ECLI:NL:PHR:2013:BX4018

Nr. 11/02952 Nr. Rechtbank: 08/6827 Nr. Gerechtshof: 10/00195 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. R.E.C.M. NIESSEN ADVOCAAT-GENERAAL Derde Kamer A Inkomstenbelasting 1 januari 2001 - 31 december 2001

X tegen Staatssecretaris van Financiën 1. Inleiding 1.1 Aan X te Z, België, (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. 1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur(1) de aanslag en de in die aanslag besloten liggende verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 24 februari 2010 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.(2) 1.4 Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3) 1.5 Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Het geschil betreft de vraag of belanghebbende de afwaardering van een vordering op een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder is, in aanmerking mag nemen en zo ja, of Nederland gelet op de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belastingen op het gebied van belastingen naar inkomen en naar vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag 1970), gehouden is met het negatieve resultaat uit overige werkzaamheden rekening te houden.

2.1 De onderstaande feiten ontleen ik aan de onder 1.4 genoemde uitspraak van het Hof en de stukken van het geding. 2.2 Belanghebbende woont sinds 1995 in Z en is enig aandeelhouder van A Beheer B.V. (hierna: Beheer BV). 2.3 In december 1998 heeft hij fl. 9.500.000 geleend aan Beheer BV en op 20 juli 1999 nog eens fl. 500.000, zodat de vordering van belanghebbende op Beheer BV op 1 januari 2001 fl. 10.000.000 bedroeg. Achtereenvolgens op 1 maart 2001 en op 23 augustus 2001 heeft hij fl. 1.000.000 aan Beheer BV uitgeleend. Voorts heeft hij in 2001 de aankoop van een pand door Beheer BV gefinancierd met fl. 750.000. Per 31 december 2001 had belanghebbende derhalve een vordering op Beheer BV van fl. 12.750.000 (€ 5.785.697). 2.4 Van de onder 2.3 genoemde leningen zijn bij verstrekking geen schriftelijke overeenkomsten opgemaakt. Wel is in februari 2002 een zogenoemde overeenkomst van geldlening opgemaakt waarin Beheer BV verklaart aan belanghebbende fl. 12.000.000 verschuldigd te zijn. 2.5 Beheer BV heeft ter zake van de leningen opgenomen bij belanghebbende geen zekerheden verstrekt. Beheer BV heeft ter zake van een lening van een bank van fl. 7.000.000 wel een eerste hypotheek ad fl. 9.800.000 verstrekt op het recht van erfpacht van de grond waarop het complex B te Q is gevestigd. 2.6 Beheer BV heeft op 6 juni 2002 en 4 juli 2002 afgelost op de lening van belanghebbende voor bedragen van respectievelijk € 10.000 en € 1.000.000. 2.7 Bij het indienen van de aangifte ib/pvv voor het jaar 2001 heeft belanghebbende niet geopteerd voor toepassing van de regels van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) voor binnenlandse belastingplichtigen (artikel 2.5 Wet IB 2001). In zijn aangifte heeft hij ter zake van de vordering op Beheer BV een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 244.628 negatief dat als volgt is gespecificeerd: ontvangen rente over 2000 € 226.890 ontvangen rente over 2001 € 254.984(4) € 481.874 af: afwaardering vordering € 726.048 rentevrijstelling € 454 € 726.502 totaal verlies € 244.628 2.8 De Inspecteur heeft het negatieve resultaat uit overige werkzaamheden niet geaccepteerd en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Rechtbank en Hof 2.9 De Rechtbank overweegt dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat een eventuele afwaardering van de vordering op Beheer BV moet worden aangemerkt als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Dergelijke inkomsten behoren tot de inkomensbestanddelen die zijn bedoeld in artikel 22 van het Verdrag 1970, welke slechts in de woonstaat (België) belastbaar zijn. Dat de artikelen 3.90 en 3.92 Wet IB 2001 specifieke Nederlandse regelingen zijn, doet niet eraan af dat het om reële vermogenswinsten- en verliezen gaat waarvoor artikel 22 van het Verdrag 1970 ook geldt. 2.10 Het Hof vangt aan met een beoordeling van de vraag of de afwaardering in aanmerking mag worden genomen. Hiervoor acht het met name de volgende feiten en omstandigheden van belang: 7.1.2. Blijkens de vaststaande feiten onder 3.1 (nummer 1.7) leende belanghebbende in 1998 en 1999 substantiële bedragen aan Beheer BV. Ultimo 2000 had belanghebbende f 10.000.000 (€ 4.537.802) ter leen verstrekt aan die vennootschap. In 2001 heeft belanghebbende ƒ 2.000.000 geleend aan Beheer BV. 7.1.3. Bij de verstrekking van die leningen zijn geen schriftelijke overeenkomsten opgesteld. In februari 2002 werd met betrekking tot voormelde leningen een overkoepelende schriftelijke overeenkomst van geldleen opgemaakt. Ter zake van de leningen is enigerlei vorm van zekerheid niet verstrekt. Blijkens de gedingstukken is over de geleende gelden in de jaren 2001 en 2002, tot het sluiten van de overkoepelende overeenkomst, door Beheer B.V. 3,50 percent rente verschuldigd geworden, welke is betaald door bijboeking op de vordering. 2.11 Het Hof volgt partijen vervolgens in hun gezamenlijk standpunt dat hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, lid 5, Invoeringswet Wet IB 2001 toestaat ultimo 2001 de terbeschikkingstellingsvordering te waarderen met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik. Naar aanleiding van het standpunt van de Inspecteur dat de lening iedere zakelijkheid ontbeert, oordeelt het Hof dat de benadering van de Hoge Raad in zijn arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108 ook van toepassing is in de onderhavige situatie. Het Hof oordeelt vervolgens: 7.3.5. De feiten en omstandigheden als vermeld in 7.1.2 en 7.1.3 leiden, in onderling verband en samenhang beschouwd, tot het oordeel dat de geldleningen tot stand kwamen onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een risico van niet-terugbetaling werd genomen dat een onafhankelijke derde nimmer op zich zou hebben genomen. Het Hof wijst er in dit kader nog op dat Beheer BV in 2002 voor een aangegane bancaire lening aan de betreffende bank hypothecaire zekerheid verschafte op het recht van erfpacht van grond in Q waarop een woon-/winkelcomplex is gebouwd. 7.3.6. Belanghebbende heeft geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt, noch zijn die anderszins gebleken, die er toe zouden hebben geleid dat een onafhankelijke derde het debiteurenrisico, in afwijking van het hetgeen hiervoor is overwogen, toch zou hebben aanvaard. 7.3.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico bij de door hem verstrekte geldleningen heeft aanvaard om het belang van Beheer BV, waarin hij alle aandelen hield, te dienen. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit het aldus aanvaarde debiteurenrisico dient bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden buiten beschouwing te blijven. 2.12 Aan een oordeel over de toepassing van het Verdrag 1970 komt het Hof niet toe.

3.1 Belanghebbende klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat sprake is van een niet-aftrekbaar verlies ter zake van de aan Beheer BV ter beschikking gestelde bedragen. Hij licht zijn klacht als volgt toe: - Het Hof heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849 ook van toepassing is in de onderhavige situatie. - Het Hof betrekt ten onrechte feiten uit het jaar 2002 bij de beoordeling van het geschil dat het jaar 2001 betreft; of een lening onder zakelijke condities is verstrekt, dient te worden beoordeeld naar het moment dat de lening is verstrekt. De uitspraak is op dit punt tevens onvoldoende gemotiveerd. - Anders dan het Hof stelt, bedroeg de verschuldigde rente tot en met het haar 2000 5 percent, welke rente jaarlijks ook daadwerkelijk is uitbetaald. - Er was en is geen enkele reden geweest om bewust onzakelijk te handelen; bij de afhandelingen van de aangiften ib/pvv en aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren tot en met 2000 is door de fiscus nimmer het standpunt ingenomen dat sprake is van een onzakelijke lening, waardoor sprake is van gewekt vertrouwen. - Bij het aangaan van de lening bestond geen reden te twijfelen aan de capaciteit van Beheer BV om de lening af te lossen. 3.2 Voorts klaagt belanghebbende erover dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de verdragsrechtelijke aspecten. Aan het commentaar van de redactie in V-N 2010/24.8 (onderdeel 5.18) en V-N 2010/35.27 (onderdeel 5.19) zijn volgens hem argumenten te ontlenen voor het standpunt dat Nederland rekening moet houden met het negatieve resultaat uit overige werkzaamheden. Het feit dat belanghebbende niet heeft geopteerd voor toepassing van de regels voor binnenlandse belastingplichtigen, speelt geen rol gelet op het Schumacker-arrest. Er wordt voldaan aan het 90%-criterium uit dit arrest. 3.3 De Staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift onder meer op dat de Inspecteur in zijn verweerschriften voor de Rechtbank en het Hof onweersproken heeft gesteld dat 3,5% rente werd berekend, die vervolgens bij de hoofdsom werd geboekt. Met betrekking tot de vraag of het afwaarderingsverlies aan Nederland kan worden toegewezen, is hij van mening dat artikel 13 van het Verdrag 1970 van toepassing is. Voorts stelt hij dat belanghebbende niet eerder in de procedure heeft gesteld dat de Schumacker-doctrine van toepassing is, noch gegevens heeft aangedragen ter beoordeling van de toepassing van het 90%-criterium. 4. Onzakelijke lening vs. lening onder onzakelijke voorwaarden Jurisprudentie 4.1 Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad - na conclusie van mijn hand - het eerste arrest over onzakelijke leningen in de terbeschikkingstellingssfeer (hierna: tbs-sfeer) gewezen.(5) Onder verwijzing naar het arrest dat op diezelfde datum met betrekking tot onzakelijke leningen in de sfeer van de vennootschapsbelasting is gewezen (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37) verklaarde hij het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191, NTFR 2008/902 van overeenkomstige toepassing. De Hoge Raad oordeelde: 3.3. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442. 3.4.1. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 [a-g HR 9 mei 2008, nr. 43 849] ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening. 3.4.2. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist. 3.4.3. De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd. 4.2 In de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37 waarnaar de Hoge Raad in onderdeel 3.3 van het onder 4.1 genoemde arrest verwijst, oordeelde de Hoge Raad:(6) 3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231). Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. 3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet.

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Belastingdienst/P. 2 Rechtbank 's-Gravenhage 24 februari 2010, nr. AWB 08/6827, LJN BL5737, V-N 2010/24.8 en NTFR 2010/871. 3 Hof 's-Gravenhage 8 juni 2011, nr. 10/00195, LJN BR1127. 4 Volledigheidshalve merk ik op dat de Inspecteur in de procedures voor de Rechtbank en het Hof heeft geconstateerd dat Nederland een bronheffing van 10% had mogen toepassen, waardoor de aanslag eerder tot een te laag dan tot een te hoog bedrag is vastgesteld. 5 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952 (concl. A-G Niessen), BNB 2012/78 (m.nt. Heithuis), NTFR 2011/2834 (m.nt. Ganzeveld), V-N 2011/62.14. 6 Overige vindplaatsen: NTFR 2011/2722 (m.nt. Nieuweboer), FED 2012/20 (m.nt. Marres), V-N 2011/63.10, NJB 2011/2281. 7 J. Ganzeveld en H. Hoeve, Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever, NTFR 2011/2910; O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142; P.J.J.M. Peeters, Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153; J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/2; B.W.A.M. Damsma, C.S.J. Jie-A-Joen, T.A. Meijer, Zakelijke of onzakelijke lening? - baanbrekend Hoge Raad-arrest, MBB 2012/4; W.F.E.M. Egelie, 'De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk', NTFR beschouwingen 2012/5. 8 E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528; E. Alink, Recente ontwikkelingen inzake borgstelling en de terbeschikkingstellingsregeling Vp-bulletin 2012/14; H. van den Hurk, Onbedoeld onzakelijk handelen, de inspecteur als commissaris?, WFR 2012/626; J.W.J. de Kort, Afwaardering van een onzakelijke lening binnen de terbeschikkingstellingsregeling: de Hoge Raad aan het woord, ftV 2012/4. 9 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 125. 10 Kamerstukken II 2002/03, 28 487, nr. 7, blz. 14. 11 HR 12 maart 1980, nr. 19 180, LJN AX0028, BNB 1980/170 (m.nt. P. den Boer). 12 HR 17 februari 1993, nr. 28 260, LJN ZC5259, BNB 1994/163 (m.nt. Nooteboom). 13 HR 22 december 2006, nr. 39 258, LJN AX6290 (concl. A-G Wattel), BNB 2007/134 (m.nt. Burgers). 14 Rechtbank Breda 30 juni 2006, nr. 05/4329, LJN AY4031, V-N 2007/14.1.3. 15 Zie ook HR 20 februari 2009, nr. 43 760, LJN BD5481 (concl. A-G Wattel), BNB 2009/261 (m.nt. Burgers) en NTFR 2009/466 (m.nt. Douma). 16 M. Pot, Internationale aspecten, in: R.E.C.M. Niessen e.a., Rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 226, Deventer: Kluwer 2006 (hierna: Rapport Commissie Terbeschikkingstelling), blz. 149. 17 Rapport Commissie Terbeschikkingstelling, blz. 149. 18 Rapport Commissie Terbeschikkingstelling, blz. 149-150. 19 Rapport Commissie Terbeschikkingstelling, blz. 155-156. 20 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen (FM 124), Deventer: Kluwer 2007, blz. 246-247. 21 G.T.K. Meussen in: R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Den Haag: SDU Fiscale & Financiële uitgevers 2011, blz. 630. 22 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N), BNB 2007/22 (m.nt. Burgers). 23 HvJ EG 21 november 2002, C-436/00 (X en Y), BNB 2003/221 (m.nt. Wattel); vgl. Kapteyn VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, blz. 634. 24 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), BNB 1998/305 (m.nt. Burgers). 25 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75.

Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap. 3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. 3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt. 4.3 Na het onder 4.1 genoemde arrest van 25 november 2011 over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer heeft de Hoge Raad nog drie arresten gewezen die betrekking hebben op onzakelijke leningen in de tbs-sfeer. In zijn arrest van 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068, BNB 2012/79 (m.nt. Heithuis), NTFR 2012/471 (m.nt. Ganzeveld), FED 2012/25 (m.nt. M.C. Cornelisse), V-N 2012/6.9 oordeelde de Hoge Raad dat sprake is van een lening onder onzakelijke voorwaarden, waardoor het afwaarderingsverlies aftrekbaar was: 3.3. 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. 4.4 In zijn arrest van 9 maart 2012, nr. 10/04488, LJN BV8175, BNB 2012/132, NTFR 2012/682 (m.nt. Buitenhek), V-N 2012/15.19, komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het hof te veel belang heeft gehecht aan de lage rente die was overeengekomen; de zaak is verwezen naar gerechtshof Den Haag voor een nadere beoordeling van de zakelijkheid van de leningen. De kernoverwegingen luiden als volgt: 3.3. Middel 1, dat zich richt tegen 's Hofs oordeel dat de onderhavige leningen en de R/C niet als zakelijk kunnen worden aangemerkt, slaagt. Voor de beantwoording van de vraag of de door belanghebbende aan de BV verstrekte leningen als onzakelijke leningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, moeten worden aangemerkt, is, zoals in dat arrest is geoordeeld, de tussen partijen overeengekomen rente niet van belang. Ingeval de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, moet voor de fiscale winstberekening worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Alleen indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV te dienen. Het Hof heeft, door bij het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening belang te hechten aan de door partijen overeengekomen rente, het hiervoor overwogene miskend. 3.4.

De middelen 2 en 3, die zich richten tegen het in de uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat het hiervoor onder 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen, aangezien dit oordeel juist is (zie HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BU8691, V-N 2011/62.14). 4.5 In het arrest van 9 maart 2012, nr. 11/01963, LJN BV8199, BNB 2012/133, NTFR 2012/683 (m.nt. Buitenhek), V-N 2012/15.20 verklaart de Hoge Raad het beroep in cassatie ongegrond en volstaat hij in zijn motivering met een verwijzing naar de in 4.1 en 4.2 genoemde arresten van 25 november 2011. Literatuur 4.6 Na de arresten van 25 november 2011 is - naast de hiervoor genoemde commentaren - in onder meer de in de voetnoot opgenomen publicaties ingegaan op de onzakelijke leningenproblematiek in de vennootschapsbelastingsfeer.(7) 4.7 In een aantal publicaties wordt specifiek ingegaan op de arresten inzake de onzakelijke lening in de sfeer van de terbeschikkingstelling.(8) 5. Terbeschikkingstellingsresultaat onder het Verdrag 1970 Wet- en regelgeving 5.1 De tekst van artikel 7.2 Wet IB 2001, luidt voor zover hier relevant voor het jaar 2001 als volgt: 1. Het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland is het inkomen uit werk en woning in Nederland verminderd met de verliezen uit werk en woning, berekend overeenkomstig de regels van hoofdstuk 3. 2. Het inkomen uit werk en woning in Nederland is het gezamenlijke bedrag van: (...) c. het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland; 5.2 Met ingang van 1 januari 2003 is de volgende volzin ter verduidelijking aan artikel 7.2, lid 3, Wet IB 2001 toegevoegd: 3. (...) Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel c, is artikel 1.2, derde lid, onderdeel b, niet van toepassing en wordt onder werkzaamheid in Nederland mede verstaan het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen als bedoeld in de artikelen 3.91 en 3.92 aan het in Nederland gevestigde deel van een onderneming, werkzaamheid of vennootschap alsmede het houden van aandelen, vorderingen of rechten als bedoeld in artikel 3.92b of het hebben van schulden als bedoeld in artikel 3.92b indien de voordelen die daarmee worden behaald naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden verricht in Nederland. 5.3 De relevante bepalingen uit het Verdrag 1970 luiden als volgt: Artikel 4 Fiscale woonplaats § 1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking 'inwoner van een van de Staten' iedere persoon die, ingevolge de wetten van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere, soortgelijke omstandigheid; zij betekent eveneens elke maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, naar Nederlands recht, waarvan de plaats van leiding in Nederland is gelegen, alsmede elke vennootschap - niet zijnde een vennootschap op aandelen - naar Belgisch recht, die de aanslag van haar winsten in de personenbelasting heeft gekozen. (...) § 4. Indien een vennootschap ingevolge de bepaling van paragraaf 1 inwoner is van beide Staten, wordt zij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen. Artikel 11. Interest § 1. Interest afkomstig uit een van de Staten en betaald aan een inwoner van de andere Staat, is in die andere Staat belastbaar. § 2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan 10 percent van het bedrag van de interest. (...) § 8. Indien, ten gevolge van een bijzondere verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser of tussen hen beiden en een derde, het bedrag van de interest, gelet op de vordering uit hoofde waarvan hij verschuldigd is, hoger is dan het bedrag dat zonder zulk een verhouding door de schuldenaar en de schuldeiser zou zijn overeengekomen, vinden de bepalingen van de paragrafen 2 en 3 slechts op het laatstbedoelde bedrag toepassing. In dat geval mag het daarboven uitgaande deel van het betaalde bedrag overeenkomstig de wetgeving van elk van de Staten worden belast, maar de van dit deel geheven belasting is niet hoger dan die, welke in geval van dividenden mag worden geheven. Artikel 13. Vermogenswinsten (...) § 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1, 2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is. § 5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen - niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming - in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent. Artikel 14. Zelfstandige arbeid § 1. Voordelen of inkomsten verkregen door een inwoner van een van de Staten in de uitoefening van een vrij beroep of ter zake van andere zelfstandige werkzaamheden van soortgelijke aard zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij hij in de andere Staat voor het verrichten van zijn werkzaamheden geregeld over een vast middelpunt beschikt. Indien hij over zulk een vast middelpunt beschikt, mogen de voordelen of inkomsten in de andere Staat worden belast, maar slechts voor zover zij kunnen worden toegerekend aan de werkzaamheden welke met behulp van dat vaste middelpunt worden verricht. (...) Artikel 22. Overige inkomsten Bestanddelen van het inkomen van een inwoner van een van de Staten, waarop de voorgaande artikelen van deze Overeenkomst geen toepassing vinden, zijn slechts in die Staat belastbaar. Parlementaire geschiedenis/OESO-commentaar 5.4 Volgens de Memorie van antwoord bij het wetsvoorstel Belastingherziening 2001 kan het resultaat uit overige werkzaamheden onder een aantal verdragsbepalingen vallen:(9) Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen is de reikwijdte van deze bepaling echter beperkt qua omvang gelet op het bepaalde in de belastingverdragen. In de belastingverdragen geldt dat geen specifieke bepalingen zijn opgenomen voor 'resultaat uit overige werkzaamheden'. Inkomsten die naar Nederlands recht onder de toepassing van dit begrip vallen, kunnen onder verdragen onder een aantal verdragsbepalingen vallen: winst uit onderneming, internationaal vervoer, dividend, interest, royalty's en overig inkomen. Aan de hand van het toepasselijke belastingverdrag zal moeten worden bezien in hoeverre het nationale Nederlandse heffingsrecht op grond van artikel 7.2.1 wordt bestendigd. In dit verband kan worden gewezen op het voorbeeld van de Orde waarin een aanmerkelijk belanghouder een geldlening ter beschikking stelt aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft.

Een vergoeding voor het ter beschikking stellen van het geldbedrag zal onder de door Nederland gesloten belastingverdragen doorgaans kwalificeren als interest, waardoor het heffingsrecht toekomt aan de staat waarin de aanmerkelijk belanghouder woont; onder een aantal door Nederland gesloten belastingverdragen geldt overigens een beperkt heffingsrecht voor de bronstaat. 5.5 In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001 is opgemerkt:(10) De wijziging in artikel 7.2, derde lid, Wet IB 2001, verduidelijkt de opvatting dat de terbeschikkingstellingsregelingen ook van toepassing zijn voor buitenlandse belastingplichtigen. De toelichting bij de huidige tekst van artikel 7.2, tweede lid, onderdeel c, Wet IB 2001, was onvoldoende duidelijk. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd, hetgeen tevens valt op te maken uit het besluit van 30 november 2001, CPP2001/3035M (vraag B.3.4.af.). Aangezien de voorgestelde wijziging geen inhoudelijke wijziging tot gevolg heeft, blijft de relatie tot belastingverdragen hetzelfde. Indien een buitenlandse belastingplichtige resultaat uit overige werkzaamheden geniet en Nederland is met de woonstaat van de belastingplichtige een belastingverdrag overeengekomen dan zullen deze resultaten onder het desbetreffende belastingverdrag moeten worden gekwalificeerd. In de belastingverdragen zijn echter geen specifieke bepalingen opgenomen die zien op het resultaat uit overige werkzaamheden. Inkomsten, die naar nationaal recht onder het resultaat uit overige werkzaamheden vallen, worden onder werking van het belastingverdrag bijvoorbeeld gekwalificeerd als interest, vermogenswinsten, inkomen uit onroerende zaken of restinkomen. Afhankelijk van de kwalificering zal aan Nederland wel of niet de heffingsbevoegdheid toekomen. De heffingsbevoegdheid zal zich ingevolge veel verdragen veelal beperken tot de in Nederland gelegen onroerende zaken en vorderingen op (het in Nederland gevestigde deel van) de vennootschap, onderneming of werkzaamheid. Indien Nederland geen heffingsbevoegdheid krijgt toebedeeld onder het belastingverdrag dan zal Nederland van heffing afzien. Heeft Nederland wel heffingsbevoegdheid dan zal de woonstaat van de belastingplichtige op basis van het belastingverdrag dubbele belastingheffing voorkomen, hetzij via een vrijstelling van dat inkomen, hetzij via een verrekening van de in Nederland betaalde belasting. 5.6 Het OESO-commentaar 1963 bij artikel 13 vermeldt onder meer: 5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. This is not necessary for the reasons mentioned above. The words "alienation of property" are used to cover in particular capital gains resulting from the sale or exchange of property and also from a partial alienation, the expropriation, the transfer to a company in exchange for stock, the sale of a right, the alienation free of charge and even the passing of property on death. (...) 7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation. 8. Special circumstances may lead to the taxation of the capital appreciation of an asset that has not been alienated. Such taxation may occur if the value of a capital asset has increased in such a manner that the owner proceeds to the revaluation of this asset in his books. Such revaluation of assets in the books may also occur in the case of a devaluation of the national currency. A number of States levy special taxes on book profits, amounts put into reserve, an increase in the paid-up capital and other revaluations resulting from the adjustment of the book-value to the intrinsic value of a capital asset. These taxes on capital appreciation (increment taxes) are covered by the Convention according to Article 2 on taxes covered by the Convention. 9. Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of the alienation of such assets. It is not found necessary to mention such cases expressly in the present Article or to lay down special rules. The rules of the present Article on the taxation of capital gains as well as the provisions of Article 6 on the taxation of income from immovable property. Article 7 on the taxation of business profits and Article 21 on the taxation of income not expressly mentioned in the Convention seem to be sufficient. As a rule, the right to tax is conferred by the aforementioned provisions to the State of which the taxpayer is a resident, except that in the cases of immovable property or of movable property employed in a permanent establishment or pertaining to a fixed base, the prior right to tax belongs to the State where such property is situated. Special attention must be drawn, however, to the cases dealt with in paragraph 13 to 17 below. (...) 27. As regards gains from the alienation of capital assets other than those listed in paragraphs 1 and 2, paragraph 3 of the Article provides that they are taxable only in the State of which the alienator of such assets is a resident. This is in accordance with the rules laid down in Article 22 on the taxation of capital. 5.7 Het OESO-commentaar 2010 bevat de volgende passages die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak: General remarks on the Model Convention (...) 29. As the Commentaries have been drafted and agreed upon by the experts appointed to the Committee on Fiscal Affairs by the Governments of Member countries, they are of special importance in the development of international fiscal law. Although the Commentaries are not designed to be annexed in any manner to the conventions signed by Member countries, which unlike the Model are legally binding international instruments, they can nevertheless be of great assistance in the application and interpretation of the conventions and, in particular, in the settlement of any disputes. Het commentaar op artikel 11 vermeldt: 20. As regards, more particularly, government securities, and bonds and debentures, the text specifies that premiums or prizes attaching thereto constitute interest. Generally speaking, what constitutes interest yielded by a loan security, and may properly be taxed as such in the State of source, is all that the institution issuing the loan pays over and above the amount paid by the subscriber, that is to say, the interest accruing plus any premium paid at redemption or at issue. It follows that when a bond or debenture has been issued at a premium, the excess of the amount paid by the subscriber over that repaid to him may constitute negative interest which should be deducted from the interest that is taxable. On the other hand, any profit or loss which a holder of such a security realises by the sale thereof to another person does not enter into the concept of interest.

Such profit or loss may, depending on the case, constitute either a business profit or a loss, a capital gain or a loss, or income falling under Article 21. Jurisprudentie: toewijzingsregels belastingverdrag betreffen positieve en negatieve inkomsten 5.8 In het grensambtenarenarrest oordeelde de Hoge Raad dat het Verdrag 1970 zich ertegen verzet dat negatieve inkomsten uit de buitenlandse eigen woning van een in België woonachtige ambtenaar in Nederland in de heffing worden betrokken.(11) 5.9 In het Tweede Ierlandarrest oordeelde de Hoge Raad voor de sfeer van de vennootschapsbelasting dat onder het in het belastingverdrag met Ierland gehanteerde begrip 'voordelen uit onderneming' ook de negatieve inkomsten uit onderneming moeten worden begrepen:(12) Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term "voordelen'' ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben. 5.10 Ook in het eerste arrest in de zaak Rennenberg is herhaald dat onder inkomsten in de zin van het Verdrag 1970 zowel de positieve als negatieve inkomsten moeten worden verstaan:(13) Dat betekent dat inkomsten, negatief of positief, die ingevolge het Verdrag aan België ter belastingheffing zijn toegewezen, niet de belasting beïnvloeden die drukt op inkomsten, positief of negatief, die ingevolge het Verdrag aan Nederland ter belastingheffing zijn toegewezen. Jurisprudentie: terbeschikkingstellingsregeling en verdragstoepassing 5.11 Hof 's-Gravenhage oordeelt in zijn uitspraak van 31 mei 2005, nr. 04/01628, NTFR 2005/925, V-N 2005/43.11, dat het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen is te rekenen tot de interestinkomsten als bedoeld in artikel 11 van het Verdrag 1970: 6.4 Het Hof volgt belanghebbende evenmin in zijn betoog dat, nu de rentebate voor de toepassing van de Wet is aan te merken als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland, deze bate voor de toepassing van het Verdrag primair dient te worden gekwalificeerd als opbrengst van zelfstandige arbeid, en, bij gebreke van een vast middelpunt in Nederland, is te rekenen tot de overige inkomsten als bedoeld in artikel 22 van het Verdrag. Voor de toepassing van de toewijzingsregels van het Verdrag dient de bate in beginsel zelfstandig te worden beoordeeld, onafhankelijk van de daaraan gegeven duiding in de nationale regelgeving. De onderhavige bate beantwoordt volledig aan de in paragraaf 5 van artikel 11 van het Verdrag gegeven omschrijving van het begrip interest en dient derhalve voor toepassing van het Verdrag ook als zodanig te worden gekwalificeerd. De redactie van Vakstudie Nieuws schrijft in haar commentaar bij deze uitspraak: Belanghebbende probeerde ook nog aan de Nederlandse belastingheffing over de rente te ontkomen met een beroep op de kwalificatie van de rente onder het belastingverdrag. Kern van zijn betoog is dat, nu de wetgever dergelijke rente van schuldvorderingen belast als resultaat uit overige werkzaamheden ex art. 7.2, eerste lid, onderdeel c, juncto art. 3.92 Wet IB 2001, dit voor de toepassing van het belastingverdrag met zich brengt dat het zelfstandige-opbrengstenartikel 14 van het toenmalige belastingverdrag met België van toepassing is en niet het renteartikel 11 van het verdrag. Het zelfstandige-opbrengstenartikel 14 biedt Nederland anders dan het renteartikel 11 geen (beperkt) heffingsrecht, zodat Nederland dan niet zou kunnen heffen over de uitgaande rentebate. Het hof volgt belanghebbende hierin niet en past op ons inziens juiste gronden het renteartikel 11 van het verdrag toe. Belanghebbendes standpunt was vermoedelijk ingegeven door de arresten HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, en HR 12 december 2003, BNB 2004/123, betreffende een inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen door de vennootschap. In deze arresten heeft de Hoge Raad namelijk een gewijzigde nationaalrechtelijke duiding van een inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen wel laten doorwerken naar het belastingverdrag. In BNB 1994/219 kwalificeerde de Hoge Raad de inkoop nog als een dividend, waarop het dividendartikel van het belastingverdrag (in casu dat met Spanje) van toepassing was, terwijl de Hoge Raad in BNB 2004/123 de inkoop kwalificeerde als een vermogenswinst, waarop het vermogenswinstartikel van het belastingverdrag (in casu dat met België uit 1970) van toepassing was. Het enige verschil tussen beide arresten was dat inmiddels de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling was gewijzigd en een inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen sinds 1997 als een fictieve vervreemding wordt gekwalificeerd (zie thans art. 4.16, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001). Deze nationaalrechtelijk gewijzigde kwalificatie van een inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen heeft de Hoge Raad dus één op één door laten werken naar het belastingverdrag. Of de Hoge Raad bereid zou zijn om iets soortgelijks te beslissen met betrekking tot de onderhavige rente op een schuldvordering waarop de terbeschikkingstellingsregeling van art. 7.2, eerste lid, onderdeel c, juncto art. 3.92 Wet IB 2001 van toepassing is, zullen wij (vooralsnog) niet weten, want belanghebbende heeft ervan afgezien beroep in cassatie in te stellen. 5.12 In het arrest van 9 juni 2006, nr. 42 376, BNB 2007/41 (liquidatiewinst-arrest) achtte de Hoge Raad de nationaalrechtelijke kwalificatie van belang bij de verdragstoepassing: 3.3. Dit oordeel wordt door het middel vergeefs bestreden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123, beslist dat inkomsten uit inkoop van eigen aandelen door een in Nederland gevestigde besloten vennootschap, gelet op de wijze waarop die inkomsten naar Nederlands nationaal recht worden behandeld, voor de toepassing het Verdrag moet worden aangemerkt als opbrengst van een vervreemding van aandelen en dat daarom aan Nederland ter zake van die opbrengst geen heffingsrecht toekomt op grond van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Nu artikel 20a, lid 6, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zowel het inkopen van aandelen als het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen als een vervreemding van aandelen aanmerkt, is er, in het licht van het Verdrag, onvoldoende grond om voor een liquidatie-uitkering anders te oordelen. 5.13 In mijn conclusie voor HR 18 december 2009, nr. 08/00669, LJN BI3660, BNB 2010/98 (m.nt. Heithuis), NTFR 2010/82 (m.nt. Boer), FED 2010/25 (m.nt. Van Roij), V-N 2009/64.7 ben ik ingegaan op de vraag of de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een in Nederland gevestigde vennootschap door een buiten Nederland woonachtige aanmerkelijkbelanghouder in het jaar 2001 leidt tot buitenlandse belastingplicht. In die zaak heb ik betoogd dat, nu niet ter discussie stond of de werkzaamheid in Nederland heeft plaatsgevonden, ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een werkzaamheid in Nederland. Aan de verdragstoepassing werd in die zaak niet toegekomen. Van Roij merkt in haar commentaar bij dit arrest onder meer op (citaat zonder voetnoten): (...) Er is geen specifieke verdragsbepaling die ziet op de nationaalrechtelijke behandeling van de tbs-regeling als resultaat uit overige werkzaamheden. Hierdoor moet aan de hand van het toepasselijke bilaterale belastingverdrag worden bezien onder welk verdragsartikel de inkomsten vallen. Vanuit de Nederlandse visie lijkt bij tbs-vorderingen in meer of mindere mate te kunnen worden gedacht aan de verdragsartikelen die zien op ondernemingswinst, inkomsten uit arbeid, interest, vervreemdingswinsten en overige inkomsten.

Daarbij moet worden gerealiseerd dat wat verdragsrechtelijk voor bijvoorbeeld betaalde rente op tbs-vorderingen geldt, weer niet hoeft op te gaan zodra het om fictieve rente, afwaardering of kwijtschelding van de desbetreffende tbs-vordering gaat. Tot dusver heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de wijze waarop de samenstellende delen van het tbs-resultaat doorwerken naar een belastingverdrag. 4. Anders dan het in deze casus toepasselijke verdrag met het Verenigd Koninkrijk bevat het huidige verdrag met België in het restartikel een zogeheten subject-to-tax-clausule. Deze bepaling wijst de heffingsbevoegdheid toe aan het woonland onder de voorwaarde dat het voordeel daar is belast. Ingeval de woonstaat de desbetreffende inkomsten niet belast, heeft de andere verdragsluitende staat daarover het heffingsrecht. Zou nu een afwaardering van een vordering van een aanmerkelijkbelanghouder op 'zijn' vennootschap niet onder het begrip vervreemding in de zin van art. 13 van het verdrag zijn te rangschikken dan betekent dit dat inwoners van België die in Nederland buitenlands belastingplichtig zijn hun tbs-vorderingen ten laste van het Nederlandse inkomen kunnen afwaarderen. De vraag rijst vervolgens of via compartimentering wordt voorkomen dat waardeverminderingen die zich vóór invoering van de subject-to-tax-clausule hebben voorgedaan alsnog de Nederlandse heffingsgrondslag raken. In geval van compartimentering moet de waarde in het economische verkeer van de vordering per 1 januari 2003 worden bepaald. Steun voor een dergelijke compartimentering lijkt te kunnen worden gevonden in HR 12 juli 2002, nr. 36 94, BNB 2002/402 (FED 2003/42), hoewel het daar wel ging over een specifieke zaak met parallellen naar de vaste-inrichtingproblematiek. De recente reeks arresten over de tbs-regeling ten spijt lijkt het nog wel een poos te duren voordat alle vraagpunten over dit onderwerp de wereld uit zijn. Rechtbank Breda oordeelde eerder in deze zaak:(14) 4.5. Gelet op het voorgaande overweegt de rechtbank ten overvloede nog het volgende. In de overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het [land 1] en [land 2] ter vermijding van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten van 7 november 1980, en zoals laatstelijk gewijzigd bij Protocol van 24 augustus 1989, (hierna: het Verdrag) is geen specifieke bepaling opgenomen met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Doorslaggevend is de kwalificatie van een ter beschikking gestelde schuldvordering in het belastingverdrag. Niet in geschil is dat de rente over de vorderingen onder artikel 11 valt en op grond van het eerste lid belast wordt in het woonland. Voor wat betreft vermogenswinsten, begrepen in algebraïsche zin, bevat artikel 13 een regeling. De daarin getroffen regeling ziet op vermogenswinsten (en -verliezen) die tot uitdrukking komen bij vervreemding van het desbetreffende vermogensbestanddeel. Van een vervreemding is in het onderhavige geval geen sprake, zodat gelet op artikel 21 van het Verdrag het thans aan de orde zijnde vermogensverlies uitsluitend door [land 1] bij de belastingheffing in aanmerking kan worden genomen. 5.14 In zijn arrest van 20 februari 2009, nr. 42 701, LJN AZ2232, BNB 2009/260 (m.nt. Burgers), NTFR 2009/467 (m.nt. Douma) overweegt de Hoge Raad omtrent het in artikel 13 OESO-Modelverdrag gehanteerde begrip 'vervreemding':(15) 4.3.2. Ingevolge artikel 13, § 4, van het Verdrag zijn - tenzij § 5 van dat artikel van toepassing is - de voordelen uit de vervreemding van aandelen slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is. Artikel 13, § 4, is in het Verdrag opgenomen naar het model van artikel 13, § 5, (tot 2003: § 4) van het OESO-modelverdrag. Uit het officiële commentaar bij artikel 13 van het OESO-modelverdrag, aangehaald in onderdeel 4.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, moet worden afgeleid dat niet beoogd is om door het bezigen van de term 'gains from the alienation of any property' uit te sluiten dat een staat - met een soortgelijk gevolg voor de verdeling van de heffingsrechten tussen de verdragsstaten - voor de heffing van vermogenswinst aanknoopt bij een geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen. 4.3.3. De Nederlandse regeling van de heffing over winst uit aanmerkelijk belang beoogt de waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket te belasten en met name de waardestijging die is ontstaan gedurende de periode dat de houder binnenlands belastingplichtige is. Dit is ook in lijn met het bepaalde in artikel 20c, lid 7, van de Wet, inhoudende dat bij de belastingplichtige die zich metterwoon in Nederland vestigt en op dat tijdstip aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op een vennootschap heeft - weliswaar met uitzonderingen - de verkrijgingsprijs van die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen wordt gesteld op de waarde welke op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen kan worden toegekend. In dit systeem is een regeling die bij emigratie de op dat moment aanwezige waardestijging van aandelen belast, een regeling die een vermogenswinst belast en niet een (potentieel) dividend. Dat in de wettelijke regeling voorzien is in de mogelijkheid van uitstel van betaling (artikel 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990, tekst 1999) en onder omstandigheden de belasting wordt kwijtgescholden (artikel 26, lid 2, van de Invorderingswet 1990, tekst 1999), doet niet af aan het karakter van de heffing: een heffing over vermogenswinst in de vorm van waardestijging van het aanmerkelijk belang, die is opgekomen bij een inwoner van Nederland. Een dergelijke heffing komt gezien het hiervoor in 4.3.2 overwogene niet in strijd met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van artikel 13, § 4, van het Verdrag in acht genomen moet worden. Literatuur 5.15 Pot is van mening dat het in strijd is met de context van artikel 15 OESO-model om het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen daaronder te begrijpen:(16) Het ter beschikking stellen kent echter een verwaarloosbaar niveau aan arbeid, en van een dienstbetrekking kan ook niet gesproken worden. De vergoeding die wordt betaald voor het terbeschikkingstellen ziet dan ook niet op de zeer geringe arbeid die is verricht door de ter beschikking steller, maar op het gebruik van een vermogensbestanddeel. Het zou dus in strijd zijn met de context van artikel 15 OESO-model en de bedoeling van partijen om de Nederlandse werkzaamheid daaronder te begrijpen. Voorts is zij van mening dat het internationale terbeschikkingstellen niet onder de werking van artikel 7 OESO-model kan vallen:(17) Artikel 7 van het OESO-model ziet op 'business profits' - in samenhang met artikel 5 (permanent establishment). Uit de tekst van deze artikelen en uit het OESO-commentaar daarbij, blijkt dat sprake moet zijn van ware ondernemingsactiviteiten die worden uitgeoefend door middel van een vaste inrichting en die niet slechts van bijkomstige aard zijn. Het enkele ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel kan niet als zodanig worden gezien (dan zou ook volgens de nationale wet immers sprake zijn van het drijven van een onderneming). Het internationale terbeschikkingstellen kan dus ook niet onder de werking van artikel 7 OESO-model vallen. Pot concludeert vervolgens (citaat zonder voetnoten):(18) Concluderend geldt voor de werking van het OESO-model in dit kader eigenlijk hetzelfde als voor de Nederlandse wet. De ter beschikking steller is geen ondernemer en geen werknemer. Hij is in feite een soort belegger die lopende inkomsten (de gebruiksvergoeding) en/ of eenmalige inkomsten (bij verkoop van het vermogensbestanddeel) met zijn vermogensbestanddeel behaalt. Dan rest dus niets anders dan de kwalificatie van het tbs-resultaat overeenkomstig wetten der logica.

Illustrerend is het gezegde "if it walks like a duck and quacks like a duck, then it's probably a duck". (...) Overigens noopt de goede trouw jegens de verdragspartner ook tot een dergelijke toets; de Nederlandse benaming mag er niet toe leiden dat een geldstroom die volgens alle partijen in feite huur voor een onroerende zaak, of interest is niet onder het desbetreffende verdragsartikel zou vallen. Het restartikel kan pas na deze nadere toets aan de orde komen, indien blijkt dat de inkomsten niet behandeld zijn in een ander artikel. Specifiek over waardeveranderingen of vervreemding van ter beschikking gesteld geld merkt Pot vervolgens op:(19) Waardeveranderingen van de vordering of een vervreemding van de vordering worden op basis van artikel 13, vijfde lid OESO-model (capital gains) belast in de staat waar de vervreemder/ ter beschikking steller woont. (...) Ingeval de terbeschikkingsteller in Nederland woont, kan Nederland het heffingsrecht over de tbs-vordering dus wel effectueren. In het commentaar bij artikel 13 wordt overigens uitdrukkelijk aangegeven dat het al dan niet belasten van waardeveranderingen van een goed, ook als er geen feitelijk realisatiemoment is, volledig wordt overgelaten aan de nationale wetgeving van de woonstaat. 5.16 In zijn commentaar bij de uitspraak van Rechtbank Breda van 22 november 2006, nr. 05/4458, FED 2007/8, in welke uitspraak overigens niet is ingegaan op de verdragstoepassing, schrijft Boer over de rente op een tbs-vordering: Opvallend aan de onderhavige uitspraak is dat de verdragstechnische component van het geschil niet aan de orde is gesteld. In Hof 's-Hertogenbosch 31 mei 2005, V-N 2005/43.11, is daaraan wel aandacht besteed, en heeft het hof - naar mijn oordeel - terecht beslist dat de rente op een tbs-vordering onder het verdrag Nederland-België (1970) moet worden aangemerkt als interest. Voor zover echter sprake zou zijn van fictief genoten rente op basis van het 'at arm's length'-beginsel (op basis van art. 3.94 Wet IB 2001), hetgeen overigens niet uit de uitspraak kan worden afgeleid, had hier wellicht nog muziek ingezeten voor belanghebbende. Ik verwijs naar FED 2004/356, waarin de Hoge Raad in navolging van de bekende 'fictief loonarresten' (FED 2003/460 en FED 2003/461) besliste dat Nederland niet mag heffen over de fictieve rentebate uit een aanmerkelijkbelangvordering. Ten aanzien van het per 1 januari 2003 geldende verdrag Nederland-België (2001) lijkt een dergelijke uitspraak van de Hoge Raad overigens minder in de lijn der verwachting te liggen, nu de (uitbreidende) werking van de Wet IB 2001, zo blijkt uit de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij het verdrag, door België lijkt te zijn aanvaard. 5.17 Van Eijsden en Kok zijn van mening dat de afwaardering van vordering onder het restartikel valt:(20) Uitgaande van een in het buitenland woonachtige natuurlijk persoon die een onvolwaardige vordering heeft op een in Nederland gevestigde vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, zal een afwaarderingsverlies in beginsel op grond van een belastingverdrag aan het woonland zijn toegewezen. In veel gevallen zal dat zijn op basis van het saldo-artikel. Naar onze mening zal het interestartikel niet snel van toepassing zijn. Er is immers geen sprake van interest, laat staan van negatieve interest. Hetzelfde geldt voor het vermogenswinstartikel; er is immers geen sprake van een resultaat dat is behaald bij vervreemding van een vermogensbestanddeel. Men ziet dus dat het verlies dat in principe aan het bronland wordt toegerekend, in deze situatie dus niet kan worden geëffectueerd. 5.18 De redactie van Vakstudie Nieuws schrijft in haar commentaar bij de uitspraak van de Rechtbank in de onderhavige zaak (V-N 2010/24.8; citaat zonder voetnoten): (...) Oude belastingverdrag met België (1970) Als potentiële kandidaat-artikelen van het Verdrag komen wat ons betreft in beeld: het vermogenswinstartikel (art. 13, par. 4, van het Verdrag), het zelfstandige-arbeidartikel (art. 14 van het Verdrag) en het overige-inkomstenartikel (art. 22 van het Verdrag). Rechtbank 's-Gravenhage hakt de knoop door en acht het overige-inkomstenartikel (art. 22 van het Verdrag) van toepassing. Dat geeft als uitkomst dat het heffingsrecht is toegewezen aan de woonstaat Belgie en dat het afwaarderingsverlies niet in aftrek komt op het Nederlandse inkomen. Hoewel deze uitkomst naar onze mening juist is, is er wel het een en ander over op te merken. In eerste instantie lijkt toepassing van het vermogenswinstartikel (art. 13, par. 4, van het Verdrag) eerder op zijn plaats dan het overige-inkomstenartikel. Het heffingsrecht is dan trouwens ook toegewezen aan woonstaat Belgie. Buiten discussie zal immers staan dat - als belanghebbende de schuldvordering (met verlies) zou hebben vervreemd - dit vervreemdingsverlies onder de algemene vermogenswinstbepaling voor de vervreemding van overige vermogensbestanddelen van art. 13, par. 4, van het Verdrag zou vallen. Relevante vraag is dan of de afwaardering van een schuldvordering als een vervreemding kan worden beschouwd voor de toepassing van art. 13, par. 4, van het Verdrag. En dat lijkt toch niet het geval te zijn. Het afwaarderingsverlies is in casu immers gebaseerd op het op grond van goedkoopmansgebruik geldende voorzichtigheidsbeginsel van art. 3.25 Wet IB 2001 dat via (art. 7.2, eerste lid, onderdeel c jo.) art. 3.95, (thans) eerste lid, Wet IB 2001 ook geldt in het resultaat uit overige werkzaamheden. Een dergelijk afwaarderingsverlies is echter geen 'vervreemding' in de meer klassieke betekenis van dit woord. Ook bevat de huidige Wet IB 2001 in (art. 7.2, eerste lid, onderdeel c, jo.) art. 3.92 Wet IB 2001 geen bepaling die de afwaardering van een schuldvordering gelijkstelt met een vervreemding. Kijken we naar de oude Wet IB 1964, dan was ook onder die wet de afwaardering van een schuldvordering geen 'vervreemding' in de zin van de fictieve vervreemdingen van art. 20a, zesde lid, Wet IB 1964 (thans art. 4.16, eerste lid, Wet IB 2001). Weliswaar bepaalde onderdeel e van art. 20a, zesde lid, Wet IB 1964 dat de aflossing van een schuldvordering als een (fictieve) vervreemding moest worden aangemerkt, maar een afwaardering van een schuldvordering is niet hetzelfde als aflossing ervan. Het vergt derhalve een op zijn zachtst gezegd nogal vrijzinnige interpretatie van het begrip 'vervreemding' om de afwaardering van een schuldvordering onder art. 13, par. 4, van het Verdrag te kunnen laten vallen. Desalniettemin heeft de afwaardering van een schuldvordering naar haar aard onmiskenbaar raakvlakken met de vervreemding of de aflossing ervan. Feitelijk is de afwaardering van een schuldvordering immers het voorportaal op de vervreemding of aflossing van de schuldvordering, aangezien na de afwaardering de vervreemding of de aflossing van de schuldvordering veelal niet meer tot winst of verlies aanleiding zal geven. Brengt men de afwaardering van de schuldvordering dan niet onder het begrip 'vervreemding' van art. 13, par. 4, van het Verdrag, dan ontstaat er toch een ongerijmd gevolg. Wat hiervan allemaal ook zij, ook al zou art. 13, par. 4, van het Verdrag van toepassing zijn op de afwaardering van een schuldvordering - quod non -, dan nog is het heffingsrecht toegewezen aan woonstaat Belgie en niet aan bronstaat Nederland. Het afwaarderingsverlies zou dus niet ten laste van het Nederlandse inkomen kunnen komen. In het huidige art. 4.16, eerste lid, Wet IB 2001 treffen we de aflossing van de schuldvordering niet meer aan. Dit is logisch omdat de schuldvorderingen - in gevallen als de onderhavige - met ingang van 1 januari 2001 zijn ondergebracht in de tbs-regeling van in casu art. 3.92 Wet IB 2001. Hierbij is - zoals gezegd - goedkoopmansgebruik bepalend. Het zelfstandige-arbeidartikel komt in beeld als men de zuiver nationaalrechtelijke kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden (tbs) een op een doortrekt naar het belastingverdrag. De basis hiervoor vindt men in art. 3, par.

2, van het Verdrag dat identiek is aan de bekende uitlegregel van art. 3, tweede lid, OESO-modelverdrag. Bepalend is de uitleg volgens de nationale wetgeving van de Staat die het verdrag toepast, tenzij het zinsverband of de context anders vereist. De Hoge Raad deed zulks in het toch wel verrassende liquidatiearrest HR 9 juni 2006, nr.42376, BNB 2007/41, V-N 2006/33.9. Verrassend, omdat liquidatie in het commentaar op het OESO-modelverdrag als een voor het dividendartikel kwalificerende dividenduitkering wordt beschouwd. Toch oordeelde de Hoge Raad dat liquidatie onder het vermogenswinstartikel van art. 13, par. 5, van het oude belastingverdrag met Belgie viel, omdat liquidatie voor een aanmerkelijkbelanghouder nationaalrechtelijk onder de Wet IB 2001 als een vervreemding - zie thans art. 4.16, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 - wordt aangemerkt. De dividendbelasting, waarin liquidatie als een dividenduitkering wordt aangemerkt (zie art. 3, eerste lid, onderdeel b, Wet DB 1965) en dat ook geldt voor een aanmerkelijkbelanghouder, liet de Hoge Raad hierbij buiten beschouwing. Wat hiervan zij, wij vinden het wel een brug te ver als onderhavig afwaarderingsverlies onder art. 14 van het Verdrag zou vallen. Daarbij komt dat - zou men deze nationaalrechtelijke kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden al doortrekken naar het belastingverdrag - Nederland alleen mag heffen als er een zogenoemd vast middelpunt is in Nederland. Het ligt niet voor de hand dat dat in casu het geval is. Ergo, ook art. 14 van het Verdrag zal in casu uiteindelijk uitkomen op een heffingsrecht voor het woonland Belgie en niet voor het bronland Nederland. Is een van genoemde twee artikelen niet van toepassing, dan schuift men door naar het overige-inkomstenartikel (art. 22 van het Verdrag). Ook dan komt het heffingsrecht toe aan Belgie als woonland en niet aan Nederland als bronland. Dat betekent dat onder welk verdragsartikel het afwaarderingsverlies op de schuldvordering in casu ook valt, het heffingsrecht steeds toekomt aan het woonland België, zodat de vraag rijst hoe belanghebbende dan tot zijn standpunt kwam dat hij een afwaarderingsverlies ten laste van zijn Nederlandse inkomen kon brengen. Daarvoor moet men te rade gaan bij het standpunt van partijen, dat wij om deze reden hierboven ook hebben opgenomen. Hierin verdedigt de belanghebbende dat het oude belastingverdrag met Belgie in een geval als het onderhavige niet toepasbaar is, omdat dit verdrag niet aansluit op de huidige Wet IB 2001 en de daarin opgenomen tbs-regeling. Dit laatste is natuurlijk zonder meer juist, maar dat maakt natuurlijk nog niet dat men het hele verdrag dan maar buiten beschouwing moet laten. Het verdrag is van toepassing - belanghebbende kwalificeert immers als inwoner voor dit Verdrag - en dan zal men dit verdrag zo goed en zo kwaad als dat gaat moeten toepassen op onderhavig inkomensbestanddeel. De rechtbank doet dat ook en komt dus tot toepassing van het overige-inkomstenartikel (art. 22 van het Verdrag). Kennelijk heeft belanghebbende het onhaalbare van zijn redenering ook ingezien en afgezien van het instellen van hoger beroep tegen de rechtbankuitspraak. (...) 5.19 De redactie van Vakstudie Nieuws merkt in V-N 2001/35.27 onder andere op: Vraag van J.C.S. te P. 152 Uw aantekening bij V-N 2010/24.8 roept bij mij de volgende vraag op. Hoe zit het bij een afwaarderingsverlies in 2008 van een directeur-grootaandeelhouder die op 1 juli 2008 van Nederland naar Zwitserland verhuisd is. Eigenlijk werd in 2008, maar vooral eind 2008, duidelijk dat zijn NL bv niet (geheel) aan de verplichtingen zou kunnen voldoen. Kan een dergelijk (tbs)afwaarderingsverlies onder art. 4 Verdrag met Zwitserland in aftrek worden gebracht? Met name lijkt art. 4, vierde lid, jo. eerste lid, Verdrag (oud Verdrag d.d. 1951) van belang en wellicht ook art. 10A? Het betreft uiteraard een M-biljet 2008. Dank voor Uw spoedige reactie. In de in V-N 2010/24.8 opgenomen uitspraak paste Rechtbank 's-Gravenhage op een afwaarderingsverlies op een tbs-vordering het overig-inkomenartikel uit het oude belastingverdrag met België uit 2001 toe. Het verdrag met Zwitserland bepaalt iets soortgelijks in art. 2, eerste lid. Deze bepaling wijst het heffingsrecht over niet expliciet in het verdrag geregelde inkomsten toe aan de staat waar de persoon, die dit inkomen geniet, zijn woonplaats heeft, de woonstaat derhalve. Ergo, geen aftrek van het afwaarderingsverlies in Nederland. Wij zouden met deze constatering kunnen volstaan, ware het niet dat u expliciet vraagt naar de toepassing van het winstartikel 4 van het Verdrag. Laten wij dit daarom aanstonds bezien. Art. 4 belastingverdrag met Zwitserland Uw vraag naar art. 4 van het belastingverdrag met Zwitserland (hierna; het Verdrag) vloeit vermoedelijk voort uit onze suggestie in onze aantekening in V-N 2010/24.8 dat de nationaalrechtelijke duiding van het afwaarderingsverlies als resultaat uit een werkzaamheid mogelijk bepalend is voor het verdragsartikel dat van toepassing is. Rechtbank 's-Gravenhage deed dit dus niet, maar wij hadden over dit oordeel zo onze bedenkingen, gelet op het liquidatiearrest HR 9 juni 2006, nr. 42376, BNB 2007/41, V-N 2006/33.9, waarin de Hoge Raad ook de nationaalrechtelijke kwalificatie van een liquidatie als vervreemdingsvoordeel van aanmerkelijkbelangaandelen doortrok naar het vermogenswinstartikel 13 van het oude verdrag met België uit 1970. Doen wij hetzelfde met betrekking tot de tbs-vordering, dan leidt de nationaalrechtelijke kwalificatie van deze vordering als een werkzaamheid tot toepassing van het zelfstandige-arbeidartikel van het verdrag. Voor zelfstandige arbeid bevat het verdrag met Zwitserland een specifieke bepaling in art. 5, maar die bepaling lijkt in casu niet van toepassing te zijn, omdat die is beperkt tot inkomsten uit vrije beroepen. Een tbs-vordering als een vrij beroep aanmerken gaat ons (veel) te ver. Vervolgens rijst de vraag of art. 4 van het Verdrag, het artikel waarnaar u vraagt, van toepassing kan zijn, nu een werkzaamheid blijkens art. 3.95, eerste lid, Wet IB 2001 gelijkgesteld wordt met een onderneming. Voor art. 4 van het Verdrag - voor art. 5 van het Verdrag geldt overigens hetzelfde - is voor belastingheffing door de bronstaat Nederland vereist dat er in Nederland een vaste inrichting aanwezig is in de zin van art. 4, tweede lid, van het Verdrag en het slotprotocol ad art. 4 bij het Verdrag. Normaliter is in situaties van een DGA die een zogenoemde tbs-vordering heeft op zijn bv, deze vaste inrichting niet aanwezig in Nederland. Daarmee zou art. 4 (en ook niet art. 5) van het Verdrag het heffingsrecht aan Nederland toewijzen over onderhavig afwaarderingsverlies op de tbs-vordering. In onze aantekening in V-N 2010/24.8 kwamen wij tot dezelfde conclusie waar het de toepassing van het zelfstandige-arbeidsartikel uit het oude belastingverdrag met België uit 1970 betrof. (...) 5.20 Meussen schrijft (citaat zonder voetnoten):(21) Tot het resultaat uit overige werkzaamheden behoort mede de opbrengst van vermogensbestanddelen volgens het tbs-regime van art. 3.91 en 3.92 (zie art. 7.2, lid 2, onderdeel c). De tekst van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, stelt belastbaar het resultaat uit overige werkzaamheden 'in Nederland'. In de literatuur werd eraan getwijfeld of het tbs-regime wel kon worden toegepast, want waar vindt de terbeschikkingstelling van - bijvoorbeeld - een schuldvordering aan een in Nederland gevestigde bv plaats? Met ingang van 1 januari 2003 is 'ter verduidelijking' aan art. 7.2, lid 3, een volzin toegevoegd, waarin de fictie is opgenomen dat onder de werkzaamheden 'in Nederland' mede wordt verstaan: het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen als bedoeld in art. 3.91 en 3.92 'aan het in Nederland gevestigde deel van een onderneming, werkzaamheid of vennootschap'.

In verdragssituaties zal Nederland deze heffing met name ten aanzien van de opbrengst van onroerende zaken kunnen verwezenlijken, omdat de heffingsbevoegdheid normaliter toekomt aan de staat waar de onroerende zaak is gesitueerd. De overige baten die onder het tbs-regime kunnen worden gerangschikt, zullen verdragsrechtelijk als opbrengst van vermogen worden gekwalificeerd, die - op de mogelijkheid van een beperkte heffing aan de bron na - doorgaans aan het woonland is toegewezen, zodat Nederland deze heffing normaal gesproken niet zal kunnen effectueren. 6. Moet Nederland op grond van EU-recht rekening houden met de afwaardering? 6.1 Over de toegang tot het EG-verdrag (thans: VwEU) oordeelde het HvJ in de zaak N:(22) -21. Met zijn eerste twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke bepalingen van het EG-Verdrag van toepassing zijn op een zaak als die in het hoofdgeding. Meer in het bijzonder wenst deze rechter duidelijkheid te verkrijgen over het verband en de verhouding tussen enerzijds de vrijheid van verkeer en van verblijf van de burgers van de Europese Unie en anderzijds de vrijheid van vestiging. -22. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 18 EG, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, op algemene wijze formuleert, een bijzondere uitdrukking vindt in artikel 43 EG (arrest van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, C-193/94, Jurispr. blz. I-929, punt 22). -23. Bijgevolg hoeven de feiten in het hoofdgeding alleen in het licht van artikel 18 EG te worden onderzocht voor zover artikel 43 EG daarop niet van toepassing is. De toepasselijkheid van artikel 43 EG -24. Onderzocht moet worden of N. zich op grond van enkel zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van zijn vennootschappen kan beroepen op artikel 43 EG. -25. De Nederlandse regering is van oordeel dat er geen sprake kan zijn van vrijheid van vestiging en van belemmering van deze vrijheid wanneer degene die zich erop beroept niet daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. -26. Volgens vaste rechtspraak is het begrip 'vestiging' in de zin van artikel 43 EG zeer ruim en houdt het in, dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst (arrest van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 25). Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat een belastingplichtige met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van zijn woonplaats, stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging valt (zie arrest van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 21). -27. Een gemeenschapsonderdaan die in een lidstaat woont en die in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap een deelneming houdt die hem een zodanige invloed op de besluiten van die vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen - hetgeen altijd het geval is wanneer hij 100 % van de aandeelhoudersrechten bezit - kan derhalve onder de vrijheid van vestiging vallen (zie in die zin arrest Baars, reeds aangehaald, punten 22 en 26). -28. Vastgesteld moet worden dat het in het hoofdgeding gaat om het geval van een gemeenschapsonderdaan die sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen. Hieruit volgt dat de situatie van N. sinds deze verlegging binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG valt (zie in die zin arrest van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C-152/03, Jurispr. blz. I-1711, punt 32). -29. In deze omstandigheden hoeft de toepasselijkheid van artikel 18 EG niet te worden onderzocht. -30. Op de eerste twee vragen moet derhalve worden geantwoord dat een gemeenschapsonderdaan die, zoals verzoeker in het hoofdgeding, sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen, zich kan beroepen op artikel 43 EG. 6.2 In de zaak X en Y oordeelde het HvJ EG dat een eventuele beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer slechts behoeft te worden onderzocht voor zover de vrijheid van vestiging niet van toepassing is:(23) -66. Gelet op het antwoord op de prejudiciële vraag, met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, behoeft deze vraag, met betrekking tot de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer, slechts te worden behandeld voorzover de nationale bepaling vanuit het oogpunt van deze laatste bepalingen kan leiden tot een zelfstandige beperking, aangezien de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet toepasselijk zijn. -67. Zoals uit de punten 38 en 65 van dit arrest volgt, bevat de nationale bepaling voor aandelenoverdrachten van type B een niet-gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging. Voor aandelenoverdrachten van type A daarentegen volgt uit de punten 37 en 65 van dit arrest dat artikel 43 EG alleen aan de nationale bepaling in de weg staat indien de deelneming van de overdrager in de in een andere lidstaat gevestigde overnemende vennootschap hem een zodanige invloed op de besluiten van die vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. -68. Voorzover de prejudiciële vraag betrekking heeft op de bepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer behoeft zij dan ook slechts beantwoording voor het geval dat, bij een aandelenoverdracht van type A, artikel 43 EG niet van toepassing is omdat de deelneming van de overdrager in de in een andere lidstaat gevestigde overnemende vennootschap onvoldoende groot is. 6.3 Met betrekking tot de vraag of de in een belastingverdrag opgenomen toewijzingsregels een verboden discriminatie kunnen opleveren oordeelde het HvJ EG in het kader van het vrije verkeer van werknemers in het arrest Gilly:(24) - 30. Ofschoon het nationaliteitscriterium als zodanig in artikel 14, lid 1, tweede zin, wordt gebezigd met het oog op de verdeling van de fiscale bevoegdheid, kunnen dergelijke onderscheidingen niet worden geacht, een door artikel 48 van het Verdrag verboden discriminatie op te leveren. Nu tot dusver op het niveau van de Gemeenschap geen unificatie- of harmonisatiemaatregelen, met name ter uitvoering van artikel 220, tweede streepje, van het Verdrag, zijn vastgesteld, zijn zij immers een uitvloeisel van de bevoegdheid van de overeenkomstsluitende partijen om, teneinde dubbele belastingen af te schaffen, de criteria ter verdeling van de heffingsbevoegdheden vast te stellen. - 31. Met het oog op die verdeling van de fiscale bevoegdheid is het ook niet onredelijk, dat de lidstaten zich laten leiden door de internationale praktijk en het door de OESO opgestelde modelverdrag, waarvan in het bijzonder artikel 19, lid 1, sub a, in de versie van 1994, het beginsel van de betalende staat formuleert. Volgens de commentaren bij genoemde bepaling vindt dit beginsel zijn rechtvaardiging in de 'regels van de internationale courtoisie en van de wederzijdse eerbiediging van de soevereiniteit van elke staat', en 'komt het voor in zoveel overeenkomsten tussen landen die zijn aangesloten bij de OESO, dat kan worden gezegd dat het reeds internationaal aanvaard is'. (...) - 46. Dienaangaande moet worden beklemtoond, zoals de advocaat-generaal in punt 66 van zijn conclusie heeft gedaan, dat een overeenkomst als de thans in geding zijnde enkel ten doel heeft, te vermijden dat dezelfde inkomsten in elk van de twee staten worden belast. Een dergelijke overeenkomst beoogt niet te garanderen, dat de door de belastingplichtige in een van de staten verschuldigde belasting niet hoger is dan die welke hij in de andere staat zou moeten voldoen. - 47.

Vaststaat, dat de nadelige consequenties die het bij de bilaterale overeenkomst ingestelde verrekeningsmechanisme, zoals dit wordt toegepast in het kader van het belastingstelsel van de woonstaat, in casu zou kunnen hebben, in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan de dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende tarieftabellen voor de belastingen, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, aangezien een gemeenschapsregeling terzake ontbreekt. 6.4 In het arrest Saint-Gobain bevestigde het HvJ EG dat ook voor de vrijheid van vestiging in beginsel heeft te gelden dat de lidstaten vrij zijn in het verdelen van de heffingsbevoegdheid:(25) - 56. In dit verband zij om te beginnen opgemerkt, dat bij gebreke van unificatie- of harmonisatiemaatregelen, met name ter uitvoering van artikel 220, tweede streepje, EG-Verdrag (thans artikel 293, tweede streepje, EG), de lidstaten bevoegd blijven om de criteria voor de belasting van het inkomen en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van een verdrag, dubbele belastingen af te schaffen. Daarbij staat het de lidstaten vrij om in het kader van bilaterale verdragen ter vermijding van dubbele belasting de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen (zie in die zin arrest van 12 mei 1998, Gilly, C-336/96, Jurispr. blz. I-2793, punten 24 en 30). - 57. Bij de uitoefening van de aldus verdeelde heffingsbevoegdheid mogen de lidstaten niettemin niet de gemeenschapsregels naast zich neerleggen. Het is immers vaste rechtspraak van het Hof, dat ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheidssfeer van de lidstaten behoren, de lidstaten niettemin verplicht zijn hun bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie arrest ICI, reeds aangehaald, punt 19, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). - 58. In het onderhavige geval van een verdrag inzake dubbele belasting tussen een lidstaat en een derde land is de lidstaat die partij is bij dat verdrag, ingevolge het beginsel van de nationale behandeling verplicht, de in het verdrag voorziene voordelen onder dezelfde voorwaarden aan vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen te verlenen als aan binnenlandse vennootschappen. 7. Beschouwing 7.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende, woonachtig in België, de afwaardering van zijn vordering op Beheer BV als negatief resultaat uit overige werkzaamheden op zijn belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland in mindering kan brengen. 7.2 Teneinde deze vraag te beantwoorden zal ik eerst onderzoeken of dergelijke inkomsten op grond van het Verdrag 1970 aan Nederland ter belastingheffing zijn toegewezen. 7.3 Noch uit de tekst van het Verdrag 1970 noch uit de parlementaire geschiedenis volgt eenduidig onder welke verdragsbepaling de afwaardering van een aan een - klaarblijkelijk - in Nederland gevestigde vennootschap ter beschikking gestelde geldsom dient te worden gerangschikt. Uit de toelichting op artikel 13 van het OESO-modelverdrag 1963 volgt dat de opwaardering van een vordering wordt begrepen onder 'Vermogenswinsten' (onderdeel 5.6). Nu de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 20 februari 2009, nr. 42 701 heeft geoordeeld dat ook een vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen, valt onder de werking van artikel 13 (onderdeel 5.14), komt het mij voor dat artikel 13 van het Verdrag 1970 de meest aangewezen verdragsbepaling is waaronder het verlies in verband met de afwaardering van een ter beschikking gestelde geldsom kan worden gerangschikt. In dat geval is het woonland, België, heffingsbevoegd. Dit geldt ook voor voordelen in negatieve zin, nu ervan kan worden uitgegaan dat het begrip 'voordelen' algebraïsch dient te worden toegepast (onderdelen 5.8-5.10). 7.4 Ook indien evenwel het terbeschikkingstellingsresultaat dient te worden behandeld als 'overige inkomsten' als bedoeld in artikel 22 van het Verdrag 1970, is het woonland, België, ten aanzien van dit resultaat heffingsbevoegd. De afwaardering van een geldsom kan mijns inziens niet - ook niet als de nationaalrechtelijke kwalificatie van het terbeschikkingstellingsresultaat als leidend wordt beschouwd (zie onderdeel 5.12) - worden begrepen onder artikel 14 van het Verdrag 1970 (zelfstandige arbeid), omdat geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. 7.5 Uit het voorgaande volgt dat de heffing ter zake van de afwaardering van de vordering op grond van het Verdrag 1970 is toegewezen aan België. Dit leidt ertoe dat, ongeacht het antwoord op de vraag of de afboeking kwalificeert als resultaat uit overige werkzaamheden, het beroep in cassatie niet tot cassatie kan leiden. 7.6 Het EU-recht waarop belanghebbende zich beroept, leidt niet tot een andere conclusie. 7.7 De Schumackerdoctrine, waaraan belanghebbende refereert, houdt in dat Nederland rekening dient te houden met de persoonlijke draagkracht van belanghebbende indien hij ten minste 90% van zijn inkomen in Nederland verwerft. Uit de door belanghebbende overgelegde stukken kan echter niet worden afgeleid of hij aan het 90%-criterium voldoet. Voorts kan de afwaardering van een vordering niet worden beschouwd als een belastingvoordeel dat verband houdt met de persoonlijke draagkracht, maar is sprake van een belastingvoordeel dat onlosmakelijk is verbonden met de activiteit waaruit inkomsten worden verkregen, zodat die rechtspraak niet van toepassing is (o.a. HvJ EU 31 maart 2011, nr. C-450/09 (Schröder), V-N 2011/19.27 en NTFR 2011/957, punt 46). 7.8 Deze klacht ten aanzien van de toepassing van het EU-recht slaagt derhalve niet. Ook overigens baat het EU-recht belanghebbende in deze zaak niet. 7.9 De vrijheden waarop belanghebbende een beroep kan doen, zijn de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. Ingevolge het arrest N (onderdeel 6.1) valt de situatie van belanghebbende onder de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU; voorheen artikel 43 EG-Verdrag). Uit het arrest X en Y (onderdeel 6.2) leid ik af dat een eventuele beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer in het onderhavige geval dan niet meer hoeft te worden onderzocht. 7.10 Een beperking van de vrijheid van vestiging kan eerst aan de orde zijn indien Nederland onderscheid maakt tussen ingezetenen en niet-ingezetenen (o.a. HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), V-N 1997, blz 4242, pt. 27). Hiervan is geen sprake ingeval een lidstaat gebruik maakt van de haar toekomende bevoegdheid om, teneinde dubbele belastingen af te schaffen, criteria ter verdeling van de heffingsbevoegdheden vast te stellen, ook niet ingeval deze criteria ertoe leiden dat de in België verschuldigde belasting ter zake van het resultaat uit terbeschikkingstelling hoger is dan de belasting die in Nederland zou moeten worden voldaan (o.a. HvJ EG Gilly (onderdeel 6.3) en HvJ EG Saint-Gobain (onderdeel 6.4)). De voor belanghebbende eventueel nadelige consequenties van toewijzing van heffing over de afwaardering van de vordering aan België zijn alsdan toe te schrijven aan een dispariteit tussen het Belgische en Nederlandse belastingregime. 7.11 Voor het geval evenwel de Raad van oordeel mocht zijn dat de heffingsbevoegdheid aan Nederland is toegewezen, ga ik hierna in op de vraag of belanghebbende naar nationaal recht een negatief resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald. 7.12 Voorop dient te worden gesteld dat een afboeking slechts als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen, indien geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37 (onderdeel 4.2). 7.13 Voor de beantwoording van de vraag of de door belanghebbende aan de BV verstrekte leningen als zakelijke dan wel onzakelijke leningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr.