ECLI:NL:PHR:2013:CA1728

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

(i) Sedert 15 september 1995 is [B] Holding B.V. (hierna: [B]) enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]).

(ii) [A] en [B] zijn op 3 mei 1999 met de ING Bank onder hoofdelijke aansprakelijkheid een kredietfaciliteit aangegaan tot een bedrag van f 400.000,- (€ 181.512,-) aangegaan. ING heeft als zekerheid voor de nakoming van de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een aantal zekerheden bedongen, zoals de verpanding van boekvorderingen, de bedrijfsuitrusting en de bedrijfsvoorraden. Bij overeenkomst van 6 augustus 2001 is de kredietfaciliteit verlaagd tot f 225.000,- (€ 102.100,55), waarbij de in 1999 verstrekte zekerheden zijn gehandhaafd.

(iii) Op de kredietfaciliteit zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing verklaard. In artikel 20 ABV staat:

"De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."

(iv)(1) [A] hield kantoor aan de [a-straat 1] te Rotterdam Het bedrijfsgebouw waarin [A] was gehuisvest, is door [A] zelf gebouwd. Het onderliggende perceel werd door [A] gehuurd van rechtsvoorgangers van NS Vastgoed B.V. (hierna: NS Vastgoed)

(v)(2) Begin 2003 is tussen [A] en NS Vastgoed onderhandeld over verlenging van het huurcontract met tien jaar. Het daartoe op 31 maart 2003 ondertekende contract is toen op naam van [B] gesteld.

(vi) Bij akte van 15 mei 2003 is een recht van opstal op het bedrijfsgebouw ten behoeve van [B] verleend, dat op 16 mei 2003 in de openbare registers is ingeschreven. Dit bedrijfsgebouw was, volgens haar balans, voor driekwart eigendom van [A] en voor een kwart van [B].

(vii) [A] heeft medio mei 2003 haar crediteuren op de hoogte gesteld van haar besluit om de bedrijfsactiviteiten per 31 mei 2003 te beëindigen.

(viii) ING Bank heeft bij brief van 23 juni 2003 het krediet opgezegd. In deze brief vermeldt ING Bank onder meer:

"Tot onze spijt hebben wij moeten vaststellen dat u besloten hebt uw bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Op grond hiervan hebben wij moeten besluiten om bij deze en met onmiddellijke ingang het u in rekening-courant of anderszins verleende krediet te moeten opzeggen. Uw kredietlimiet wordt hiermede per heden teruggebracht tot nihil en onze vordering wordt direct opeisbaar.

(...)

Wij mogen u tenslotte verzoeken om uiterlijk over twee weken na dagtekening van dit schrijven uw gehele saldo inclusief de tot die datum vervallende rente, provisie en kosten aan te zuiveren dan wel u te wenden tot [betrokkene 1] teneinde een regeling dienaangaande te treffen. Terzake hebben wij heden een gesprek gevoerd. Onder voorwaarden (vestiging hypotheek ad € 100.000,- op recht van opstal op de onroerende zaak aan de [a-straat 1]) zijn wij bereid een debetsaldo tot voornoemd nivo te gedogen tot tenminste eind september 2003. Hiertoe creëert u tijd om uw debiteuren te incasseren en de onroerende zaak te verkopen (of eventueel te verhuren) waardoor integrale aanzuivering van uw schuld bij onze instelling wellicht gerealiseerd kan worden. (...)"

(ix) ING Bank, [A] en [B] hebben bij brief van 30 juni 2003 een regeling getroffen, waarbij de bank in beginsel tot uiterlijk eind september 2003 (of zoveel eerder als het bedrijfspand zal zijn verkocht), een debetsaldo van € 100.000,- zal gedogen tegen vestiging van een recht van eerste hypotheek van € 100.000,- op het afhankelijk recht van opstal. Tevens verklaarde ING Bank zich bereid na rechtsgeldige inschrijving van de hypotheek de door [betrokkene 2] afgegeven borgstelling van € 11.344,51 te laten vervallen.

(x) [A] heeft bij mailing van 2 juli 2003 haar crediteuren bericht omtrent de stand van zaken en een betalingsvoorstel gedaan. In deze mailing is de crediteuren onder meer voorgehouden dat het faillissement van [A] zou volgen indien zij niet met het betalingsvoorstel zouden instemmen.

(xi) ING Bank heeft [A] en [B] bij brief van 8 juli 2003 onder meer bericht dat haar is gebleken dat het recht van opstal toebehoorde aan [B], en niet aan [A]. Op 9 juli 2003 is door [B] aan ING Bank een recht van eerste hypotheek verstrekt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen zij tot een maximum van € 160.000,- inclusief rente en kosten van [A] en [B] te vorderen heeft (hierna: het hypotheekrecht).

(xii) Op 9 december 2003 is het faillissement uitgesproken van [A] met benoeming van mr. Borsboom tot curator.

(xiii) Op 2 november 2004 is de vordering van ING Bank uit de verkoop van het bedrijfspand voldaan. De vordering van ING Bank op [A] bedroeg op dat moment € 110.498,30. Van het restant van de koopsom is een belastingschuld van [B] betaald, en het resterende bedrag is aan de boedel van [A] voldaan.

(xiv) Op 30 november 2004 is tussen de curator en [B] een minnelijke regeling getroffen waarbij onder meer is overeengekomen dat de curator het samenstel van rechtshandelingen waarbij [A] haar positie als huurder van de onroerende zaak heeft opgegeven ten gunste van [B] gevolgd door de vestiging van het (huur)afhankelijk recht van opstal, heeft vernietigd en dat [B] in deze vernietiging heeft berust. In de minnelijke regeling is tevens overeengekomen dat [B] aan [A] alle vorderingen overdraagt die zij mogelijk uit hoofde van deze vernietiging jegens ING Bank heeft.

1.2 De curator heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de rechtshandeling strekkende tot de hypotheekverlening aan ING Bank op grond van artikel 3:45 BW althans artikel 42 Fw nietig is, alsmede ING Bank te veroordelen om aan de curator een bedrag van € 110.498,30 te betalen.

De curator heeft aan deze vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

(i) De vestiging van het opstalrecht ten behoeve van [B] heeft onverplicht plaatsgevonden, waardoor [A's] crediteuren zijn benadeeld.

(ii) Bij de hypotheekverlening in juli 2003 ten behoeve van ING Bank was sprake van benadeling van de crediteuren van [A]. De vestiging van de hypotheek op het afhankelijk opstalrecht ten behoeve van ING Bank was een onverplichte rechtshandeling waarvan zowel [A], [B] als ING Bank wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

(iii) Toen partijen overleg voerden over de extra kredietruimte wist ING Bank dat het faillissement op handen was. Uit de in de brief van 23 juni 2003 van ING Bank opgenomen zinsnede "waardoor integrale aanzuivering van uw schuld bij onze instelling wellicht gerealiseerd kan worden" blijkt dat ING Bank het oogmerk had zichzelf te bevoordelen ten koste van de overige crediteuren.

(iv) Ingeval geen sprake is van wetenschap van benadeling geldt dat overeenkomstig artikel 3:45 lid 2 BW jo. artikel 42 lid 2 Fw sprake is van het vermoeden van benadeling, nu ING Bank tegenover het gedogen van een debetsaldo van € 100.000,- een nagenoeg ongedekte vordering verruilde voor een volledig door hypotheek gedekte vordering en de waarde van de verbintenis van de schuldenaar die van ING Bank aldus aanmerkelijk overtreft.

(v) De curator is gerechtigd de actio Pauliana ook tegen derde-verkrijgers zoals ING Bank in te roepen.

(vi) Vanwege de nietigheid van de transactie is ING Bank gehouden tot afdracht aan de gezamenlijke schuldeisers van hetgeen zij krachtens de nietige rechtshandeling heeft ontvangen, derhalve een bedrag van € 110.498,30.

ING Bank heeft de vordering van de curator gemotiveerd betwist.

1.3 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de rechtshandeling strekkende tot hypotheekverlening aan ING Bank nietig is. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.

a.

De kredietnemers hadden in 2001 voldoende zekerheid gesteld en de brief van 30 juni 2003 kan niet gezien kan worden als een geldig beroep op artikel 20 ABV. Het stond ING Bank vrij om, gelijk zij in 2003 heeft gedaan, meer zekerheden van kredietnemers te bedingen en evenzeer om bestaande zekerheden die in waarde gelijk zijn gebleven, te laten vervangen door een andere zekerheid, maar dat brengt niet mee dat daartoe voor kredietnemers een verplichting bestond als bedoeld in artikel 20 ABV. De rechtshandeling waarbij aan ING Bank het recht van hypotheek op het opstalrecht is verleend, is derhalve onverplicht door [A] verricht. Ook als rekening wordt gehouden met de waardevermindering van de tot zekerheid verpande vorderingen, voorraden en bedrijfsuitrusting, was de hypotheekverlening evenzeer onverplicht, omdat zij niet in een redelijke verhouding tot die waardevermindering stond. (rov. 2.8 eindvonnis)

b. Het opstalrecht valt in het vermogen van [A]. Dit brengt met zich dat als voormelde zekerheid niet zou zijn gesteld, dit ertoe zou hebben geleid dat het opstalrecht als onbezwaard vermogensbestanddeel in de boedel van [A] zou zijn gevallen. Vaststaat dat ING Bank door de enkele uitwinning van het hypotheekrecht volledig is voldaan. Ingeval het opstalrecht in de boedel was gevallen en ING Bank niet van haar positie als separatist gebruik had kunnen maken, had zulks weliswaar tot een hogere schuldenpositie van de boedel geleid, maar was het batig saldo ten goede gekomen aan alle faillissementscrediteuren tezamen in plaats van slechts aan ING Bank. Mitsdien is sprake van benadeling als hiervoor bedoeld. (rov. 4.1 tussenvonnis en rov. 2.10 eindvonnis)

c. Er is sprake van wetenschap van benadeling aan de zijde van [A] en ING Bank, die al uit de brief van [A] van 12 juni 2003 had kunnen opmaken dat de financiële situatie bij [A] slecht was. [A] geeft daarin immers aan dat de jaarrekening van [A] (over 2002) een aanzienlijk verlies liet zien en dat de verliezen in de eerste maanden van 2003 waren toegenomen. [A] schrijft in deze brief verder dat zij daarom had besloten haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen. ING Bank heeft verder aangevoerd dat het oogmerk van de nadere afspraken tussen haar en [A] was dat ING Bank, in plaats van haar vordering direct in te vorderen, [A] een termijn voor terugbetaling te verlenen, waardoor [A] de ruimte zou krijgen om vorderingen op haar debiteuren te innen en om met haar crediteuren een regeling te treffen, die bij verkoop van het recht van opstal een reëel uitzicht gaf om alle crediteuren te voldoen. Het voorgaande laat onverlet dat ING Bank door het vestigen van het hypotheekrecht op het opstalrecht de positie van separatist had verworven. Immers, in het geval het door haar verstrekte krediet niet door [A] zou kunnen worden terugbetaald had ING Bank een haar aanvankelijk niet toekomende voorrang boven de andere crediteuren op de opbrengst van het opstalrecht. Dit leidt tot de conclusie dat ING Bank wist, althans geacht moet worden te hebben geweten dat door de voornoemde rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. (rov. 2.12 eindvonnis)

1.4 ING Bank heeft hoger beroep ingesteld en de curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, na een tussenarrest, de vonnissen van de rechtbank in zijn eindarrest vernietigd. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest onder meer het volgende overwogen.

a. Vaststaat dat de curator de rechtshandeling op grond waarvan het recht van opstal op naam van [B] is komen te staan, heeft vernietigd, en dat [A] en [B] daarin hebben berust. Dit betekent dat het hypotheekrecht op het recht van opstal door ING Bank aan de curator dient te worden "teruggegeven" door betaling van het door haar verhaalde bedrag, tenzij ING Bank te goeder trouw was bij de verkrijging van het hypotheekrecht. (rov. 2).

b. Van goede trouw als bedoeld in art. 51 lid 2 Fw is sprake als ING Bank geen rekening behoefde te houden met een succesvolle vernietiging door de curator van de rechtshandeling op grond waarvan het recht van opstal op naam van [B] is komen te staan. Een van de eisen voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is dat de wetenschap dient te bestaan dat benadeling van schuldeisers zal plaatsvinden. Het dient daarbij om effectieve benadeling te gaan. Hiervan is niet gebleken. Immers, weliswaar is het opstalrecht formeel op naam van [B] komen te staan, maar niet gebleken is dat [A] en [B] de intentie hadden het opstalrecht feitelijk aan het vermogen van [A] te onttrekken, in die zin dat de opbrengst niet ten goede zou komen aan (de crediteuren van) [A]. Integendeel, [B] en [A] hadden, ook nadat het opstalrecht op naam van [B] was gesteld, de bedoeling de koopsom aan te wenden voor de schuldeisers van [A]. Ter uitvoering van dat voornemen is door [B] opdracht aan een makelaar gegeven om het opstalrecht te verkopen. Niet gebleken is dat, indien de curator de rechtshandeling niet had vernietigd, benadeling van schuldeisers zou hebben plaatsgevonden doordat het pand formeel op naam van [B] is komen te staan, en ING Bank, die wist dat het pand ten behoeve van de schuldeisers van [A] zou worden verkocht, hoefde daar dus ook niet op te zijn bedacht. Het beroep op artikel 51 lid 2 Fw slaagt derhalve. (rov. 3)

c. De vordering die is gegrond op artikel 42 Fw, faalt omdat het hypotheekrecht niet is verleend door de latere gefailleerde, maar door [B]. Het betreft dan ook niet een rechtshandeling als bedoeld in dit artikel. De grieven die zich richten tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat alsnog dient te worden beoordeeld of de vordering van de curator op de hierna aan te duiden en te bespreken subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. (rov. 4)

d. De curator heeft zich subsidiair op onrechtmatige daad beroepen en gesteld dat de hypotheekvestiging ten laste van [B] onrechtmatig is geweest jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A]. ING Bank wist dat de opbrengst van het opstalrecht zou worden aangewend om de schuldeisers van [A] te voldoen. Dat sprake is van benadeling van deze schuldeisers doordat zij zich niet op dit vermogensbestanddeel hebben kunnen verhalen, is door ING Bank niet bestreden. Voor de vraag of ING Bank onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens de schuldeisers van [A] heeft gehandeld is in ieder geval vereist dat komt vast te staan dat ING Bank de opgetreden benadeling heeft (kunnen) voorzien. ING Bank heeft dit uitdrukkelijk bestreden. Daartoe heeft zij een beroep gedaan op het schuldenoverzicht dat haar door [A] bij brief van 12 juni 2003 is verstrekt. Zij stelt dat volgens dit overzicht, uitgaande van verkoop van het pand, de bezittingen/opbrengsten de schulden overtroffen en dat dus de verwachting was dat alle crediteuren zouden kunnen worden voldaan, althans dat de kans dat een regeling zou kunnen worden getroffen groot was. De curator heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat in het overzicht werd uitgegaan van een waarde van € 400.000,- van het pand, doch dat dit pand uiteindelijk pas veel later, te weten in november 2004, is verkocht voor slechts € 160.000,- (vermeerderd met de op dat moment bestaande huurschuld van ongeveer € 25.000,-). Niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan ING Bank wist of had moeten begrijpen dat de waarde van het pand door [A] onjuist was geschat, dan wel van omstandigheden die meebrachten dat ING Bank aan de door [A] opgegeven waarde had moeten twijfelen en nader onderzoek had moeten doen. Derhalve kan niet worden gezegd dat het faillissement van [A] in juni 2003 voor ING Bank met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, zodat reeds daarom de hypotheekvestiging niet als onrechtmatig jegens de schuldeisers van [A] kan worden beschouwd. (rov. 5)

1.5 De curator heeft tegen het arrest van het hof van 29 november 2011 tijdig (bij dagvaarding van 29 februari 2012) beroep in cassatie ingesteld. ING Bank heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De curator heeft doen repliceren.

2. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2.1 Hoewel het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld, verdient het als eerste besproken te worden, omdat het slagen van een of meer onderdelen van het incidentele middel tot gevolg heeft dat onderdeel 2 in het principaal beroep niet tot cassatie kan leiden.

2.2 Voordat ik de onderdelen van het incidenteel middel afzonderlijk bespreek, wijs ik op enkele opmerkelijke feiten, die centraal staan in deze zaak. [A] heeft een bedrijfsgebouw opgericht zonder eigenaar te zijn van de grond waarop het is gebouwd. Deze grond werd gehuurd van NS Vastgoed. De huurovereenkomst stond volgens de curator op naam van [A]. Kennelijk heeft [A] nooit de moeite genomen een recht van opstal te vestigen (de curator erkent in onderdeel 10 van de inleidende dagvaarding dat voor 1 mei 2003 geen opstalrecht was gevestigd). Op 31 maart 2003 is een nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen, ingaande 1 mei 2003. Deze huurovereenkomst is gesloten tussen [B] als huurder en NS Vastgoed als verhuurder (zie productie 6 bij de inleidende dagvaarding). In artikel 27 van deze overeenkomst staat dat partijen een recht van opstal zullen vestigen "ten behoeve van de door de huurder gerealiseerde opstallen". Dit recht is gevestigd bij akte van 15 mei 2003, ten behoeve van [B] als opstalgerechtigde. In de akte (productie 7 bij inleidende dagvaarding) wordt verwezen naar een daartoe strekkende overeenkomst van 1 november 2002, waarover in deze procedure verder niets wordt vermeld. Op 16 mei 2003, dus een dag na het verlijden van de notariële akte die op 16 mei 2003 is ingeschreven), heeft [B] (en niet [A], zoals de curator in onderdeel 13 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld en ING Bank heeft rechtgezet bij cva onder 7 in fine) opdracht verstrekt tot verkoop van het bedrijfsgebouw. De verkoop heeft pas tijdens het faillissement plaatsgevonden.

2.3 Het lijkt niet moeilijk te raden wat de beweegredenen zijn geweest voor de gang van zaken die ik hiervoor onder 2.2 heb samengevat. [A] verkeerde in de problemen, had ontslag van haar personeel aangevraagd, en had mededeling gedaan aan haar cliënten dat zij haar activiteiten zou staken. [B] was de holdingmaatschappij en had dezelfde bestuurder, [betrokkene 3], als [A]. De door ING Bank verstrekte leningen en de (overige) schuldeisers kwamen ten laste van [A]. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat het oogmerk van de bestuurder [betrokkene 3] was het bedrijfsgebouw uit het vermogen van [A] te laten "verdwijnen". Niet lang daarna verleende [B] aan ING Bank het recht van hypotheek op het opstalrecht. Daarmee kwam dit waarschijnlijk enig overgebleven vermogensbestanddeel nog verder buiten de mogelijkheid van verhaal door de schuldeisers van [A]. Dat wijst niet op nobele motieven. In zoverre kan ik de onder 2.1 van het principale middel ontwikkelde stellingname van de curator tegen het andersluidende oordeel van het hof wel volgen. Uit de gedingstukken valt ook af te leiden dat ING Bank wist of behoorde te weten dat het bedrijfsgebouw economisch toebehoorde aan [A] (althans voor driekwart, doch volgens de curator was [A] eigenlijk 100% "eigenaar" van het gebouw). Ik verwijs hiervoor naar onderdeel 1.3 van de schriftelijke toelichting van de curator waarin aan de hand van de gedingstukken een en ander goed inzichtelijk is gemaakt. In beginsel lijkt het samenstel van (rechts)handelingen, waarvan de curator de nietigheid heeft willen inroepen wegens benadeling van de schuldeisers, niet helemaal pluis. Ik heb echter in het dossier geen enkele stelling aangetroffen die erop wijst dat ING Bank betrokken was bij de tenaamstelling van het huurcontract en de vestiging van het opstalrecht. In cassatie speelt alleen de vraag of het beroep van de curator op art. 42 Fw effect sorteert dan wel of ING Bank onrechtmatig heeft gehandeld door een hypotheekrecht te verwerven ten koste van andere schuldeisers.

2.4 De curator heeft de nietigheid ingeroepen van een samenstel van rechtshandelingen. Als ik het goed zie, gaat het in dit geval om de volgende (rechts)handelingen.

a) De huurovereenkomst met NS Vastgoed is vanaf mei 2003 op naam van [B] gesteld. Daarin is de vestiging van een opstalrecht overeengekomen.(3)

b) NS Vastgoed verleende een recht van opstal aan [B] en dit recht werd gevestigd op 15 mei 2003.

c) [B] verleende aan ING Bank op 9 juli 2003 een recht van hypotheek voor € 100.000,-- in hoofdsom, mede als zekerheid voor het aan [A] verstrekte krediet.

[A] is bij geen van de drie hiervoor vermelde rechtshandelingen betrokken geweest. Dit betekent dat art. 42 Fw voor de curator buiten bereik is. Van de daarin aan hem toegekende bevoegdheid kan immers alleen gebruik gemaakt worden als de schuldenaar zelf de rechtshandeling waarvan de vernietiging wordt ingeroepen, heeft verricht.(4)

[A] heeft mogelijk impliciet afstand gedaan van haar recht als huurder, maar dat (door ING Bank in hoger beroep met grief 1.2 betwiste) punt laat onverlet dat tussen [B] en NS Vastgoed rechtsgeldig een nieuwe huurovereenkomst is gesloten. ING Bank heeft betwist (mvg onder 11) dat zij hiervan op de hoogte was. Door de vestiging van het recht van opstal heeft [B] een goederenrechtelijke positie verworven met betrekking tot het bedrijfsgebouw zonder dat zij daarvoor een koopsom aan [A] heeft betaald. In de onderlinge verhouding tussen [A] en [B] heeft een vermogensverschuiving plaatsgevonden die grond opleverde voor een vordering tot het ongedaan maken daarvan in welke vorm dan ook. De curator heeft (bij akte van 26 oktober 2010 onder nr. 11) waarschijnlijk met het oog hierop verduidelijkt dat de rechtshandeling waarbij [A] haar positie als contractspartner ten gunste van [B] heeft opgegeven, kan worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling die tot benadeling van crediteuren zou leiden, maar met de hierop gebaseerde vernietiging kan hij zijn doel niet bereiken. Deze vernietiging heeft immers geen rechtsgevolgen voor de daarna verrichte rechtshandelingen, die hiervoor onder a tot en met c zijn vermeld. Het is trouwens nog maar de vraag of hier van een rechtshandeling sprake is geweest. Feitelijk is de nieuwe huurovereenkomst op naam van [B] gezet zonder dat blijkt waarom dit is gebeurd.

Ten slotte merk ik op dat de curator in deze procedure de goede trouw van ING Bank ook heeft betwist door erop te wijzen dat zij behoorde te weten dat [B] geen rechthebbende was op het bedrijfspand, maar dit speelt, als ik het goed zie, in cassatie geen rol meer.

2.5 Het hof heeft in rov. 2 van zijn eindarrest, kennelijk in aansluiting op het slot van rov. 1 van zijn tussenarrest, overwogen dat de curator de rechtshandeling op grond waarvan het recht van opstal op naam van [B] is komen te staan, heeft vernietigd en dat [A] en [B] daarin hebben berust. Daarop laat het hof volgen:

"Dit betekent dat het hypotheekrecht op het recht van opstal door ING aan de curator dient te worden "teruggegeven" door betaling van het door haar verhaalde bedrag, tenzij ING te goeder trouw was bij de verkrijging van het hypotheekrecht."

Ik neem aan dat het hof hiermee, in afwijking van hetgeen het hof in rov. 8 van zijn tussenarrest heeft overwogen, tot uitdrukking heeft gebracht dat het hypotheekrecht, behoudens een geslaagd beroep op art. 51 lid 2 Fw, is vervallen omdat het opstalrecht waarop het was gevestigd, door de voormelde vernietiging niet meer bestond. Daartegen voert onderdeel 2 naar mijn mening terecht aan dat de curator dit opstalrecht niet met een beroep op art. 42 Fw heeft kunnen vernietigen, reeds omdat de schuldenaar [A] geen partij was bij deze rechtshandeling. Het opstalrecht is immers onmiskenbaar alleen gevestigd door rechtshandelingen tussen [B] en NS Vastgoed. Het hof is dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het dit heeft miskend. Nu is zeer wel denkbaar dat het hof heeft aangenomen dat de berusting van [B] in deze vernietiging voldoende was om ervan uit te gaan dat het opstalrecht niet meer bestond.

Voor dit geval bevat onderdeel 3 de klacht dat deze berusting ten opzichte van een derde wel een vermoeden schept dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan, maar dat dit vermoeden door deze derde kan worden ontzenuwd.(5) ING Bank heeft inderdaad aangevoerd dat de curator het vestigen van dit opstalrecht niet met een beroep op art. 42 heeft kunnen vernietigen omdat niet aan alle vereisten uit die bepaling is voldaan. Daaraan heeft het hof voorbijgezien. De onderdelen 2 en 3 treffen dus in onderling verband doel. Ik laat onderdeel 1, dat op zichzelf terecht betoogt dat vernietiging van het aan [B] verleende opstalrecht niet tot gevolg heeft dat dit terugkeert in het vermogen van [A] omdat [A] nimmer een opstalrecht heeft gehad, dan verder maar terzijde.

2.6 Het hof heeft in rov. 4 overwogen dat de "vordering op grond van art. 42 Fw faalt, omdat "het hypotheekrecht niet is verleend door de latere gefailleerde, maar door [B]. Het betreft dan ook niet een rechtshandeling als bedoeld in dit artikel."

Hoewel deze in cassatie onbestreden gebleven overweging strikt genomen ten overvloede is, en niet een zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering vormt, zou dit laatste wel het geval kunnen zijn als de opvatting van ING Bank (s.t. 3.5.4) wordt gevolgd dat het inroepen van de nietigheid van het samenstel van handelingen vereist dat alle handelingen afzonderlijk ook nietig zijn.(6) In elk geval staat in cassatie vast dat de curator de hypotheekverlening als zodanig niet heeft vernietigd, nu aan de vereisten van art. 42 niet is voldaan omdat [A] geen partij was bij deze rechtshandeling. In onderdeel 4 betoogt ING Bank dat er geen samenstel van rechtshandelingen is, dat kan worden vernietigd. Uit hetgeen ik hiervoor in 2.4 heb vermeld, volgt dat dit betoog slaagt. In de kern heeft de faillissementspauliana in dit geval geen betekenis, omdat [A] nimmer een opstalrecht heeft gehad. Het samenstel van handelen heeft wél tot gevolg gehad dat [B] dit recht heeft verkregen en belast heeft met een hypotheekrecht waardoor ING Bank een bevoorrechte positie heeft verworven, maar dit is buiten [A] omgegaan. Dat kon gebeuren doordat [betrokkene 3] bestuurder was van zowel [A] als [B]. Het feit dat [B] in de vernietiging heeft berust, laat onverlet dat ING Bank zich erop beroept dat de vernietiging door de curator van de vestiging van het opstalrecht, zonder gevolg moet blijven en dat ING Bank in elk geval waar het om de vestiging van het hypotheekrecht gaat, kan tegenwerpen dat dit recht niet door de curator is aangetast.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1 De curator heeft een middel van cassatie voorgesteld dat onder de nummers 2 en 3 rechts- en motiveringsklachten bevat.

3.2 De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3 dat ING Bank bij de verkrijging van het hypotheekrecht te goeder trouw was als bedoeld in art. 51 lid 2 Fw, nu zij geen rekening behoefde te houden met een succesvolle vernietiging van de rechtshandeling. Zij betogen dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en zijn rol als appelrechter heeft miskend, omdat ING Bank niet zou hebben aangevoerd dat [A] en [B] kenbaar de bedoeling hadden de opbrengst van het opstalrecht aan te wenden ten behoeve van de schuldeisers van [A]. Voorts klaagt onderdeel 2.2 over de onbegrijpelijkheid van de motivering en bevat onderdeel 2.3 daarop aansluitende klachten van soortgelijke strekking. In het bijzonder klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 5 wél benadeling van schuldeisers heeft vastgesteld.

3.3 ING Bank heeft naar mijn oordeel terecht betoogd (s.t. 4.2.1) dat deze klachten bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Daartoe verwijs ik naar de bespreking van het incidentele cassatieberoep waaruit volgt dat na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan dat de op art. 42 Fw gebaseerde vordering van de curator moet worden afgewezen.

3.4 Mocht Uw Raad dit standpunt niet volgen, dan meen ik dat onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld. De vraag of een derde te goeder trouw is, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:11 BW.(7) ING Bank was te goeder trouw als zij op het moment waarop de rechtshandeling plaatsvond, er geen rekening mee behoefde te houden dat deze rechtshandeling zou worden vernietigd. Het hof is van deze maatstaf uitgegaan in rov. 3 en heeft vervolgens de vraag beantwoord of ING Bank de wetenschap had dat schuldeisers van [A] zouden worden benadeeld. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord omdat het de bedoeling was dat de opbrengst van het bedrijfspand ten goede zou komen aan de schuldeisers. Hiertoe heeft het hof zich mede kunnen baseren op de stellingen van de curator in de inleidende dagvaarding onder 16 tot en met 25, waaruit blijkt ING Bank van deze bedoeling is uitgegaan, zoals ING Bank in de conclusie van antwoord onder 11 heeft bevestigd (crediteuren zouden worden voldaan uit de opbrengst bedrijfsgebouw). In juni 2003 hebben tussen [betrokkene 3], als bestuurder van [A] en [B], en ING Bank besprekingen plaatsgevonden en zijn brieven gewisseld, die ertoe hebben geleid dat is overeengekomen dat ING Bank haar krediet nog enige tijd zou handhaven, en zou verhogen, om [A] in de gelegenheid te stellen de crediteuren te voldoen uit de opbrengst van het bedrijfspand. De verwachting van beide partijen was toen nog dat dit zou lukken. Het hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden en zijn oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2.3 kan niet tot cassatie leiden, omdat - zoals eerder uiteengezet - het hypotheekrecht niet door de curator kon worden vernietigd. Voor het overige bevat onderdeel 2 een aantal stellingen die aan het voorgaande niet kunnen afdoen en dus geen bespreking behoeven.

3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5 van het eindarrest van het hof, dat de subsidiaire vordering van de curator, die is gegrond op art. 6:162 BW, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ik meen dat dit onderdeel met feitelijke stellingen tevergeefs het al even feitelijke oordeel van het hof bestrijdt dat ING Bank de benadeling van de schuldeisers niet heeft kunnen voorzien. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de curator een vordering als deze kan instellen, en dat de maatstaf is dat de vordering mede erop gebaseerd moet zijn dat de bank het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen voorzien.(8)

3.6 Het onderdeel 3 bevat als de meest verstrekkende klacht dat uit het feit dat de schuldeisers zijn benadeeld, reeds volgt dat ING Bank onrechtmatig heeft gehandeld. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat uiteindelijk nadeel is geleden, is een onvoldoende grondslag voor onrechtmatigheid. Het nadeel moet ook voorzienbaar zijn geweest en ING Bank kan alleen aansprakelijk worden gehouden als zij terdege met de mogelijkheid van een faillissement rekening had moeten houden.

3.7 De overige klachten betogen dat de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen die de curator in feitelijke instanties heeft ingenomen. Deze klachten miskennen dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter en dat de oordelen van het hof in zodanige mate verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Ik acht allerminst onbegrijpelijk dat het hof in het schuldenoverzicht voldoende concrete aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat ING Bank erop mocht vertrouwen dat deze schulden uit de toen geschatte opbrengst van het bedrijfspand konden worden voldaan. Dat de opbrengst later tegenviel, is een omstandigheid die daaraan niet kan afdoen. Dat het aan ING Bank duidelijk moest zijn dat [A] "technisch failliet" was, volgt niet zonder meer uit de (onbetwiste) stellingen van de curator en kan voor het overige in cassatie niet worden beoordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat ING Bank niet wist of niet behoefde te begrijpen dat de geschatte waarde van € 400.000,- voor het pand onjuist was.

Borsboom q.q.

tegen

ING Bank N.V.

In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de curator een rechtshandeling tot vestiging van een recht van opstal op een bedrijfsgebouw dat economisch toebehoorde aan de gefailleerde en waarop vervolgens een hypotheekrecht is gevestigd, met succes heeft vernietigd op grond van art. 42 Fw, en of ING Bank een beroep kan doen op de goede trouw als bedoeld in art. 51 lid 2 Fw. Subsidiair heeft de curator een beroep gedaan op onrechtmatig handelen van de bank door het kort voor het faillissement bedingen van hypothecaire zekerheid voor een krediet.

Deze strekt tot verwerping van het principale beroep. Dit betekent dat het voorwaardelijke incidentele beroep niet aan de orde komt.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G.

1 Inl. dagv., p. 8. Dit is door ING niet weersproken.

2 Inl. dagv., p. 9. Dit is door ING niet weersproken.

3 De mogelijk eerdere overeenkomst laat ik maar buiten beschouwing, nu partijen daarover niets hebben gesteld.

4 Dit volgt uit de tekst van art. 42. Zie N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen 2005, p. 319. Art. 42 is niet van toepassing op feitelijke handelingen; zie B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, nr. 3041.

5 In de s.t. is een beroep gedaan op HR 13 april 2012, LJN BV2629, NJ 2012/ 445 ([…]/Tiethoff q.q.)

6 Zie daarover de s.t. van ING Bank onder 3.5. Zie HR 19 december 2008, LJN BG1117, NJ 2009/220 (Pannevis q.q./Air Holland) m.nt. PvS. Zie ook R. Westrik en S.M.M. van Dooren, De samengestelde rechtshandeling en de Actio Pauliana, WPNR 2011 (6879), p. 246-254; F.P. van Koppen, Moet het hof een samenstel van rechtshandelingen, die op zichzelf beschouwd niet paulianeus zijn, met de Pauliana vernietigen?, TvI 1999, p. 161-162.

7 N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen 2005, p. 369. B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, nr. 3259.

8 HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN Amro/Van Dooren q.q.). R.J de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies, diss. Amsterdam (UvA), 2010, p. 244-246.