ECLI:NL:PHR:2014:164

[verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. 2. Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: “2: hij op 01 augustus 2011 te Utrecht, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 4. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs. 5. Het Hof heeft te dier zake – met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - overwogen: “De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden omdat jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond. Het uit de onrechtmatige aanhouding voortvloeiende bewijsmateriaal dient, gelet op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, van het bewijs te worden uitgesloten. De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of in dit geval de verdachte terecht is aangemerkt als degene tegen wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt het volgende. Op 1 augustus 2011 reden twee verbalisanten in een onopvallend dienstvoertuig op de Brailledreef te Utrecht. Verbalisanten zagen op een gegeven moment dat twee onbekende personen naast hun fiets stonden. Zij zagen dat een van de personen iets overhandigde aan de tweede persoon. Voorts zagen zij dat de twee personen schichtig om zich heen keken. Daarbij rees bij de verbalisanten het vermoeden dat de twee personen met een drugsdeal bezig waren. Verbalisanten begaven zich in de richting van de twee personen, waarop deze op hun fiets stapten en wegreden. Uit het proces-verbaal van bevindingen gedateerd 3 augustus 2011 blijkt dat de twee personen op de parkeerhaven bij de Brailledreef stonden, die een 100 meter van het Zandpad is verwijderd. Het is verbalisant ambtshalve bekend dat op het Zandpad veel gedeald wordt. Naar het oordeel van het hof vormen de bevindingen zoals hierboven aangegeven onvoldoende aanwijzing om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit om als verdachte als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering te kunnen worden aangemerkt. Derhalve hadden de verbalisanten niet mogen overgaan tot de aanhouding van verdachte. Met deze onrechtmatige aanhouding is sprake van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. Nu er sprake is van een direct causaal verband tussen de onrechtmatige aanhouding van verdachte en het aantreffen van de drugs bij verdachte zal het hof dit bewijsmateriaal uitsluiten van het bewijs. Bij deze stand van zaken is het hof met de raadsman van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden wat de verdachte onder 1 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Voorts overweegt het hof nog dat uit de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, die op 6 juli 2006 aan verdachte is betekend, blijkt dat verdachte reeds ver voordat hij ter zake van het onder 1 tenlastegelegde werd aangehouden, ongewenst was verklaard. De onrechtmatige aanhouding heeft derhalve geen invloed op het bewijsmateriaal met betrekking tot het onder 2 aan verdachte tenlastegelegde. 6. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs ten aanzien van het bewezenverklaarde feit heeft verzuimd zijn oordeel te motiveren aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

8. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat het beroep op bewijsuitsluiting niet betrekking had op het bewijsmateriaal met betrekking tot verdachtes ongewenstverklaring, maar op het bewijsmateriaal dat door zijn onrechtmatige aanhouding, te weten de identiteit van de verdachte, was verkregen. 9. Deze klacht acht ik gegrond. Het Hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van het relaas van de verbalisanten dat zij een persoon hebben aangehouden die verdachte bleek te zijn en niet rechtmatig in Nederland bleek te verblijven. Dit maakt onbegrijpelijk dat, zoals het Hof overweegt, geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige aanhouding en het met betrekking tot het bewezenverklaarde gebezigde bewijsmateriaal. In zoverre heeft het Hof de verwerping van het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs ontoereikend gemotiveerd. 10. Het middel slaagt. 11. Het tweede middel houdt in dat het Hof bij de oplegging van de vrijheidsstraf heeft verzuimd zich te vergewissen of de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. 12. In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, dat betrekking heeft op een veroordeling tot vrijheidsstraf wegens overtreding van art. 197 Sr, overwoog de Hoge Raad: “3.2. De toepasselijke Europese regelgeving, namelijk de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de (terugkeer)richtlijn) is voor zover relevant weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.12. 3.3.1. Met betrekking tot de richtlijn heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 28 april 2011 in de zaak C-61/11 (LJN BQ4483, NJ 2011/247, El Dridi v. Italië) onder meer overwogen zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 3.14 uitvoerig is weergegeven. (...) 3.4. Ter implementatie van de richtlijn zijn bij wet van 15 december 2011 (Stb. 663) wijzigingen aangebracht in onder meer de Vreemdelingenwet 2000 en art. 197 Sr. Deze wijzigingen zijn in werking getreden op 31 december 2011. (…) 4.7. De Hoge Raad leidt uit de hiervoor onder 3.3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. 4.8.1. Ten tijde van de uitspraak van het Hof was de in art. 20 van de terugkeerrichtlijn gestelde termijn tot 24 december 2010, waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, reeds verstreken. De hiervoor onder 3.4 genoemde wetgeving is pas in werking getreden op 31 december 2011. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, kon de verdediging zich in haar verweer bij een vervolging op grond van art. 197 (oud) Sr vanaf het verstrijken van de termijn op het in de richtlijn bepaalde beroepen en diende het Hof de zaak te beoordelen met inachtneming van de hiervoor besproken consequenties van de richtlijn. 4.8.2. Het oordeel van het Hof dat in weerwil van het beroep van de verdediging op de hiervoor bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie "een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf (...) een passende en geboden reactie vormt", is in dit licht niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof weliswaar de opstelling van de verdachte ten aanzien van de beoogde beëindiging van zijn verblijf in Nederland in zijn oordeel heeft betrokken, doch niets heeft vastgesteld omtrent de vanwege de Nederlandse staat getroffen, op verwijdering van de verdachte gerichte maatregelen. Aldus heeft het Hof in het midden gelaten of de door de richtlijn voorgeschreven stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, is het dan ook terecht voorgesteld.“ 13. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit, 1 augustus 2011, was de terugkeerrichtlijn nog niet in de Nederlandse Vreemdelingenwet geïmplementeerd. Dat had toen wel het geval moeten zijn. Dit betekent dat gezien het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad in een geval als het onderhavige pas tot een veroordeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter zake van overtreding van art. 197 Sr kan worden overgegaan wanneer vaststaat dat de Nederlandse staat overeenkomstig de terugkeerrichtlijn op verwijdering van de verdachte gerichte maatregelen heeft getroffen. 14. Over toepassing van de terugkeerrichtlijn heeft het Hof het volgende overwogen. “De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde aangevoerd dat verdachte de terugkeerprocedure nog niet in zijn geheel heeft doorlopen, zodat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Verdachte is op 3 juli 2006 tot ongewenste vreemdeling verklaard. Het hof is van oordeel dat een ongewenste vreemdeling zelf dient te zorgen dat hij aan een dergelijke beschikking gevolg geeft. In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat verdachte vanaf het moment dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard tot het moment dat hij door de politie is aangehouden, inspanningen heeft verricht om Nederland te verlaten. Uit de door het openbaar ministerie overgelegde documentgegevens met betrekking tot de uitzetting komt naar voren dat het onderzoek naar de vaststelling van de identiteit of nationaliteit wordt gefrusteerd. Betrokkene zegt niets te kunnen ondernemen om een bijdrage te kunnen leveren aan de vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit. Uit een op 30 juli 2006 afgenomen taalanalyse is de indicatie gekomen dat betrokkene is te herleiden tot de spraakgemeenschap binnen Marokko. Betrokkene volhardt de Algerijnse nationaliteit te bezitten, maar na presentatie aan de Algerijnse vertegenwoordiging is vastgesteld dat dit niet het geval is. Nu het door toedoen van verdachte onmogelijk is om hem uit te zetten en hij daar geen verschoonbare redenen voor heeft, acht het hof het aan verdachte te wijten dat hij de terugkeerprocedure nog niet heeft doorlopen. Het verweer wordt verworpen.” 15. Het Hof stelt vast dat de terugkeerprocedure niet is doorlopen maar tevens dat dit aan de verdachte te wijten is nu het door toedoen van verdachte onmogelijk is om hem uit te zetten en hij daarvoor geen verschoonbare redenen heeft. Dit oordeel roept de vraag op of kan worden afgezien van toepassing van de terugkeerprocedure wanneer verdachte de toepassing daarvan frustreert. Mijns inziens is dat niet het geval. 16. Met de terugkeerrichtlijn is beoogd met het oog op de belangen van de betrokkenen gemeenschappelijke wettelijke minimumwaarborgen te scheppen. Inbewaringstelling met het oog op verwijdering is geoorloofd, maar moet in de regel plaatsvinden in gespecialiseerde inrichtingen voor bewaring.