ECLI:NL:PHR:2013:BZ1065

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(2)

(i) Thans verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en thans verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 10 maart 1989 gehuwd, onder het maken van huwelijkse voorwaarden, welke - voor zover van belang - als volgt luiden:

"Artikel 1.

a. De echtgenoten zullen zijn gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen.

b. (...)

c. De door ieder van de echtgenoten gemaakte of staande het huwelijk te maken schulden zijn voor rekening en ten laste van haar of hem die de schuld heeft aangegaan.

(...)

Artikel 3.

Onroerende goederen, effecten, vorderingen en andere op naam staande zaken zijn eigendom van degene van de echtgenoten op wiens naam zij staan, behoudens zijn verplichting tot restitutie van de daarvoor bestede gelden, indien deze van de andere echtgenoot afkomstig zijn.

Artikel 6.

a. Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten bijeen hetgeen van het inkomen over dat jaar niet besteed is aan de gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in artikel 5 en verdelen dit (door middel van verrekening, betaling of op andere door de echtgenoten overeen te komen wijze) bij helfte.

(...)"

(ii) Bij op 8 december 2004 ten overstaan van een notaris verleden akte hebben partijen onder meer vastgesteld:

"Echtgenoten hebben geconstateerd dat in de loop van de jaren er echter niet regelmatig is verrekend. Zij wensen heden vast te stellen het bedrag dat de ene echtgenoot nog van de andere echtgenoot te vorderen heeft.

Na raadpleging van de jaarstukken en goed overleg hebben zij vastgesteld dat [de vrouw] (..) € 300.000,- van [de man] (...) te vorderen heeft. De echtgenoten verklaren voornoemd bedrag dat verschuldigd is op grond van niet-uitgevoerde periodieke verrekeningen, bij deze om te zetten in een schuldbekentenis. (...)"

(iii) De man heeft op 21 augustus 2006 de besloten vennootschap De Gouden Kroon B.V. opgericht. Bij de uitgifte van de aandelen op 11 oktober 2006 heeft de man 220 aandelen in die vennootschap verkregen en de vrouw 500. Daarbij is vermeld dat aan de stortingsverplichting is voldaan.(3) Nadien heeft de man nog 400 aandelen in de vennootschap verkregen. Op 6 maart 2007 heeft de man 380 van zijn aandelen in de vennootschap aan de vrouw geleverd tegen een koopsom van € 38.000,-. De vrouw heeft in de vennootschap een antiekwinkel in Alkmaar gedreven. De onderneming was verlieslatend en is gestaakt.

(iv) Het huwelijk tussen de man en de vrouw is op 9 oktober 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 2 juli 2009 in de registers van de burgerlijke stand.

(v) De man is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 5 april 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. D.T. van Donk, advocaat te Alkmaar, tot curator.

1.2 In de door de vrouw geëntameerde echtscheidingsprocedure heeft de man de rechtbank Alkmaar zelfstandig verzocht - voor zover in cassatie nog van belang - te bepalen dat de vrouw aan de man een bedrag van € 159.490,- dient te voldoen.

De man heeft daartoe aangevoerd, samengevat, dat de in 2004 vastgestelde vordering van de vrouw op de man ad € 300.000,- verkeerd is berekend en bovendien is gemuteerd door latere transacties tussen partijen betreffende de aandelen in De Gouden Kroon B.V. De man heeft bij zijn verzoekschrift een gecorrigeerde verrekeningsopstelling gevoegd, waaruit zou volgen dat de vrouw een bedrag van € 159.490,- aan de man verschuldigd is.

1.3 De vrouw heeft verweer gevoerd en betwist enig bedrag aan de man verschuldigd te zijn. Zij heeft voorts gesteld dat de koopsom van de aandelen in De Gouden Kroon B.V. € 38.000,- bedroeg en dat de man dit bedrag heeft betaald, zodat zijn schuld aan de vrouw met dit bedrag dient te worden verminderd.

1.4 Bij beschikking van 27 januari 2011 heeft de rechtbank Alkmaar geoordeeld dat het verzoek van de man onvoldoende is onderbouwd en dat de vrouw het door de man ten behoeve van haar onderneming betaalde bedrag ad € 38.000,- aan de man dient te voldoen (rov. 5.4).

De rechtbank heeft in het dictum vastgesteld dat de vrouw uit hoofde van de notariële akte van 8 december 2004 een vordering op de man heeft van € 300.000,- en bepaald dat de vrouw aan de man € 38.000,- dient te voldoen, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.5 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen met verzoek dat het hof Amsterdam, met vernietiging in zoverre van de beschikking, bepaalt - voor zover in cassatie van belang - dat er nog een nader bedrag van € 244.968,- zal worden verrekend tussen partijen.

Dit op de vordering ad € 300.000,- in mindering te brengen bedrag ad € 224.968,-(4) is in het beroepschrift onder 14 als volgt berekend:

a) betaling op aandelen bij emissie 11 oktober 2006 € 50.000,-

b) schuldig erkenning koopsom aandelen 6 maart 2007€ 38.000,-

c) verrekening schuld vrouw aan de vennootschap € 84.782,-

d) terugbetaling restant schuld in verhouding tot ieders aandelenbezit € 52.186,-

De posten c) en d) worden in het beroepschrift (onder grief III) als volgt toegelicht:

"12. De vennootschap heeft blijkens haar jaarstukken (productie 8, 10de blad bij 4.1) een schuld aan de man groot 139.715 euro en voorts een vordering op de vrouw groot 84.782 euro. In ieder geval dient het laatstgenoemde bedrag te worden verrekend, immers dit bedrag kan door de vrouw worden terugbetaald aan de vennootschap die op haar beurt de man terugbetaald. Na deze verrekening heeft de man nog een bedrag te vorderen van de vennootschap groot 54.933 euro.

13. Laatstgenoemd bedrag dient te worden verrekening in verhouding tot het aandelenbezit. Immers de vennootschap exploiteert geen onderneming meer en dient te worden geliquideerd. In dat geval zullen de schuldenaren in verhouding tot het aandelenbezit moeten worden voldaan. Er zijn in totaal (...) 900 aandelen. De vrouw heeft 380+500=880 aandelen, de man heeft 20 aandelen, of te wel 5%. De resterende schuld van de vennootschap aan de man dient dan ook voor 5% voor rekening van de man te blijven en voor het meerdere ad 52.186 euro voor rekening van de vrouw te komen."

1.6 De vrouw heeft verweerd gevoerd. Met betrekking tot grief III heeft zij in haar verweerschrift gesteld:

"20. Al hetgeen de man stelt in het kader van grief III, ziet in feite op de rechtsverhouding tussen de man en de BV en de vrouw en de BV, en niet op de rechtsverhouding tussen partijen uit hoofde van het verrekenbeding. Een (eventuele) vordering van de man op de BV, kan niet verrekend worden met een (eventuele) schuld van de vrouw aan de BV. Ook een eventuele vordering van de man op de BV, die zou resteren na een dergelijke vermeende verrekening, is niet relevant in het kader van verrekening van onverteerd gebleven inkomsten.

21. (...)

22. Hetgeen de man stelt onder nummer 14 van het beroepschrift, heeft kennelijk de strekking om een tegenvordering van de man op de vrouw te specificeren. De man verliest uit het oog dat het hier gaat om een, aan een echtscheiding gekoppeld verzoek tot vaststelling van de verrekening van onverteerde inkomsten ter zake een verrekenbeding. De 4 aldaar genoemde onderdelen (betaling op aandelen, een schuldigerkenning van een koopsom betreffende aandelen, verrekeningen van vorderingen met een BV en een deling van een schuld van de BV naar evenredigheid van ieders aandelenbezit) hebben allemaal, al zouden ze juist zijn (quod non), niets met verrekening van onverteerd gebleven inkomsten te maken."

1.7 In zijn beschikking van 13 december 2011 heeft het hof met betrekking tot post a) 'betaling op aandelen bij emissie' overwogen dat deze betreft de volstorting door de man van de op 11 oktober 2006 aan de vrouw uitgegeven aandelen in De Gouden Kroon B.V. De man heeft terzake (mede gelet op artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden) een toewijsbaar vergoedingsrecht op de vrouw (rov.

4.5, 4.10).

Met betrekking tot post b) 'koopsom aandelen' ad € 38.000,- heeft het hof overwogen dat deze reeds door de rechtbank is toegewezen en derhalve niet nogmaals afzonderlijk in verrekening kan worden gebracht (rov. 4.2).

Ten aanzien van post c) 'schuld van de vrouw aan de vennootschap' en post d) 'terugbetaling restantschuld' heeft het hof achtereenvolgens overwogen:

"4.3. De post 'schuld van de vrouw aan de vennootschap' van € 84.782,- betreffen vorderingen van De Gouden Kroon B.V. De door de man gestelde omstandigheden dat hij 5% van de aandelen in die vennootschap houdt en de vrouw 95% van de aandelen, alsmede dat de man een vordering van € 139.715,- op die vennootschap heeft en dat voldoening door de vrouw van haar schuld aan de vennootschap er toe zou kunnen leiden dat de vennootschap vervolgens de schuld van de man gedeeltelijk voldoet, bieden - mede gelet op de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen tussen partijen in artikel 1 onder a van de huwelijkse voorwaarden - onvoldoende grondslag om de vordering van de vennootschap op de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in aanmerking te nemen.

4.4. De post 'terugbetaling restantschuld' van € 52.186,- betreft het aandeel van de vrouw als 95% aandeelhouder in De Gouden Kroon B.V. in het liquidatieverlies na ontbinding en vereffening van deze vennootschap. Artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden biedt geen grondslag voor een dergelijke verliesverrekening. Op grond van dit periodiek verrekenbeding dient overgespaarde inkomen te worden verrekend dan wel het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van overgespaard inkomen. Het beding biedt geen grondslag voor verrekening van liquidatieverliezen uit hoofde van deelnemingen van de man en/of de vrouw in een vennootschap. De man heeft niet toegelicht op grond van welke andere bepaling uit de huwelijksvoorwaarden een dergelijke verliesverrekening aan de orde kan zijn."

In het dictum heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de vrouw een bedrag van € 38.000,- aan de man dient te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw een bedrag van € 88.000,- aan de man dient te voldoen, met bekrachtiging van de beschikking voor het overige en afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.8 De man is tijdig(5) in cassatie gekomen.(6) De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Nadat de man gedurende de appeltermijn, te weten op 5 april 2011, in staat van faillissement was verklaard, is hij op 27 april 2011 zelf in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van de rechtbank van 27 januari 2011. Bij brief van 29 september 2011 heeft de curator aan het hof bericht dat hij het geding overneemt in de stand waarin dit zich op 3 oktober 2011 bevindt.(7) Het hof heeft op 13 december 2011 een beschikking gegeven op naam van mr. D.T. van Donk in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de man als appellant en de vrouw als geïntimeerde.

2.2 Doordat de curator overeenkomstig het derde lid van art. 27 Fw de appelprocedure heeft overgenomen, is de man buiten het geding komen te staan en als het ware - de rekestprocedure kent geen eigenlijke partijen - geen 'procespartij' meer. De beschikking van het hof is (dan ook) gegeven op naam van de curator q.q.(8)

2.3 Dit doet de vraag rijzen of de man, die volgens het cassatieverzoekschrift ten tijde van het indienen daarvan nog steeds in staat van faillissement verkeerde, ontvankelijk is in zijn tegen die beschikking ingestelde cassatieberoep.

2.4 Art. 426 lid 1 Rv bepaalt dat tegen beschikkingen op rekest beroep in cassatie kan worden ingesteld door degenen die in een der vorige instantiën zijn verschenen. De ratio van deze bepaling is dat dezen door hun aanwezigheid bij de feitelijke behandeling der zaak metterdaad getoond hebben er belang bij te hebben.(9) Onder degenen die zijn verschenen valt uiteraard de verzoeker in de vorige instantie.(10) Volgens vaste rechtspraak moet (tevens) als verschenen in de zin van de bepaling worden beschouwd degene die een verweerschrift heeft ingediend of ter terechtzitting is gehoord.(11)

2.5 Het proces-verbaal van het behandelde ter terechtzitting van het hof op 3 oktober 2011 vermeldt in de kop als appellant de curator q.q. en als geïntimeerde de vrouw. Voorts wordt vermeld dat naast de curator en de vrouw ook de man ter zitting is verschenen. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de man ter zitting het woord heeft gevoerd. Gelet op een en ander meen ik dat de man - een evident belanghebbende - in de met ingang van 3 oktober 2011 door de curator gevoerde procedure is verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv, zodat hij ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.

3.1 Het middel bevat een rechtsklacht tegen rov. 4.3 van de bestreden beschikking van het hof (aangehaald hiervoor onder 1.7), waarin het hof beslist dat de vordering van de vennootschap op de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden niet in aanmerking kan worden genomen.

In zijn toelichting betoogt de man dat het hof ambtshalve had moeten beslissen dat de man en de vrouw een beperkte gemeenschap hadden die bestond uit (i) de aandelen in de vennootschap De Gouden Kroon B.V., (ii) de onbetwiste vordering ad € 139.715,- van de man op deze vennootschap, en (iii) de onbetwiste schuld ad € 84.782,- van de vrouw aan deze vennootschap. Doordat het hof is voorbijgegaan aan de mogelijke kwalificatie van een beperkte gemeenschap, blijven de man en de vrouw achter met een geschil dat in het kader van een verdelingsprocedure simpel en praktisch op te lossen was door over te gaan tot verrekening van het bedrag dat de vrouw verschuldigd is aan de vennootschap (onder vermindering van de vordering van de man op deze vennootschap) met de schuld van de man uit hoofde van de schuldbekentenis aan de vrouw, aldus de toelichting.

3.2 Ik stel voorop dat het middel niet voldoet aan de ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Het geeft niet aan op welke gronden het hof ambtshalve een beperkte gemeenschap als in het middel omschreven had moeten aannemen. Voorts is niet (voldoende) duidelijk waartoe die kwalificatie het hof had moeten leiden.

3.3 Kennisneming van de gedingstukken leert dat deze ook geen feitelijke grondslag bevatten waarvan gezegd kan worden dat die het hof tot de in het middel bedoelde ambtshalve kwalificatie had moeten brengen.

3.4 Voor zover het middel doelt op een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen beperkte huwelijksgemeenschap (art. 1:121-122 BW)(12) staat voorop dat de huwelijkse voorwaarden van partijen naar de letter een algehele uitsluiting inhouden (art. 1)(13) met een verrekenbeding betreffende overgespaarde inkomsten (art. 6). Geen van partijen heeft stellingen betrokken van de strekking dat de huwelijkse voorwaarden anders moeten worden uitgelegd. Zij hebben, integendeel, ieder vooropgesteld dat het in deze zaak draait om huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van gemeenschap van goederen en een verrekenbeding, alsmede de op basis van die voorwaarden toe te passen verrekening.(14) Ook uit de overige stellingen van partijen, aangehaald onder 1.5-1.6 hiervoor, spreekt dat partijen niet uitgaan van verdeling van een beperkte gemeenschap. In het bijzonder de stellingen van de man omtrent de aantallen aan ieder van partijen toebehorende aandelen en zijn betoog betreffende verrekening van zijn restvordering op de vennootschap naar verhouding van het aandelenbezit, duiden er veeleer op dat de man voor ogen stond dat partijen ieder hun eigen aandelen hebben en niet een onverdeeld aandeel in een beperkte gemeenschap.

3.5 Het hof heeft kennelijk aan genoemde bepalingen van de huwelijkse voorwaarden de uitleg gegeven dat de tekst van die bepalingen de bedoeling van partijen weerspiegelt(15), te weten dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen bestaat. Dit blijkt ook wel uit de overweging van het hof aan het slot van rov. 4.4 dat de man niet heeft toegelicht op grond van welke andere bepaling uit de huwelijksvoorwaarden verliesverrekening aan de orde kan zijn. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk.

[De man](1)

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. J.C.J. Smallenbroek

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie,

niet verschenen

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het verzoekschrift tot cassatie vermeldt als verzoeker [de man], terwijl de beschikkingen van rechtbank en hof, alsook verschillende notariële akten die tot de producties in feitelijke instanties behoren, [de man] vermelden.

2 Ontleend aan rov. 2.1-2.7 van de bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 13 december 2011; slechts voor zover in cassatie van belang.

3 De aandelen zijn nominaal € 100,-. Zie akte Uitgifte van aandelen d.d. 11 oktober 2006.

4 Zie het hof in rov. 3.2 en 4.1.

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 13 maart 2012 per fax binnengekomen op de griffie.

6 Door de man is geen volledig procesdossier overgelegd. Hij heeft slechts overgelegd: het p-v van de zitting van de rechtbank, de beschikking van de rechtbank, het beroepschrift (met producties), het verweerschrift (met producties), het p-v van de zitting van het hof, de beschikking van het hof en het verzoekschrift tot cassatie.

7 Zie rov. 1.2, 1.5 en 2.7 van de beschikking van het hof.

8 Vgl. (m.b.t. dagvaardingszaken) HR 18 november 1983, LJN: AG4693, NJ 1984/256 m.nt. G en WHH; HR 23 april 2010, LJN: BL5450, NJ 2010/245.

9 MvT, Kamerstukken II, 1963-1964, 7753, nr. 3, p. 8.

10 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 72; A-G van Soest, conclusie (onder 2.22-2.29) voor HR 18 december 1987, LJN:AD0109, NJ 1988/372, waar wordt uiteengezet dat het begrip 'verschenen' moet worden begrepen in het licht van het in art. 345 lid 2 Rv (oud) gehanteerde begrip 'verkrijger' van een beschikking, waaronder volgens vaste rechtspraak verstaan wordt zowel degene die een beschikking heeft verzocht, als degene die het verzoek heeft tegengesproken. Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 205; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 426 (Korthals Altes), aant. 2.

11 HR 11 juni 2004, LJN: AO7733, NJ 2007/46, PBPr 2005/52 m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis; HR 6 november 1998, LJN: ZC2764, NJ 1999/117; HR 18 december 1987, LJN: AD0109, NJ 1988/372; HR 1 mei 1981, LJN:AG4185, NJ 1981/604 m.nt. BW, en m.nt. WHH bij NJ 1981/605.

12 Zie de voorbeelden genoemd bij De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (2010), p. 273.

13 Behoudens de hier niet ter zake doende uitzonderingen genoemd in art. 2 van de huwelijkse voorwaarden.

14 Beroepschrift verrekening op basis van huwelijkse voorwaarden, p. 1, 3e al; verweerschrift in appel, onder 2.

15 Vergelijk HR 3 september 2010, LJN: BM6085, NJ 2011/5.