ECLI:NL:PHR:2013:BZ1411

1. Bij vonnis van 8 juli 2008 van de rechtbank Assen is de schuldsaneringsregeling op [verzoeker] van toepassing verklaard onder benoeming van mr. M. Alta tot bewindvoerder. De door [A] B.V. en Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek ingediende verzoeken tot faillietverklaring van [verzoeker] zijn op diezelfde datum op de voet van art. 3a Fw komen te vervallen. Bij beschikking van 1 oktober 2008 is mr. M. Alta per 1 oktober 2010 uit haar functie van bewindvoerder ontheven en is mr. A. Grollé benoemd tot opvolgend bewindvoerder.

2. Bij brief van 2 maart 2010 heeft de plaatsvervangend rechter-commissaris de toenmalig bewindvoerder van [verzoeker], mr. M. Alta, verzocht de nodige stappen te ondernemen in verband met de verkoop van het huis van [verzoeker] aan zijn vader, [betrokkene 1] (hierna steeds: de vader van [verzoeker]). Volgens de rechter-commissaris, zo blijkt uit die brief, kon de conclusie geen andere zijn dan dat de litigieuze verkoop als een paulianeuze handeling moet worden aangemerkt, aangezien de verkoop onverplicht was, kort voor de faillissementsaanvragen en de aanvraag om toelating tot de schuldsaneringsregeling plaatsvond en een rechtshandeling als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 3 sub a Fw betrof.

3. Bij brief van 5 juli 2011 heeft de bewindvoerder laten weten dat [verzoeker] in beginsel had voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeiden uit de schuldsaneringsregeling. Niettemin meende de bewindvoerder dat de schuldsaneringsregeling nog niet kon worden beëindigd, omdat de boedel nog steeds in reconventie aan het procederen was in het geschil Green Comfort/Hotcare B.V. (hierna: Hotcare), welke reconventie met machtiging van de rechter-commissaris was voortgezet en verband hield met kort gedingen die waren gevoerd in verband met een dreigende verzilvering van een bankgarantie die door de vader van [verzoeker] was afgegeven. De bewindvoerder stelde voor de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar ofwel zoveel eerder als duidelijk zou zijn welke onherroepelijke beslissing was genomen.

4. De rechter-commissaris heeft bij brief van 7 juli 2011 laten weten het voorstel van de bewindvoerder te onderschrijven aangezien de door de boedel in reconventie gevoerde procedure in de zaak Green Comfort/Hotcare nog afgewikkeld diende te worden alsmede de paulianeus lijkende verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader. De rechter-commissaris stelde voor om in het vonnis op te nemen dat op [verzoeker] gedurende de verlenging geen afdrachtplicht aan de boedel zou komen te rusten, maar hij alleen het bewindvoerdersalaris zou dienen te voldoen en om [verzoeker] en de bewindvoerder te horen over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

5. Op 22 augustus 2011 heeft de bewindvoerder verslag uitgebracht over de beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Niettegenstaande het feit dat [verzoeker] volgens hem had voldaan aan de op hem rustende schuldsaneringsregelingsverplichtingen, adviseerde de bewindvoerder om de duur van de schuldsaneringsregeling te verlengen met een jaar vanwege de nog lopende procedure in reconventie tegen Hotcare en - naar ik begrijp, in aanvulling op hetgeen de bewindvoerder bij brief van 5 juli 2011 al had medegedeeld - omdat sprake was van mogelijk paulianeus handelen bij de verkoop van de woning van [verzoeker] aan zijn vader.

6. Van de zijde van [verzoeker] is verweer gevoerd tegen de voorgestelde verlenging van de schuldsaneringsregeling. Hotcare zou geen substantieel verhaal bieden en het zou niet denkbeeldig zijn dat de vennootschap, als zij in het ongelijk zou worden gesteld, in hoger beroep zou gaan, waarbij te voorzien viel dat er niet voor 8 juli 2012 arrest zou worden gewezen. Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] voorgesteld de beslissing twee maanden aan te houden om te bezien of tot een schikking kon worden gekomen met de vader van [verzoeker].

7. Dat voorstel heeft de rechtbank Assen van de hand gewezen. Bij vonnis van 6 september 2011 heeft zij geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling thans niet kon worden beëindigd op de grond dat er sprake was van een mogelijke paulianeuze verkoop van de woning voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling en schuldeisers door deze verkoop mogelijk zijn benadeeld. In het geval dat de paulianeuze verkoop zou komen vast te staan, zou [verzoeker] niet aan de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling hebben voldaan. De rechtbank heeft de schuldsaneringstermijn verlengd met één jaar, derhalve eindigend op 8 juli 2012, of zoveel eerder als hieromtrent duidelijkheid zou bestaan. Wel is [verzoeker] per 8 juli 2011 ontheven van zijn verplichting om, behoudens het salaris van de bewindvoerder, het meerdere van zijn maandelijkse inkomen boven het vrij te laten bedrag aan de boedel af te dragen.

8. Op 10 december 2011 heeft de waarnemend rechter-commissaris, zo is althans te lezen in onder meer het cassatieverzoekschrift, de bewindvoerder een machtiging als bedoeld in art. 316 lid 2 Fw verleend tot het aanhangig maken van een procedure tegen de vader van [verzoeker]. Deze beschikking bevindt zich niet tussen de stukken die in cassatie gefourneerd zijn.

9. Van het vonnis van de rechtbank Assen van 6 september 2011 is [verzoeker] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 20 oktober 2011 heeft het hof Leeuwarden het vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Assen ter verdere afdoening. Het hof zag in de procedure tegen Hotcare B.V. en de mogelijk paulianeuze handeling van [verzoeker] geen gegronde redenen om de duur van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] te verlengen:

"4. (...) Ten aanzien van de procedure tegen Hotcare BV is het hof van oordeel dat er andere mogelijkheden zijn dan verlenging om te zorgen dat bij een positieve uitkomst van de procedure voor [verzoeker] eventuele inkomsten voor de boedel worden veiliggesteld. Dit geldt te meer nu er een reële kans bestaat dat een onherroepelijke uitspraak in voornoemde procedure langer dan één jaar op zich zal laten wachten. Ten aanzien van de mogelijk paulianeuze verkoop van de woning overweegt het hof als volgt. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft de voormalig bewindvoerder jegens de vader van [verzoeker] aangegeven de verkoop buitengerechtelijk te vernietigen. Vervolgens is er contact geweest tussen de voormalig bewindvoerder en de voormalig rechter-commissaris. Bij brief van 2 maart 2010 heeft de voormalig rechter-commissaris aan de voormalig bewindvoerder kenbaar gemaakt dat hij van oordeel is dat de verkoop van de woning op grond van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) partieel voor vernietiging in aanmerking komt. De voormalig rechter-commissaris heeft vervolgens de voormalig bewindvoerder verzocht de nodige verdere stappen te ondernemen. Gebleken is echter dat de voormalig bewindvoerder geen maatregelen heeft genomen of op grond van artikel 350, derde lid, aanhef en onder f, Fw een verzoek tot tussentijdse beëindiging heeft ingediend. De huidige bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat ook hij de zaak niet voortvarend heeft opgepakt toen hij als bewindvoerder in deze zaak werd benoemd. Het hof constateert dat de bewindvoerder ook na het vonnis waarvan beroep geen pogingen heeft ondernomen om tot een schikking met Hotcare BV en/of de vader van [verzoeker] te komen. Daarbij komt dat de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij nog geen toestemming heeft gevraagd om op grond van artikel 42 Fw een procedure te starten. Dit gebrek aan voortvarendheid mag naar het oordeel van het hof niet op [verzoeker] worden afgewenteld.

5. (..) Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een verlenging rechtvaardigen, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Aangezien er nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Assen voor verdere afdoening van de zaak."

10. Op 12 december 2011 heeft de bewindvoerder een dagvaarding aan de vader van [verzoeker] doen betekenen in verband met de gestelde paulianeuze verkoop van de woning.

11. Op 26 januari 2012 is de verificatievergadering gehouden. Blijkens het proces-verbaal heeft de rechter-commissaris "gelet op de inhoud van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden" de rechtbank verzocht de zaak te agenderen voor een inhoudelijke beëindigingszitting. Vervolgens zijn twee renvooiprocedures gestart.

12.1 De bewindvoerder heeft bij brief van 8 februari 2012 een verslag ingediend, heeft daarin geconcludeerd dat [verzoeker] in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar tekort is geschoten en heeft geadviseerd de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen. Aan dat verzoek heeft de bewindvoerder de volgende drie kwesties ten grondslag gelegd:

1) Na afloop van de zitting bij het hof zou de bewindvoerder door [verzoeker] bedreigd zijn.

2) [Verzoeker] zou terugvorderingsaanslagen huurtoeslag van de belastingdienst hebben ontvangen over de jaren 2008, 2009 en 2010, waarvan de bewindvoerder vermoedt dat deze zijn opgelegd omdat [verzoeker] bij de aanvraag toeslagen een te hoge huur heeft opgegeven, namelijk de huur inclusief de servicekosten.

3) [Verzoeker] zou, indien en voor zover de rechtbank op de hoogte was geweest van het paulianeuze handelen van [verzoeker] waarschijnlijk niet zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

12.2 Voor het geval de rechtbank het advies niet zou overnemen, diende volgens de bewindvoerder een beslissing onder zodanige voorwaarden en condities te worden genomen dat de bewindvoerder - zo nodig als vereffenaar - ongestoord de procedures inzake de pauliana tegen de vader van [verzoeker], inzake Hotcare BV en inzake de twee gestarte renvooi-procedures zou kunnen afronden. De slotuitdelingslijst diende volgens de bewindvoerder pas te worden gedeponeerd op het moment dat deze procedures onherroepelijk zouden hebben geresulteerd in rechterlijke beslissingen, omdat eerst dan alle activa in deze schuldsaneringsregeling vereffend zouden zijn.

13. Op de zitting van 14 februari 2012 heeft de rechtbank de zaak behandeld. Van de zijde van [verzoeker] is ter zitting alsmede bij brief van 28 februari 2012 de bedreiging van de bewindvoerder betwist (ad (1)), aangevoerd dat de belastingschulden boedelvorderingen zijn en niet zijn ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [verzoeker] (ad (2)) en aangevoerd dat [verzoeker] zowel bij de gemeentelijke kredietbank alsook bij de rechtbank voorafgaand aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling en aan de vorige bewindvoerder heeft medegedeeld dat hij het huis aan zijn vader had verkocht (ad (3)). Onder verwijzing naar het arrest van het hof Leeuwarden van 20 oktober 2011 heeft [verzoeker] bestreden dat de mogelijk paulianeuze verkoop reden kan zijn om de schone lei te onthouden. Mocht sprake zijn van nagekomen baten in verband met paulianeus handelen door [verzoeker], dan zouden deze kunnen worden verdeeld op grond van art. 194 Fw.

14.1 Nadat de bewindvoerder nog schriftelijk heeft gereageerd op [verzoeker]s brief van 28 februari 2012, heeft de rechtbank Assen bij vonnis van 13 maart 2012 geoordeeld:

ad (1) onduidelijk is wat precies is gebeurd na afloop van de zitting bij het hof. Dit incident kan de rechtbank dan ook niet tot het oordeel brengen dat [verzoeker] zich niet aan zijn verplichtingen heeft gehouden en hem op die grond de schone lei dient te worden onthouden;

ad (2) omtrent het bestaan, de oorzaak en de omvang van de schulden in verband met de terugvordering huurtoeslag is onduidelijkheid blijven bestaan. Deze onduidelijkheid kan niet in het nadeel van [verzoeker] uitvallen, temeer niet nu de bewindvoerder in diens verslag ten behoeve van de verificatievergadering heeft medegedeeld dat de belastingdienst deze vorderingen reeds in oktober 2010 als boedelvorderingen heeft ingediend;

ad (3) nu er onvoldoende voortvarendheid is betracht om de procedure terzake van de paulianeuze verkoop van de woning te starten, kan het mogelijke paulianeuze karakter van de woning geen aanleiding vormen om de schone lei te onthouden.

14.2 De rechtbank heeft vervolgens nog overwogen dat art. 356 lid 1 Fw voorschrijft dat de bewindvoerder, zodra de uitspraak als bedoeld in art. 354 Fw in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst. Hieruit kan volgens de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat de slotuitdelingslijst zo spoedig mogelijk moet worden opgesteld en de bewindvoerder hiermee haast moet maken. Het wettelijke systeem is erop gericht om de schuldsaneringsregeling zo spoedig mogelijk na afloop van de schuldsaneringsregeling van drie jaar afgewikkeld te krijgen. Om die reden heeft de rechtbank voor de afwikkeling niet de door de bewindvoerder verzochte specifieke beslissing genomen, temeer nu terzake de procedure omtrent de verkoop van de woning onvoldoende voortvarendheid is betracht en de afronding ervan nog geruime tijd in beslag kan nemen. Daarbij heeft de rechtbank uitdrukkelijk acht geslagen op par. 3.4.5. van de conclusie vóór HR 24 februari 2012, LJN BV0890.

14.3 In het dictum heeft de rechtbank vastgesteld "dat de schuldenaar niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten" en heeft de rechtbank verstaan "dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege zal zijn geëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden" en "dat de bewindvoerder nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, onverwijld overgaat tot het opmaken van een slotuitdelingslijst".

15. Bij beschikking van 16 mei 2012 heeft de waarnemend rechter-commissaris, voor zover hier van belang, het verzoek van [verzoeker] tot intrekking van de verleende toestemming/machtiging van de bewindvoerder om een civiele procedure tegen de vader van [verzoeker] te voeren en tot beëindiging van die procedure, afgewezen. Dat blijkt uit de beschikking van 11 oktober 2012 van de rechtbank Assen. De beschikking van 16 mei 2012 bevindt zich niet tussen de gefourneerde stukken. Op 19 mei 2012 is [verzoeker] hiervan in beroep gekomen.

16. Op 20 juni 2012 heeft een comparitie plaatsgevonden in de door de bewindvoerder tegen de vader van [verzoeker] aangespannen procedure. Blijkens het proces-verbaal hebben partijen ter comparitie een schikking bereikt, die is vastgelegd in het proces-verbaal. Overeengekomen is dat de vader van [verzoeker] een bedrag groot € 57.700,00 zou overmaken op de saneringsrekening van [verzoeker]. Van dat bedrag zou € 19.800,00 het bedrag betreffen dat de bewindvoerder was overeengekomen ter schikking met Hotcare B.V. Tegenover de betaling van laatstgenoemd bedrag zou Hotcare B.V. de afgegeven bankgarantie retourneren aan de Rabobank, waarna de bewindvoerder zo spoedig mogelijk en met medewerking en instemming van de rechter-commissaris voormeld bedrag zou overmaken aan Hotcare B.V. Als aan alle voorwaarden zou zijn voldaan, zou de procedure tussen de vader van [verzoeker] en de bewindvoerder worden geroyeerd en zou de bewindvoerder tevens royement verzoeken van de zaak tussen Hotcare B.V. en [verzoeker], waarbij de bewindvoerder ervan uitging dat hij bevoegd was royement van deze procedure in reconventie te verzoeken, nu hij die procedure had overgenomen.

17. Op 21 juni 2012 is de rechter-commissaris van de zijde van [verzoeker] verzocht toestemming te onthouden aan een voorgenomen schikking die de bewindvoerder wenst te treffen met Hotcare B.V. (prod. 1 achter prod. 9 bij het cassatieverzoekschrift).

18. Niettegenstaande dit verzoek heeft de waarnemend rechter-commissaris bij beschikking van 4 juli 2012 toestemming verleend aan de bewindvoerder om de in de vorige alinea genoemde, ter comparitie overeengekomen schikking aan te gaan.(1) Deze beschikking zit niet tussen de in cassatie gefourneerde stukken.

Op 8 juli 2012 is [verzoeker] hiervan in hoger beroep gegaan.

19. Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank Assen de zaak tussen Hotcare B.V. en [verzoeker], aan wiens zijde de bewindvoerder als advocaat was "toegevoegd", verwezen naar de rolzitting van 15 augustus 2012 "teneinde partijen de gelegenheid te geven zich terzake uit te laten (..) over de vraag of in deze procedure, in conventie en/of reconventie, nog een beslissing genomen dient te worden".

20. Op 6 september 2012 heeft bij de rechtbank Assen de behandeling van onder meer het onder 18 van deze conclusie genoemde beroepsschrift plaatsgevonden, waarna de rechtbank bij beschikking van 11 oktober 2012 de bewindvoerder in het gelijk heeft gesteld. De rechtbank oordeelde dat de waarnemend rechter-commissaris op juiste gronden aan de bewindvoerder toestemming had verleend om de met [betrokkene 1] ter comparitie van 20 juni 2012 getroffen schikking aan te gaan:

"Bij het verlenen van de machtiging tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een procedure, zoals bedoeld in art. 327 jo 105 [ik vermoed dat wordt bedoeld: 104; LT] van de Faillissementswet, behoeft de rechter-commissaris uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de bewindvoerder, alle belangen afwegend, in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers [is] gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de waarnemend rechter-commissaris in het onderhavige geval op juiste gronden de door de bewindvoerder gevraagde toestemming heeft verleend. Het feit dat van het overeengekomen schikkingsbedrag een bedrag van € 19.800,-- als boedelschuld aan Hotcare zal moeten worden voldaan, maakt dit niet anders. Alleen door in de schikking een bedrag van € 19.800,-- aan Hotcare te voldoen, heeft de bewindvoerder tevens een bedrag van € 37.900,-- verkregen voor de boedel om dat vervolgens onder alle preferente en concurrente schuldeisers te kunnen verdelen. Door het bedrag van € 19.800,-- als boedelschuld aan Hotcare aan te merken, ondanks het feit dat Hotcare geen vordering ter verificatie had aangemeld bij de bewindvoerder en de vordering ook niet is geverifieerd, heeft de bewindvoerder dan ook niet in strijd gehandeld met het "paritas creditorum". De schikking is juist in het belang van de schuldeisers die zonder deze schikking nagenoeg geen, althans een veel lagere uitkering zouden hebben verkregen dan zij thans verkrijgen.

Appellant heeft nog aangevoerd dat zijn belangen, zijnde zijn aandeel in de eventuele nalatenschap van zijn vader en het uitprocederen van een door hem tegen Hotcare ingestelde reconventionele vordering, door het niet voortvarend handelen van de bewindvoerder, thans dienen te prevaleren boven die van de boedel en de schuldeisers. De rechtbank gaat in die stellingname van appellant niet mee. Naar het oordeel van de rechtbank dienen die belangen van appellant achtergesteld te worden bij het belang dat de boedel en schuldeisers hebben bij de getroffen schikking. De nalatenschap is niet opengevallen en het is niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te zeggen of de reconventionele vordering zal worden toegewezen. Ook op die gronden dienen de belangen van de schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering op hun vordering zwaarder te wegen dan de belangen van appellant. Het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (LJN BV0890/RvdW 2012 nr. 349) ziet op een andere situatie dan in de onderhavige zaak. In die zaak gaat het om een opengevallen nalatenschap na het einde van de toegepaste wettelijke schuldsaneringsregeling doch voordat de slotuitdelingslijst was opgesteld. In het onderhavige geval gaat het om een nog tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling ingestelde vordering in het kader van de vereffening van de boedel.

Het beroep zal dan ook ongegrond worden verklaard."

21. Tegen deze beschikking is [verzoeker] bij verzoekschrift van 16 oktober 2012 - derhalve binnen de cassatietermijn van art. 315 Fw juncto 426 lid 2 Rv - in cassatie gekomen. Op diezelfde datum is ter griffie van de Hoge Raad nog een verzoekschrift van [verzoeker] binnengekomen, eveneens gericht tegen een andere door de rechtbank Assen op 11 oktober 2012 gewezen beschikking. In dat, onder zaaknummer 12/04804 aanhangige cassatieberoep, waarin vandaag eveneens conclusie wordt genomen, betoogt [verzoeker] dat de rechtbank het appelverbod van art. 315 lid 2 Fw had moeten doorbreken.

Bespreking van de klachten

22. In deze cassatieprocedure wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de bewindvoerder - zo begrijp ik de klacht - na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 13 maart 2012 slechts nog het onverwijld opmaken van de slotuitdelingslijst tot taak zou hebben gehad, en niet (meer) de bevoegdheid om nog rechtshandelingen te verrichten als bedoeld in art. 327 juncto 104 Fw, zoals het treffen van een schikking. Daartoe wordt gesteld dat de schuldsanering na het in kracht van gewijsde gaan van voornoemd vonnis "in materiële zin" was beëindigd en de op de schuldenaar rustende verplichtingen op dat moment een einde hadden genomen. Verwezen wordt naar art. 356 lid 2 Fw en par. 3.8.2 en 3.4.1-3.4.3 van mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012, 636 m. nt. F.M.J. Verstijlen.

23. [Verzoeker] mist bij deze klacht belang. Stel dat de bewindvoerder zonder deugdelijke machtiging ("rechtens buiten zijn bevoegdheden") de schikking(en) heeft getroffen, dan kan dat ingevolge art. 316 lid 2 juncto art. 72 lid 1 Fw hooguit leiden tot aansprakelijkheid van de bewindvoerder. De rechtshandeling(en) zelf blijft (blijven) onaangetast.(2) Het middel faalt dus.

24. Voor zover er al grond zou zijn voor aansprakelijkheid van de bewindvoerder wegens het treffen van een schikking terzake van een (nog) niet geverifieerde vordering met als gevolg het ontstaan van een boedelschuld,(3) dan zijn het volgens mij de schuldeisers - en niet [verzoeker] - die door de schikking zijn benadeeld. De schuldeisers lopen als gevolg van de litigieuze uitdeling uit de boedel aan Hotcare en het prijsgeven van de vordering van [verzoeker] op die vennootschap een hogere uitdeling mis. Het meerdere dat behaald zou hebben kunnen worden ingeval geen schikking tot stand zou zijn gekomen - de kans daarop schat de rechtbank in de bestreden uitspraak niet hoog in -, zou niet bij [verzoeker], maar bij de schuldeisers terecht (behoren te) komen.

25. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. [Verzoeker] doet in zijn cassatieverzoekschrift een beroep op het arrest dat de Hoge Raad bijna een jaar geleden heeft gewezen in de cassatieprocedure in het belang der wet Van Damme.(4) De in daar aan de orde zijnde situatie is niet te vergelijken met de voorliggende situatie. In de zaak Van Damme oordeelde de Hoge Raad dat goederen die worden verkregen na afloop van de ingevolge art. 349a Fw geldende schuldsaneringstermijn, niet tot de in art. 295 Fw bedoelde boedel gaan behoren. De boedel omvat volgens de Hoge Raad derhalve de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede de goederen die hij binnen de ingevolge art. 349a Fw geldende schuldsaneringstermijn verkrijgt. In de zaak Van Damme overleed de moeder van Van Damme voor de slotuitdeling, doch na ommekomst van de schuldsaneringstermijn als bedoeld in art. 349a Fw en viel dientengevolge een erfenis vrij. Volgens de Hoge Raad viel de betreffende erfenis buiten de boedel. In het onderhavige geval is de baat niet eerst opgekomen na afloop van de schuldsaneringstermijn ex art. 349a Fw. De vorderingen waarover in dit geding gedebatteerd wordt bestonden ten tijde van de uitspraak tot toepassing van schuldsaneringsregeling reeds, maar zijn gedurende de toepassing van de regeling nog niet te gelde gemaakt. Mijns inziens horen baten die hun oorzaak hebben voor of tijdens de schuldsaneringstermijn, maar daarbinnen nog niet "te gelde" zijn gemaakt, in de boedel thuis.

De beslissing van de Hoge Raad in het Van Damme-arrest geldt niet voor aanspraken die voor de aflopen van de in art. 349a Fw genoemde termijn reeds bestonden, maar binnen die termijn - om wat voor reden dan ook - nog niet te gelde zijn gemaakt.

26. Het behoort tot de taak van de bewindvoerder in het kader van de vereffening en tegeldemaking van de schuldsaneringsboedel om alle vorderingen die op de toelatingsdatum aanwezig waren alsook alle vorderingen die nadien ontstaan, te incasseren.(5) In de onderhavige kwestie zijn de bedoelde aanspraken niet binnen de in art. 349a Fw bedoelde termijn te gelde gemaakt, omdat - zo heeft het hof Leeuwarden bij arrest van 20 oktober 2011 geoordeeld - de bewindvoerder een en ander heeft laten liggen. De vraag rijst vervolgens hoe ervoor gezorgd kan worden dat deze in zekere zin nakomende baten nog in de boedel terechtkomt. Ik neem de vrijheid op die vraag in te gaan.

27. De Faillissementswet voorziet in art. 356 lid 4 juncto 194 in de mogelijkheid van nagekomen baten. Van nagekomen baten is sprake indien na de slotuitdeling hetzij gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, hetzij blijkt dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn die ten tijde van de vereffening nog niet bekend waren. In de onderhavige procedure gaat het om baten die - zou geen schikking getroffen zijn - voortkomen uit procedures die gedurende de schuldsaneringstermijn nog niet tot een definitieve beslissing zouden hebben geleid. Die baten zijn noch als een reservering in verband met een uitdeling die is uitgetrokken voor een voorwaardelijk toegelaten schuldeiser, noch als een ten tijde van de vereffening onbekende bate te kwalificeren.

28. Niettemin meent Dethmers dat een dergelijke bate als nagekomen bate moet worden behandeld:(6)

"Aangezien schuldsaneringen een bepaalde termijn duren, is niet denkbeeldig dat procedures (zeker bij hoger beroep en cassatie) langer duren dan de schuldsanering. Een eventuele opbrengst zal alsdan als nagekomen bate worden behandeld (..). Indien in de tussentijd kosten ten laste van de boedel gemaakt moeten worden ter vaststelling van de bate, zullen deze tevens dienen te worden gereserveerd.

(..)

Er zijn een aantal boedelbestanddelen waarvan niet steeds vaststaat dat ze binnen de termijn van de schuldsanering te gelde kunnen worden gemaakt. Het betreft met name kwesties waarover geprocedeerd wordt. Zo slepen erfrechtelijke verdelingen soms jaren na het overlijden van de erflater en vergt vaststelling van aansprakelijkheid (..) en schadevergoeding bij onrechtmatig handelen eveneens geruime tijd (..). Indien voor het overige alle voorwaarden voor beëindiging zijn vervuld of de maximale termijn voor de schuldsaneringsregeling is bereikt, dient in beginsel de schuldsaneringsregeling te worden beëindigd. Zodra de uitdeling of vergoeding vrijvalt, komt deze aan de boedel toe en dient deze als nagekomen bate te worden behandeld. Deze baten zullen normaliter rechtstreeks aan de voormalige saniet worden uitbetaald; de bewindvoerder hoeft daarvan niet eens op de hoogte te zijn. Mijns inziens behoort het tot de taak van de bewindvoerder om zeker te stellen dat voorzienbare na te komen baten op de boedelrekening worden uitbetaald. Daarvoor acht ik voldoende dat de bewindvoerder aan degene die deze bate verschuldigd raakt, aangeeft dat deze als nagekomen bate aan de boedel toevalt en uitsluitend bevrijdend op de betreffende boedelrekening kan worden betaald."

29. Het Hof Arnhem oordeelde bij arrest van 21 juli 2011, LJN BR3497 dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst terugontvangen belastingbedragen die betrekking hadden op fiscale jaren tijdens welke de schuldsaneringsregeling van toepassing was nagekomen baten zijn. Het hof overweegt daartoe:

"Deze belastingteruggaven over de jaren 2007 en 2008 hebben betrekking hebben op de periode dat de wettelijke schuldsaneringsregeling op [appellanten] van toepassing was (17 maart 2006 tot 7 juli 2009). [appellanten] hebben derhalve in die periode ten nadele van de schuldeisers die onder de werking van de schuldsaneringsregeling vielen, meer belasting afgedragen dan zij - mede met het oog op de fiscaal compensabele verliezen over de jaren daarvoor - verschuldigd waren. Het recht op teruggave van de teveel betaalde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ontstond niet, zoals [appellanten] in hoger beroep betogen, ná de beëindiging van de schuldsaneringsregeling maar dus reeds tijdens de schuldsaneringsregeling.

Ook de stelling van [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte haar beslissing heeft gebaseerd op artikel 194 Fw, nu de bewindvoerder ten tijde van de vereffening bekend was, althans bekend kon zijn met een mogelijke teruggaaf van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2007 en 2008 gaat naar het oordeel van het hof niet op. Hoewel [appellanten] kan worden nagegeven dat de bewindvoerder bekend was, althans bekend had kunnen zijn met het feit dat er op grond van belastingteruggaven nog baten konden nakomen voor de boedel, kan naar het oordeel van het hof in casu niet worden gesproken van ten tijde van de vereffening bekende baten. De omvang van die baten werd immers pas duidelijk nadat [appellanten] in februari 2010 - derhalve na het einde van de schuldsaneringsregeling - aangifte hebben gedaan of laten doen en zij enkele maanden daarna op basis van die aangiften de litigieuze belastingaanslagen hebben ontvangen. Het hof is van oordeel dat de ratio van het bekendheidsvereiste in artikel 194 Fw is dat de schuldeisers door middel van verzet de mogelijkheid hebben op te komen tegen de slotuitdelingslijst. Het spreekt voor zich dat daarvoor minimaal vereist is dat de schuldeisers kennis hebben kunnen nemen van het totaalbedrag dat onder de schuldeisers wordt verdeeld. Dit oordeel sluit ook aan bij artikel 73.2.2 van de Leidraad Invordering 2008. Daarin is bepaald dat de ontvanger met betrekking tot belastingteruggaven van meer dan € 500,- die betrekking hebben op de periode voor de beëindiging (met schone lei) van de wettelijke schuldsaneringsregeling en die worden vastgesteld na de beëindiging van die regeling, contact opneemt met de gewezen bewindvoerder om met hem te overleggen of de vereffening al dan niet moet worden heropend."

Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad hoefde zich in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BP4963, NJ 2012, 212 m.nt. F.M.J. Verstijlen niet over de vraag uit te laten of sprake was van nagekomen baten, omdat het beroep niet-ontvankelijk werd verklaard.

30. In de lagere rechtspraak worden tijdens de schuldsanering bekende, doch nog niet te gelde gemaakte baten nog wel eens behandeld als ware het nagekomen baten in de zin van (art. 356 lid 4 juncto) art. 194 Fw. Zo beëindigde de rechtbank Roermond bij vonnis van 14 juni 2006 (LJN AX9433) de schuldsanering met de verlening van de schone lei, onder de overweging dat het "(eventueel) nog te ontvangen bedrag uit een erfenis (..), ingevolge artikel 357 van de Faillissementswet, als nagekomen bate achteraf ten goede [kan] komen aan de schuldeisers"(7) en de beslissing "dat de bewindvoerder zal worden belast met de uitkering van nagekomen baten aan de schuldeisers". Hoe dan ook, de hiervoor weergegeven zaken illustreren dat discussie mogelijk is over de vraag of sprake is van nagekomen baten.

31. Er zijn ook andere wegen te bewandelen om het gewenste resultaat te bereiken. Een van die mogelijke alternatieven wordt door Dethmers in het vervolg op het onder 28 weergegeven citaat aangestipt, nadat hij terecht de optie om de schuldsanering met de termijn te verlengen als nodig is om de bate alsnog in de verdeling mee te nemen, als mogelijkheid afschrijft:(8)

"Minder juridisch ingrijpend is dat na de beëindiging met de feitelijke uitdeling wordt gewacht totdat de te verwachten bate is ontvangen. Aldus zou in de uitdelingslijst tot uitdrukking dienen te worden gebracht dat het een voorlopige betreft en dat met definitieve uitdeling gewacht zal worden tot ontvangst van de te verwachten bate.

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie

tegen

Mr. A. Grollé, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder,

verweerder in cassatie

(hierna: de bewindvoerder)

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De rechter-commissaris merkte de beslissing aan als een beschikking ex art. 316 lid 2 Fw. In het beroepschrift is door [verzoeker] bestreden dat art. 316 lid 2 Fw aan de orde is. De rechtbank is daarin meegegaan.

2 Zie aldus ook T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 104 Fw; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 104 Fw, aant. 1

3 Zie Wessels Insolventierecht VII, 3e druk, 2010, par. 7095.

4 HR 24 februari 2012, LJN BV0890, NJ 2012, 636 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

5 GS Faillissementswet (H.H. Lammers), art. 295 Fw, aant. 6.8.

6 H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei: een praktische beschrijving van het wettelijk traject (2005), blz. 109 en 157.

7 Art. 357 Fw luidde - gelijk aan art. 194 Fw -: "Indien na de slotuitdeling ingevolge artikel 189 gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, of mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde van de vereffening niet bekend waren, gaat de bewindvoerder, op bevel van de rechtbank, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten."

8 Dethmers, a.w., blz. 158.

9 Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 66.