ECLI:NL:PHR:2014:1735

[betrokkene] tegen Officier van Justitie Limburg In deze Bopz-zaak gaat het om een onvrijwillige opname na een voorwaardelijke machtiging. De rechtbank heeft besloten tot invrijheidstelling met onmiddellijke ingang. In cassatie klaagt de betrokkene over het uitblijven van een toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de verstreken periode.

1.1. Bij beschikking van 23 oktober 2013 heeft de rechtbank Limburg op verzoek van de officier van justitie in dat arrondissement ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) een voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van zes maanden. Deze machtiging behelsde de (algemene) voorwaarde dat betrokkene zich onder behandeling stelt overeenkomstig het aangehechte behandelingsplan. Ten tijde van genoemde beschikking verbleef betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis Mondriaan, locatie Vijverdal, te Maastricht. De rechtbank heeft Mondriaan aangewezen als het psychiatrisch ziekenhuis dat bereid is betrokkene op te nemen ingeval zij de voorwaarde niet naleeft of wanneer het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden. 1.2. Betrokkene heeft nadien vrijwillig verbleven in (een open afdeling van) het psychiatrisch ziekenhuis Mondriaan. 1.3. Na een voorval, waarbij betrokkene op eigen initiatief het psychiatrisch ziekenhuis had verlaten, heeft de geneesheer-directeur op 14 november 2013 besloten betrokkene op de voet van art. 14d Wet Bopz krachtens de voorwaardelijke machtiging onvrijwillig op te nemen in het psychatrisch ziekenhuis. Betrokkene werd geplaatst in een gesloten afdeling. Bij brief van 15 november 2013 aan betrokkene heeft de geneesheer-directeur als reden opgegeven dat betrokkene “zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden van het voorwaardelijke ontslag, te weten het nakomen van de afspraken met hulpverleners”. Tevens was volgens deze brief sprake van “verbale en fysieke dreiging naar derden”. 1.4. Bij brief van haar advocaat van 20 november 2013 heeft betrokkene aan de officier van justitie doen weten dat zij het niet eens is met de onvrijwillige opname. Zij heeft op de voet van art. 14e lid 1 Wet Bopz de officier van justitie verzocht de zaak aan de rechtbank voor te leggen als bedoeld in art. 14e lid 3 Wet Bopz. De officier van justitie heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. 1.5. De rechtbank heeft het verzoekschrift behandeld op 5 december 2013 in tegenwoordigheid van betrokkene en haar advocaat, de behandelend psychiater, een PIT-verpleegkundige en de vader van betrokkene. De rechtbank heeft naar aanleiding van een verzoek van de advocaat nadere informatie ingewonnen, waarop de advocaat bij brief van 5 december 2013 en de behandelend psychiater schriftelijk hebben gereageerd. 1.6. Bij beschikking van 12 december 2013 heeft de rechtbank de invrijheidstelling van betrokkene bevolen. In reactie op de stelling dat de geneesheer-directeur in strijd met art. 14d lid 1 Wet Bopz heeft nagelaten zich voorafgaand aan de opname behoorlijk op de hoogte te stellen van de actuele gezondheidstoestand van betrokkene, overwoog de rechtbank dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven, omdat niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing ligt: het gaat om de − door de rechtbank in volle omvang te onderzoeken − vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, één of meer van de in art. 14d genoemde gronden voor vrijheidsbeneming aanwezig zijn. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. Zij constateerde dat betrokkene inmiddels (nl. sinds 4 december 2013) was teruggekeerd in een open afdeling van het ziekenhuis. De rechtbank achtte aannemelijk dat het gevaar buiten de inrichting kan worden afgewend door het naleven van voorwaarden. De rechtbank heeft, op blz. 3 en in het dictum, verstaan dat de voorwaardelijke machtiging d.d. 23 oktober 2013 en de daarbij gestelde voorwaarden herleven. 1.7. In zijn schrijven van 5 december 2013 aan de rechtbank had de advocaat van betrokkene tevens verzocht voor recht te verklaren dat de omzetting en de opname onrechtmatig zijn. De rechtbank overwoog dat dit verzoek buiten beschouwing blijft, “nu bij de indiening van dit verzoek niet de juiste procedurele weg is gevolgd”. 1.8. Namens betrokkene is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel Vooraf 2.1. Onderdeel I van het middel klaagt over het uitblijven van een oordeel over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode voorafgaand aan de beslissing van de rechtbank. Onderdeel II heeft betrekking op de vraag of betrokkene inderdaad de voorwaarden van de voorwaardelijke machtiging heeft geschonden. 2.2. De voorwaardelijke machtiging is in de Wet Bopz geïntroduceerd door de wet van 13 juli 2002, Stb. 431. Art. 14a lid 2 bepaalt dat een voorwaardelijke machtiging slechts kan worden verleend indien naar het oordeel van de rechter: a. de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken, en b. het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis (niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of een verpleeginrichting) slechts door het stellen van voorwaarden kan worden afgewend. Het verlenen van een voorwaardelijke machtiging geschiedt in elk geval onder de (algemene) voorwaarde dat de betrokken patiënt zich onder behandeling stelt van de behandelaar, overeenkomstig het overgelegde behandelingsplan. Daarnaast kan de rechter bij een voorwaardelijke machtiging (bijzondere) voorwaarden stellen betreffende het gedrag van de betrokkene, voor zover dit het gevaar voortvloeiend uit de stoornis van de geestvermogens beïnvloedt (art. 14a, leden 6 en 7, Wet Bopz). Aan het verlenen van een voorwaardelijke machtiging gaat steeds een onderzoek vooraf door een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 14a lid 4 Wet Bopz). 2.3. Nadat de voorwaardelijke machtiging is verleend doet de geneesheer-directeur de betrokkene opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door de naleving van de gestelde voorwaarden. De geneesheer-directeur kan de betrokkene doen opnemen wanneer deze de gestelde voorwaarden niet naleeft, of op verzoek van de betrokkene zelf. Voorafgaand aan de opneming stelt de geneesheer-directeur zich op de hoogte van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van de patiënt (art. 14d Wet Bopz). 2.4. Het tweede lid van art. 14d regelt de zogenaamde conversie van de voorwaardelijke machtiging in een voorlopige machtiging. De in het eerste lid van art. 14d bedoelde opneming in een psychiatrisch ziekenhuis geschiedt voor ten hoogste de resterende geldigheidsduur van de voorwaardelijke machtiging, doch niet langer dan zes maanden. Behoudens bij een vrijwillige opneming (“opneming op verzoek van de betrokkene”) geldt de voorwaardelijke machtiging vanaf de beslissing van de geneesheer-directeur als een voorlopige machtiging in de zin van art. 2 Wet Bopz. Behoudens bij opneming op verzoek van de betrokkene zelf, stelt de geneesheer-directeur binnen vier dagen na zijn beslissing tot opneming de betrokkene hiervan schriftelijk in kennis onder opgave van de redenen. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de op 23 oktober 2013 verleende voorwaardelijke machtiging als gevolg van het besluit van de geneesheer-directeur d.d. 14 november 2013 is geconverteerd in een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis met een geldigheidsduur van zes maanden, te rekenen vanaf 23 oktober 2013. De parlementaire geschiedenis vermeldt hieromtrent: “Als gedwongen opneming van een patiënt met een voorwaardelijke machtiging plaatsvindt, wordt de voorwaardelijke machtiging omgezet − geconverteerd − in een voorlopige machtiging. Op het moment dat deze dwangopneming beëindigd kan worden omdat het gevaar is geweken, kan gebruik worden gemaakt van ontslag onder voorwaarden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g. Zie art. 14a Wet Bopz. De looptijd van deze voorwaardelijke machtiging is inmiddels verstreken. De rechtbank vermeldde wel het feit, maar niet de titel van het verblijf. Volgens de aantekeningen van het verloop van de behandeling (“decursus rapportage”) zou op 17 april 2013 een voorlopige machtiging zijn verleend (art. 2 Wet Bopz), zou op 26 april 2013 aan betrokkene door de geneesheer-directeur voorwaardelijk ontslag zijn verleend (art. 47 Wet Bopz) en zou dit ontslag op 29 mei 2013 zijn ingetrokken (art. 46 jo. 47 lid 3 Wet Bopz). De juistheid van de op 23 oktober 2013 verleende machtiging staat in dit geding niet ter discussie. Zie over de wel of niet toelaatbaarheid van een voorwaardelijke machtiging wanneer de patiënt vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen: HR 11 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2314, NJ 2011/404 m.nt. J. Legemaate, JVggz 2011/16 m.nt. W. Dijkers. Het overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling is kennelijk per abuis gedateerd 28 maart 2013. De afkorting PIT staat doorgaans voor: psychiatrische intensieve thuiszorg. De rechtbank verwees naar HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7514, NJ 2008/367 m.nt. J. Legemaate, BJ 2006/7 m.nt. H.E. Bröring. Een faxkopie van het cassatieverzoek is ingekomen op 12 maart 2014, op 14 maart gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. MvT, Kamerstukken II 2005-2006, 30 492, nr. 3, blz. 8. HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5789, NJ 2012/568, JVggz 2012/39 m.nt. W. Dijkers. Zie art. 14e lid 4, in verbinding met art. 49 lid 9 en art. 9 lid 5 Wet Bopz. In de rechtspraak is in sommige gevallen aanvaard dat de rechter ook acht mag slaan op een zelfstandig verzoek dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gedaan: HR 16 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6716, NJ 1980/155 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 13 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4151, NJ 1981/238. Volledigheidshalve: art. 35 lid 2 Wet Bopz geeft een lex specialis voor het (tijdstip van) indienen van een verzoek om schadevergoeding. Zie voor de summiere toelichting op deze bepaling: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 915. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0833, AB 1993/198 m.nt. FHvdB; HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1095, NJ 1994/8; HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0833, NJ 1994/734 m.nt. CJHB. Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 19 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4461; Hof ’s-Gravenhage 25 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0576; Hof Amsterdam 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3940; Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4604. Zie het cassatierekest blz. 3 onderaan, blz. 4 bovenaan. Zie art. 49 lid 3 en art. 46 lid 2 Wet Bopz. Zie bijv. HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2166,NJ 1997/359 m.nt. JdB. Zie bijv. EHRM 5 november 1981 (X/Verenigd Koninkrijk), A 46, rov. 58: “Article 5 par. 4 (…) does not embody a right to judicial control of such scope as to empower the court, on all aspects of the case, to substitute its own discretion for that of the decision-making authority. The review should, however, be wide enough to bear on those conditions which, according to the Convention, are essential for the ‘lawful’ detention of a person on the ground of unsoundness of mind, especially as the reasons capable of initially justifying such a detention may cease to exist (…). This means that in the instant case, Article 5 par. 4 required an appropriate procedure allowing a court to examine whether the patient’s disorder still persisted and whether the Home Secretary was entitled to think that a continuation of the compulsory confinement was necessary in the interest of public safety”. Vgl. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1514, NJ 1995/125 m.nt. J. de Boer, rov. 3.2: “Weliswaar gaat het na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad om voortzetting van dezelfde procedure, maar de aard van een procedure als de onderhavige, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en de waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen, laat niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beslissing gaf”. In gelijke zin: HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR1994:ZC1526, NJ 1995/126. Zie laatstelijk: HR 23 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9346, NJ 2008/298, BJ 2008/43. Zie de uitgezonderde besluiten in de bijlage bij de Awb, bedoeld in art. 8:5 Awb. W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, blz. 352-357. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2013, par. 4.2.1.1, i.h.b. blz. 560 - 566; K.F. Bolt, Het rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursprocesrecht, diss. 2005, hoofdstuk 2; K.F. Bolt, Voor de verandering een rechterlijke ex nunc-toets? JB Plus 2007/1. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7550, NJ 2005/128, BJ 2004/3 m.nt. W. Dijkers en H.E. Bröring. Zie noot 5 hiervoor. Zie de noot van H.E. Bröring in BJ 2004/3; A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz (en aanliggende kwesties), BJ Plus 2005/1, i.h.b. punt 18; essentieel in zijn betoog is, dat Lennaerts de Bopz-rechter wél bevoegd acht om art. 8:72 Awb analoog toe te passen en het besluit van het bestuursorgaan te vernietigen; na een vernietiging zou de rechter eventueel zelf in de zaak kunnen voorzien. Zie voorts: H.E. Bröring, Een verknipt stelsel. Over de Wet Bopz, de civiele verzoekschriftprocedure en bestuursrechtelijk (Awb-)besluitvormingsrecht, JB Plus 2007/1; J.C.J. Dute, De Algemene wet bestuursrecht en de Wet Bopz, Deelrapport 5, Derde evaluatie van de Wet Bopz, uitgave van het ministerie van VWS, 2007, i.h.b. blz. 32 - 38. Dute stelt op blz. 38 voor, bij een keuze voor handhaving van de civiele rekestprocedure, deze iets meer in te richten naar het bestuursrechtelijk model, waaronder: een “dubbele toetsing (van de rechtmatigheid van zowel het oorspronkelijke besluit ex tunc als van het handelen als zodanig ex nunc) en, mede in verband hiermee, aan toekenning van een vernietigingsbevoegdheid aan de Bopz-rechter”. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3539, NJ 2007/378 m.nt. J. Legemaate, BJ 2007/14 m.nt. H.E. Bröring. EHRM 7 juni 2011 (S.T.S./Nederland), appl.no. 277/05), NJ 2012/207 m.nt. T.M. Schalken, rov. 61. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann, JVggz 2011/28 m.nt. W. Dijkers. Zie ook: HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011/596 m.nt. S.F.M. Wortmann. HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5789, NJ 2012/568, JVggz 2012/39 m.nt. W. Dijkers. Zij betrof een verzoek op grond van art. 14e Wet Bopz. Dit kan zelfs in de vorm van overwegingen ten overvloede: vgl. EHRM 18 september 2012 (nr. 1383/07), JVggz 2013/18 m.nt. W. Dijkers. Preciezer gezegd: naar de toestand op het tijdstip waarop de rechtbank het onderzoek sluit; zie de noot van Dijkers in JVggz 2012/39, punt 4. Art. 8:88 lid 1 Awb (toekenning schadevergoeding door bestuursrechter) is niet van toepassing indien het besluit is uitgezonderd van beroep daartegen bij de bestuursrechter. Nu het besluit van de geneesheer-directeur niet is vernietigd, kan m.i. ook niet worden gezegd dat de voorwaardelijke machtiging d.d. 23 oktober 2013 “herleeft”. Over dit onderwerp bestaat discussie: W. Dijkers, noot onder Rb. ’s-Gravenhage 28 november 2012, JVggz 2013/11, onder 5. Ik laat het verder rusten, omdat het cassatiemiddel hierover niet gaat. Vgl. M.P. den Hollander en T.A. Willems-Dijkstra, Indicatiebesluiten in de Wet op de Jeugdzorg, FJR 2012/70, blz.

Van verschillende zijden (…) is ervoor gepleit in die situatie de voorwaardelijke machtiging te laten ‘herleven’ en niet te werken met ontslag onder voorwaarden. Wij menen dat zo’n systematiek, waarbij van rechtswege de voorwaardelijke machtiging zou herleven nadat de dwangopneming beëindigd wordt, in ieder geval niet juist zou zijn in de gevallen waarin tot dwangopneming was besloten omdat het gevaar nu juist niet langer kon worden afgewend door de naleving van de voorwaarden (de situatie beschreven in de eerste volzin van artikel 14d, eerste lid); in die situatie stond immers vast dat diezelfde voorwaarden nu juist niet adequaat waren. Daarom zal in een dergelijk geval het voorwaardelijk ontslag de aangewezen methode zijn, waarbij die voorwaarden worden gesteld die in die nieuwe situatie passend zijn. Maar ook in de situatie waarin de dwangopneming plaatsvond omdat de patiënt zich niet hield aan de gestelde voorwaarden, is het onwenselijk dat de ‘oude’ voorwaarden van rechtswege herleven. In dat geval zal immers moeten worden nagegaan om welke reden de patiënt de voorwaarden niet naleefde. Gaat het om een incident of betekent dit dat niet langer mag worden aangenomen dat de patiënt zich wél aan de voorwaarden zal houden? Bij een van rechtswege herleving van de oude voorwaardelijke machtiging zou deze toets niet hoeven plaats te vinden. Daarom geven wij er de voorkeur aan dat ook in zo’n geval ontslag onder voorwaarden wordt verleend. Dat neemt niet weg dat in een aantal gevallen volstaan zal blijken te kunnen worden met een wederom van toepassing verklaring van de oude voorwaarden. Wij menen dat hiermee een praktische oplossing kan worden bereikt in de gevallen die daarvoor in aanmerking komen.” Het verzoek om een verklaring voor recht 2.5. Onderdeel I klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten de rechtmatigheid te onderzoeken van de vrijheidsbeneming tussen 14 november 2013 en de datum van de invrijheidstelling. Namens betrokkene was verzocht om een verklaring voor recht daaromtrent. Naar de mening van betrokkene behoort in de procedure als bedoeld in art. 14e Wet Bopz een beoordeling van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de verstreken periode plaats te vinden. De primaire rechtsklacht houdt in dat de beslissing van de rechtbank in strijd is met de wet, mede gelet op art. 5, lid 1, aanhef en onder e, en lid 4, EVRM. Subsidiair acht betrokkene het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2012. 2.6. Allereerst komt de vraag naar de ontvankelijkheid. Aan het slot van de bestreden beschikking heeft de griffier van de rechtbank vermeld dat tegen deze beschikking geen gewoon rechtsmiddel openstaat. Verzoekster tot cassatie heeft deze mededeling van de griffier m.i. terecht genegeerd: tegen de beschikking van de rechtbank op een verzoek ingevolge art. 14e Wet Bopz staat geen hoger beroep open; wel beroep in cassatie. Indien de griffier met deze voettekst heeft bedoeld dat tegen de beslissing tot weigering van een wijziging of vermeerdering van het verzoek geen hogere voorziening openstaat (art. 283 in verbinding met art. 130 lid 2 Rv), kon betrokkene aan de mededeling voorbijgaan omdat de fax van de advocaat niet was aan te merken als een wijziging of vermeerdering door de officier van justitie van zijn inleidende verzoek aan de rechtbank. 2.7. Aan het slot van de fax van 5 december 2013 had de advocaat van betrokkene aan de rechtbank verzocht “voor recht te verklaren dat de omzetting en de opname onrechtmatig zijn”. De rechtbank heeft zich beperkt tot de korte overweging dat bij de indiening van het verzoek niet de juiste procedurele weg is gevolgd. Die overweging is voor meerder uitleg vatbaar: de rechtbank kan hebben bedoeld dat het verzoek om een verklaring voor recht niet op deze wijze kan worden gedaan en/of dat het verzoek niet meer in dit stadium van de procedure kan worden gedaan. In dit middelonderdeel lopen dan ook verschillende rechtsvragen door elkaar: in de eerste plaats de vraag of het verzoek om een verklaring voor recht tijdig en regelmatig is ingediend. Daarnaast en meer in het algemeen stelt het middelonderdeel de vraag aan de orde of, in een procedure als bedoeld in art. 14e Wet Bopz, de rechter die de betrokkene in vrijheid heeft doen stellen achteraf nog een uitdrukkelijk oordeel moet geven over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode voorafgaand aan zijn uitspraak. 2.8. Op de behandeling van het verzoek is de verzoekschriftprocedure volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Het verzoekschrift is formeel bij de rechtbank ingediend door de officier van justitie (ook al had betrokkene aan de officier van justitie om die indiening verzocht); de officier van justitie treedt niet op namens de patiënt. Art. 282 Rv houdt in dat iedere belanghebbende een verweerschrift kan indienen, dat ook een zelfstandig verzoek mag bevatten mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De mogelijkheid voor het indienen van een verweerschrift bestaat “tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling”. In het onderhavige geval blijkt niet van een vóór de aanvang van de behandeling ingediend verweerschrift, noch van een verlof van de rechtbank om een zelfstandig verzoek later in te dienen. Blijkens het proces-verbaal heeft de rechtbank na de mondelinge behandeling betrokkene alleen nog in de gelegenheid gesteld te reageren op de alsnog in het geding gebrachte rapportages. De mogelijkheden om ter zitting mondeling een zelfstandig verzoek tot de rechtbank te richten worden beheerst door de eisen van een goede procesorde. 2.9. Een verklaring voor recht moet in beginsel worden gevorderd bij dagvaarding: zie art. 3:302 BW (“op vordering van …”). Een verklaring voor recht kan slechts worden uitgesproken op vordering van één der bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkenen bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud. Het praktisch nut van een verklaring voor recht is vooral hierin gelegen, dat in een eventueel volgende procedure tussen dezelfde partijen een beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde; zie art. 236 Rv. Een verklaring voor recht kan niet jegens een ieder (‘erga omnes’) worden gegeven; dan zou zij los staan van “een bepaalde rechtsverhouding”. De praktijk toont dat soms een verklaring voor recht wordt uitgesproken in een met een verzoekschrift ingeleide zaak. Dan gaat het steeds om een procedure waarin de wederpartij bekend is en waarin de verklaring voor recht de rechtsbetrekking van de verzoeker tot die wederpartij betreft, bijvoorbeeld in alimentatiekwesties. In het onderhavige geval is namens betrokkene weliswaar een verklaring voor recht verzocht, maar op geen enkele wijze aangeduid ten opzichte van wie deze verklaring voor recht zou moeten gelden (jegens de Staat der Nederlanden?, jegens de rechtspersoon die het ziekenhuis exploiteert waarvan de geneesheer-directeur het besluit van 14 november 2013 had genomen?). De rechtbank heeft om deze redenen mogen oordelen dat bij de indiening van dit verzoek om een verklaring voor recht niet de juiste procedurele weg is gevolgd. De reikwijdte van de rechtmatigheidstoetsing 2.10. Los van de vraag naar de toewijsbaarheid van de verzochte verklaring voor recht, wordt in het middelonderdeel geklaagd dat het doel van een procedure in de zin van art. 14e Wet Bopz is: het toetsen van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming ab initio. De weigering van de rechtbank om zich uit te spreken over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode vanaf 14 november 2013 is volgens het middelonderdeel in strijd met de wet, mede gelet op art.

5 EVRM. 2.11. De problematiek is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd, maar blijft telkens opnieuw aandacht vragen omdat de verzoekschriftprocedure bij de burgerlijke rechter niet goed is ingericht op het uitvoeren van een bestuursrechtelijke toets. Ik vat de voorgeschiedenis kort samen. De Wet Bopz kent rechterlijke beoordelingen vooraf (de machtigingsprocedures), maar kent ook rechterlijke beoordelingen achteraf. Zo kan bijvoorbeeld het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van ontslag uit het ziekenhuis, of een besluit tot intrekking van een verleend verlof of voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis, voor de patiënt een aanleiding zijn om de officier van justitie te vragen een beslissing van de rechter te verzoeken. In art. 29 van de vroegere Krankzinnigenwet was bepaald dat een verzoek tot ontslag kon worden gericht tot het bestuur van het gesticht. Indien het ontslagverzoek niet onmiddellijk door het bestuur werd ingewilligd, stuurde het gestichtsbestuur het verzoek met zijn advies door aan de officier van justitie, die daarover de beslissing van de rechtbank vroeg. De rechtbank “beveelt het ontslag of wijst het verzoek af” (art. 29 lid 4 Kw). Ten tijde van de totstandkoming van de Wet Bopz werd dan ook gezegd dat de rechter een beslissing neemt over het verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis. De rechterlijke toetsing van een vrijheidsbeneming moet voldoen aan de eisen die art. 5 lid 4 EVRM daaraan stelt. Daartoe behoort de eis dat de rechter zich niet beperkt tot een toetsing ex tunc van het besluit om een persoon te detineren. De rechter beslist naar de actuele toestand over de rechtmatigheid van de detentie. Indien deze onrechtmatig is, beveelt de rechter de invrijheidstelling. Voor machtigingsprocedures was dit uitgangspunt al langer door de Hoge Raad aanvaard. 2.12. Het besluit van de geneesheer-directeur op grond van art. 14d Wet Bopz is aan te merken als een ‘besluit’ van een ‘bestuursorgaan’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Tegen deze besluiten op grond van de Wet Bopz staat geen beroep open bij de bestuursrechter. Wel zijn de voorschriften voor de totstandkoming van besluiten toepasselijk. In zijn dissertatie heeft Dijkers onder meer aandacht gevraagd voor de consequenties van de toepasselijkheid van bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht op besluiten als bedoeld in de Wet Bopz. 2.13. Kort daarna werd de Hoge Raad gesteld voor de vraag, welke gevolgen art. 5 EVRM voor de beoordeling heeft, wanneer het verzoek van een patiënt om ontslag uit het ziekenhuis door de geneesheer-directeur is afgewezen en op de voet van art. 49 Wet Bopz een beslissing van de rechter wordt gevraagd. In het bestuursrecht toetst de bestuursrechter de rechtmatigheid van het besluit van een bestuursorgaan in beginsel naar de toestand op het tijdstip waarop dat besluit werd genomen (toetsing ex tunc). Zou de burgerlijke Bopz-rechter zich beperken tot een toetsing ex tunc van het besluit van de geneesheer-directeur en geen rekening mogen houden met inmiddels gewijzigde omstandigheden, dan zou de rechtsbescherming wellicht niet voldoen aan de eisen die art. 5 lid 4 EVRM daaraan stelt. Daarnaast is een probleem dat de Wet Bopz niet voldoende is aangepast aan de Awb, toen de geneesheer-directeur als bestuursorgaan bevoegd werd gemaakt om zelf een beslissing over het ontslagverzoek te nemen. De verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch de procedurevoorschriften in de Wet Bopz voorzien met zoveel woorden in een bevoegdheid van de burgerlijke rechter om een besluit van de geneesheer-directeur te vernietigen of gebruik te maken van de andere uitspraakmodaliteiten die het bestuursprocesrecht kent. Met name is art. 8:72 Awb niet van overeenkomstige toepassing verklaard. De Hoge Raad overwoog in 2003 dan ook: “(…) Wordt het verzoek aan de rechter voorgelegd, dan ligt dus niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de, in volle omvang te onderzoeken, vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, de vrijheidsbeneming die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, moet voortduren. (…)”. 2.14. Op 17 februari 2006 − de door de rechtbank aangehaalde uitspraak − heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken naar de beoordeling van een verzoek ingevolge art. 14e Wet Bopz met betrekking tot een onvrijwillige opneming op basis van art. 14d Wet Bopz. De Hoge Raad overwoog toen: “De in art. 14e lid 1 en 3 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d lid 1 heeft beslist tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, moet, mede in het licht van de verwijzing in art. 14e lid 4 in verbinding met art. 49 lid 9 naar art. 8 Wet Bopz, aldus worden begrepen, dat degene die een dergelijke beslissing heeft verkregen, door tussenkomst van de officier van justitie de rechter een beslissing met betrekking tot de opneming kan verzoeken. Wordt een verzoek als bedoeld in art. 14e lid 1 aan de rechtbank gedaan, dan ligt dus, anders dan de aanvangswoorden ‘met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur’ doen vermoeden, niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, (een van) de in de eerste twee volzinnen van het eerste lid van art. 14d genoemde gronden voor de vrijheidsbeneming, die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, aanwezig zijn.” 2.15. Enkele annotatoren hebben tegen deze jurisprudentie ingebracht dat hiermee weliswaar de Scylla wordt vermeden van een met art. 5 EVRM strijdige, want te beperkte, toetsing ex tunc, maar anderzijds de Charybdis dreigt van een rechtsbescherming die tekort schiet wanneer de rechter geen enkele consequentie verbindt aan fouten die het bestuursorgaan (in dit geval: de geneesheer-directeur) heeft gemaakt bij het voorbereiden of het nemen van het besluit. Ook werd als een nadeel beschouwd dat de rechtskracht van het besluit van het bestuursorgaan in de lucht blijft hangen, indien toetsing door de bestuursrechter wettelijk is uitgesloten en de Bopz-rechter zich niet uitspreekt over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het besluit. 2.16. Bij de herziening van de klachtprocedure in de Wet Bopz in 2006 is − uitsluitend voor de categorie klachtzaken − wettelijk geregeld welke gevolgen de Bopz-rechter aan zijn oordeel kan verbinden met betrekking tot het voorafgaande besluit: zie art. 41a, leden 10 en 11, Wet Bopz. In HR 16 maart 2007, waarin het ging om een klacht over een dwangbehandeling, heeft de Hoge Raad gekozen voor een combinatie van een toetsing ex tunc met een toetsing ex nunc. Hij overwoog: “5.2. Dwangbehandeling mag (…) slechts worden toegepast voorzover dit volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden. Dit brengt mee dat slechts tot toepassing daarvan mag worden besloten wanneer zich feiten en omstandigheden voordoen waaruit het hiervoor bedoelde gevaar moet worden afgeleid. Wanneer een patiënt op de voet van art.

41a Wet Bopz een verzoekschrift bij de rechter indient ter verkrijging van een beslissing over zijn klacht tegen een beslissing tot dwangbehandeling, gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de ten tijde van de beslissing tot dwangbehandeling geldende omstandigheden, die behandeling volstrekt noodzakelijk was. 5.3. Indien de patiënt in zijn verzoekschrift of ter zitting aan de rechter te kennen geeft in ieder geval bezwaar te hebben tegen de voortzetting van de dwangbehandeling, dient de rechter, als hij tot het oordeel komt dat terecht tot dwangbehandeling is beslist, tevens nog in volle omvang te onderzoeken in hoeverre de voortzetting van de dwangbehandeling in het licht van de ten tijde van zijn beslissing geldende omstandigheden nog noodzakelijk is als hiervoor bedoeld. Indien hij daarbij tot het oordeel komt dat de dwangbehandeling inmiddels niet meer volstrekt noodzakelijk is, behoort hij de beslissing waartegen geklaagd is in zoverre te vernietigen dat die voor de toekomst niet meer geldt.” 2.17. Vanuit het internationale recht diende een andere invalshoek zich aan. In 2011 besliste het EHRM in een jeugdbeschermingszaak dat het belang bij het verkrijgen van een rechterlijk oordeel (al dan niet: in beroep) over een beschikking tot vrijheidsbeneming waarvan de looptijd verstreken is niet zonder meer wegvalt door de feitelijke beëindiging van die vrijheidsbeneming. Naar aanleiding van die beslissing is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak over het ontbreken van procesbelang nadat de geldigheidsduur van de aangevochten maatregel is verstreken. 2.18. In HR 5 oktober 2012 − de in het cassatiemiddel aangehaalde uitspraak − heeft de Hoge Raad de beoordeling ex nunc uit de beschikking van 17 februari 2006 gehandhaafd, maar daarnaast ruimte gemaakt om in de art. 14e-procedure een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de verstreken periode. Ik citeer uit rov. 3.4: “Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat het middel − terecht − niet bestrijdt dat de rechter in een geval als het onderhavige ex nunc dient te oordelen (vgl. HR 17 februari 2006 (…), NJ 2008/367).” In de desbetreffende zaak was een bijzonderheid dat, na een voorwaardelijke machtiging en een onvrijwillige opneming op de voet van art. 14d Wet Bopz, die opneming was gevolgd door een voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis op de voet van art. 47 Wet Bopz. Ter zitting was ter sprake gebracht of de betrokken patiënt zich wel aan de voorwaarden van dat voorwaardelijk ontslag hield. De rechtbank had, buiten de grenzen van het geding om, dit laatste getoetst. Haar beschikking werd om die reden vernietigd. Voor de huidige zaak is evenwel van belang dat de Hoge Raad op 5 oktober 2012 tevens aangaf wat de rechtbank wél had moeten doen: “De rechtbank diende dan ook te onderzoeken of de door haar op 6 februari 2012 gestelde voorwaarden waren overtreden en of dat de onvrijwillige opneming op 15 februari 2012 kon rechtvaardigen, alsmede of, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de rechterlijke beslissing, deze onvrijwillige opneming zou moeten voortduren (…)” 2.19. De beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2012 maakt in ieder geval duidelijk dat de genoemde beschikking van 17 februari 2006 niet eraan in de weg staat dat de rechter in een procedure als bedoeld in art. 14e Wet Bopz − naast het oordeel over de vraag of, beoordeeld naar de actuele omstandigheden, de vrijheidsbeneming mag voortduren − een oordeel geeft over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode die al verstreken is. Ditmaal gaat het om de vraag of daarvoor een uitdrukkelijk petitum nodig is dan wel een rechtmatigheidsbeoordeling achteraf standaard moet worden gegeven zodra een verzoekschrift op de voet van art. 14 e Wet Bopz door de officier van justitie aan de rechter wordt voorgelegd. Wat zijn de mogelijkheden voor de burgerlijke rechter? Indien de burgerlijke rechter tot de slotsom komt dat de vrijheidsbeneming door de geneesheer-directeur onrechtmatig is jegens de betrokken patiënt, kan hij in de eerste plaats dit oordeel tot uitdrukking brengen in zijn overwegingen. In de gevallen waarin de vrijheidsontneming voortduurt tot op de dag van de rechterlijke beslissing en de rechter tot de slotsom komt dat de vrijheidsbeneming op dat tijdstip onrechtmatig (geworden) is, beveelt de rechter de invrijheidstelling, zulks overeenkomstig art. 5 lid 4 EVRM. Dat heeft de rechtbank in dit geval gedaan. 2.20. In de gevallen waarin de betrokkene zulks heeft verzocht, kan de rechter aan het onrechtmatigheidsoordeel ook een ander rechtsgevolg verbinden, zoals de toekenning van een schadevergoeding op de voet van art. 35 Wet Bopz. Art. 35 Wet Bopz voorziet in mogelijkheden om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen: (i) tijdens de verzoekschriftprocedure waarin over een door de officier van justitie verzochte machtiging wordt beslist of (ii) tijdens de verzoekschriftprocedure waarin op de voet van art. 49 lid 3 Wet Bopz over een afgewezen ontslagverzoek wordt beslist. De rechter kan op grond van art. 35 Wet Bopz ten laste van de Staat een vergoeding naar billijkheid toekennen. Art. 35 Wet Bopz laat overigens de mogelijkheid onverlet dat een benadeelde patiënt in een dagvaardingsprocedure schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige overheidsdaad. 2.21. In de onderhavige zaak was geen sprake van een verzoek om schadevergoeding. In lijn met de beschikking van de Hoge Raad van 17 februari 2006 is de rechtbank ervan uitgegaan dat in deze verzoekschriftprocedure een uitdrukkelijke vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur tot opneming van betrokkene in het ziekenhuis achterwege blijft. De rechtbank heeft klaarblijkelijk aangenomen dat, nu de invrijheidstelling was bevolen en het per fax van 5 december 2013 ingediende verzoek om een verklaring voor recht om een procedurele reden niet kon worden beoordeeld, er in deze verzoekschriftprocedure geen petitum meer ter beslissing aan de rechtbank voorlag, waarvoor een beoordeling achteraf van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode vanaf 14 november 2013 nog van nut kon zijn. Tenzij de Hoge Raad in zijn beschikking van 5 oktober 2012 heeft willen terugkomen op zijn beschikking van 17 februari 2006 m.b.t. het object van de toetsing door de Bopz-rechter, geeft dit oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.22. Met het oog op de rechtseenheid noteer ik tot slot dat enigszins verwante vraagstukken opduiken in het jeugdbeschermingsrecht. De burgerlijke rechter beslist in een verzoekschriftprocedure over een machtiging tot uithuisplaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling (art. 1:261 BW). Voor een uithuisplaatsing vereist de wet dikwijls een indicatiebesluit, genomen door een bestuursorgaan. Een door de rechter geconstateerde onregelmatigheid in het indicatiebesluit kan ook zonder de vernietiging van dat besluit gevolgen hebben voor de toelaatbaarheid van de uithuisplaatsing. Bespreking van onderdeel II 2.23. Om de bij onderdeel I besproken redenen, kwam de rechtbank in deze verzoekschriftprocedure niet meer toe aan een beoordeling van het besluit van de geneesheer-directeur of van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode tussen dat besluit en de invrijheidstelling. Voor zover onderdeel II van het tegendeel uitgaat, deelt het in dat lot. 2.24. Onderdeel II onderstreept in de eerste plaats dat betrokkene vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef. Volgens de klacht is zij ten onrechte van haar vrijheid beroofd vanaf 14 november 2013.