ECLI:NL:PHR:2013:BX0945

Nrs. Hoge Raad: 11/03758 en 12/00529

Nrs. Gerechtshof: 11/00048(1) en 11/00113(2)

Nrs. Rechtbank: 09/1264 en 09/1734

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Leges 2009

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbendes cassatieberoep

3.2 Belanghebbende voert in cassatie het volgende aan:

Sinds de Wob in werking trad, mei 1980, is er geen geschil over noch een rechtsgrond voor inning van behandelkosten bij Wob-verzoeken. Bij Wob-verzoeken gaat het altijd om een plicht en om het algemeen belang en daarmee niet om een individualiseerbaar eigen belang of individualiseerbare dienst. Bij Wob-verzoeken geldt bovendien: openbaar voor een verzoeker is openbaar voor eenieder. Bestuursorganen publiceren de openbaarmakingen dan ook doorgaans op hun site.

Sinds enkele jaren hebben 15% van de gemeenten, alle kleinere, de opvatting dat behandelkosten wel in rekening gebracht moeten kunnen worden. In totaal is eiser inzake vijf gemeenten hiertegen in beroep gegaan. Die zaken zijn alle door gemeenten verloren.

De eerste zaak die in hoger beroep kwam is de onderhavige inzake van de gemeente Leerdam. In de bijgevoegde uitspraak kunt u vinden dat het Hof Den Haag de gemeente gedeeltelijk in het gelijk stelt. Cruciaal hierin, zonder ander aspecten terzijde te schuiven, is dat de uitspraak zeer principieel van aard is. Het is namelijk de eerste uitspraak binnen Nederland, en overigens ook ver daarbuiten, waarbij een verzoeker in principe moet betalen voor een openbaarmaking inzake het algemeen belang. De technische en geïndividualiseerde benadering van zowel verzoeker als algemeen belang staat precedentloos haaks op iedere letter binnen en buiten het recht hier ooit over geschreven.

Wij verzoeken om aanhouding van deze cassatie zaak en vragen verlof om de gronden later te leveren omdat er ontwikkelingen in de pijplijn zitten:

Na afsluiting van het onderzoek van het Hof Den Haag, ter zitting 25 mei 2011, zond Minister Donner op 31 mei 2011 een brief aan de Tweede Kamer. Deze brief gaat over de Wob en besteedt, als gevolg van de commotie ontstaan door die groep gemeenten die behandelkosten in rekening brengen, expliciet aandacht aan het plots gaan innen van behandelkosten in Wob-verzoeken.

De minister herhaalt en bevestigt dat behandelkosten bij Wob-verzoeken niet geïnd mogen worden. Hieronder de volledige passage:

(...) (de brief van Minister Donner is verderop in deze conclusie opgenomen. RIJ)

In die zelfde brief geeft de minister aan geen stappen te zullen nemen strijdig met het Verdrag van Tromsø, een verdrag dat inning van behandelkosten expliciet verbiedt. Een verdrag tot stand gekomen op initiatief van Nederland. In de Tweede Kamer is op 29 september aanstaande hoorzitting over de Wob en de onderhavige problematiek. Op deze hoorzitting zullen onder meer X, in de vorm van de chef van [...]redactie A en onze juridisch adviseur B spreken. Snel na die zitting komt er een debat in de Tweede Kamer waarop de minister met definitieve standpunten komt.

Dit alles wordt verwacht medio november van dit jaar. Het is bijzonder aannemelijk dat de minister inzake behandelkosten 30 jaar wets- en rechtsgeschiedenis zal herbevestigen, en in lijn met het Verdrag Tromsø zal handelen. Gebeurt dit dan is de hier door ons bestreden uitspraak van het Hof Den Haag alleen nog van historische betekenis en ontdaan van welk gevolg dan ook. We kunnen u vragen hierop te anticiperen. We geven er echter de voorkeur aan u te verzoeken om aanhouding van deze cassatiezaak en om verlof tot later leveren van de gronden tot de tweede helft van november 2011.

(...)

3.3 En voorts:

1. Ter zitting bij het Hof gaven de rechters bij herhaling en zeer expliciet aan dat ze als het maar even zou kunnen geen principiële uitspraak te willen maken. Daartoe verkenden ze vooral de kosten die de gemeente op basis van de legesverordening in rekening gebracht heeft. Toen dit ter zitting door de gemeente verlaagd werd van 12 naar 1 uur 'nasporingen' bleek dat de rechters dit redelijk vonden. Marginaal werd nog ingegaan op de wel of niet aanwezigheid van een individualiseerbaar eigen belang, wat een basis zou kunnen vormen onder het recht op innen via leges. Nagenoeg niet werd ingegaan op al het andere door RTL Nederland ingebrachte. De redelijkheid van het door de gemeente verlaagde bedrag maakte dat iedere toetsing aan rechtsgronden, wetsgeschiedenis en zo meer achterwege bleef, althans in veel te hoge mate achterwege bleef. In onze ogen dienen beginselen van redelijk- en billijkheid zich altijd binnen rechtsgronden en wetsgeschiedenis te bevinden en dat is hier evident niet het geval. Waarmee dit een zeer principiële uitspraak is. Wij verzoeken u deze te vernietigen.

2. Gelet op de marginale behandeling van onze argumenten door het Hof brengen we hier ons verweer [bijlage 1] en onze pleitnota [bijlage 2] opnieuw in. Wij verzoeken u alle gronden daar genoemd hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

In aanvulling daarop:

3. In de hele wetsgeschiedenis; in alle rechtbankuitspraken; en in de bestuurlijke beslis- en verstrekkingspraktijk staat sinds de invoering van de Wob voorop dat het hier gaat om een dienst in het kader van het algemeen belang. Er is nog nooit gevonden dat in Wob-zaken er een individualiseerbaar eigen belang is van dien aard dat het het algemeen belang overruled. Als iets én een dienst is én plaatsvindt in het kader van het algemeen belang dan is er geen ruimte voor leges. Bovendien is iedere verstrekking in het kader van de Wob in principe een verstrekking aan eenieder, en niet aan de eiser alleen. Bij een toenemend aantal overheidsorganen worden verstrekkingen op basis van de Wob dan ook integraal op hun site geplaatst.

4. Ten tijde van de zitting bestond het Verdrag van Tromsø al. Dit verdrag verbiedt expliciet alle andere kosten dan de kostprijs voor kopiëren en verzenden. Wat ten tijde van de zitting nog onduidelijk was, was de positie van Nederland inzake dit verdrag. Op zich vreemd want Nederland was de initiatiefnemer om te komen tot dit Raad van Europa verdrag. Inmiddels is de positie van Nederland duidelijk. In zijn Wob-brief aan de Tweede Kamer van 31 mei 2011 stelt Minister Donner enerzijds dat hij geen reden ziet het Verdrag van Tromsø te tekenen, met als motivering 'we voldoen al aan de meeste punten' en anderzijds dat Nederland niets zal doen dat strijdig is met dat Verdrag waarbij hij expliciet ingaat op het kostenaspect dat onderwerp van deze cassatie is. De cruciale passages leverden wij u al bij de pro forma indiening. Bij deze ontvangt u de hele brief van de minister als bijlage.

3. Gisteren is tijdens een Rondetafel over de Wob in de Tweede Kamer duidelijk naar voren gekomen dat alle partijen deze opvatting van de Minister steunen. Verder bleek tijdens die Rondetafel dat de VNG, die in deze procedure bij het Hof de belangen van de gemeente Leerdam behartigde, inmiddels als standpunt heeft dat die inning via leges vooral bedoeld is om commerciële Wob-verzoeken af te remmen. Tijdens de Rondetafel gaf de VNG aan bij journalistieke Wob-verzoeken inning van behandelkosten in welke vorm van ook uit den boze te vinden. Waarbij aangegeven werd dat gemeenten nog een slag naar openbaarheid te maken te hebben. Gezien deze standpunten vragen wij u in uw uitspraak te anticiperen op het bij Verdrag van Tromsø bepaalde.

5. Een zelfstandig punt is dat los van het in rekening brengen, behandeling waaronder nasporingstijd in dit soort Wob-verzoeken verwaarloosbaar is althans hoort te zijn. Als een bestuursorgaan zijn archieven, wat gewoon wettelijk verplicht is, in de goede en geordende staat die de Archiefwet voorschrijft beheert dan is het verstrekken van het gevraagde niet meer dan enkele digitale handelingen. Het gaat dan om handelingen die tezamen minuten kosten. Wat toenemend gebeurt in Wob-verzoeken is dat bestuursorganen de verzoeken te bewerkelijk vinden.

Correct geformuleerd zou dit moeten luiden dat de behandeling bewerkelijk is omdat de archieven niet goed en geordend zijn, iets dat natuurlijk op de schoot van een verzoeker gelegd mag worden, noch qua vertraging, noch qua kosten. Vrij ergerlijk vinden wij dat toen ter zitting bij het Hof bleek dat de gemeente Leerdam op geen enkele manier die 12 uur nasporingen kon onderbouwen het Hof akkoord ging met een herijking op 1 uur. Wij hebben dit Wob-verzoek bij alle Nederlandse gemeenten ingediend. Slechts 15%, alle kleinere gemeenten, bracht kosten in rekening. De meeste van die 15% rond een uur of minder. Enkele uitschieters, waaronder Leerdam, brachten vele uren in rekening. Deze verschillen zijn in onze ogen niet anders dan te verklaren vanuit verschillen in archiveringskwaliteit.

(...)

3.4 Ter onderbouwing van zijn cassatieberoep heeft belanghebbende verwezen naar zijn pleitnota voor het Hof. Hierin is onder meer aangevoerd:

(...)

Concreet kijkend naar Nederland, naar de wetsgeschiedenis, naar de Memorie van Toelichting, naar een 31 jaar lang bestaande praktijk met geen inning voor andere dan kopieerkosten [die wel innen, tegen kostprijs, is ook universeel en buiten dit geschil], naar een Besluit tarieven openbaar bestuur dat inning van behandelkosten expliciet uitsluit [dit besluit is weliswaar aangenomen noch behandeld door lagere overheden, maar er wel voor ontworpen, in het verweer sprak ik hier al over], naar een bestendige verstrekkingspraktijk waarin niets maar dan ook niets wijst op een verandering op dit vlak. Dat de Tweede Kamer het Tarievenbesluit alleen aangenomen heeft voor landelijke organen betekent natuurlijk niet dat het voor andere organen dus juridisch anders ligt en al helemaal niet dat daaruit de conclusie te trekken zou kunnen zijn dat lagere overheden leges zouden kunnen innen, zoals eiser in het beroepsschrift stelt. Er is één uitzondering, en daarom staan we vandaag hier. De VNG bracht enige tijd geleden een advies uit aan gemeenten om behandelkosten, via leges, bij Wob-verzoeken te gaan innen. Wat meteen opvalt bij dit advies is dat meer dan 85% van de gemeenten, waaronder alle grote, dit niet is gaan opvolgen. Wat ook opvalt is dat het vooral ingegeven lijkt door twee misvattingen: er zou op enige schaal sprake zijn van misbruik van de Wob en er zou een grote werkdruk uit het behandelen van Wob-verzoeken voortkomen. Over beide kom ik nog te spreken. Er valt meer op aan dit advies van de VNG. In alle gevallen waarin eisers het bestreden, hebben de rechtbanken de inning van behandelkosten van tafel geveegd. Het gaat om de gemeenten Kaag & Braassem, Leerdam, Heerlen en Landgraaf. Deze uitspraken brachten diverse andere gemeenten ertoe voortaan af te zien van de inning van behandelkosten, waaronder gemeenten waar ook beroepen tegen liepen, zoals de gemeente Reeuwijk. En Leerdam ging, bijgestaan door de VNG in hoger beroep. [Landgraaf heeft dit pro forma ook gedaan, maar lijkt te aarzelen, dan wel deze zaak af te wachten.] Wat verder opvalt is dat er van de gemeenten die behandelkosten in rekening brengen enkele zijn die dit bij de ene verzoeker wel en bij de andere niet doen. Zo berekent de gemeente Venlo bij een van mijn cliënten, X, wel en bij een andere, D, de omroep van Q, geen behandelkosten.

Bovendien blijken alle gemeenten die behandelkosten in rekening brengen bij verzoeken om kopie dit niet te doen bij verzoeken om inzage. Het mag evident zijn dat de behandelinspanning voor beide gelijk is. Er is een verschil: voor een kopieset moet gekopieerd worden, maar dit mag tegen kostprijs in rekening gebracht worden en voor een inzage moet een ruimte geregeld worden, enz. Dit zijn echter aspecten die niet meespelen in de behandelkosten zoals eiser die hier naar voren brengt.

Er is geen rechtsgrond, en die kan er ook niet zijn of komen. Het gaat in welke Wob dan ook om toegang vanwege het algemeen belang; om een plicht waar via de belastingen al voor betaald is; om een recht van de burger op toegang tot beleidsdocumenten. Bestuursrechtelijk zijn de documenten eigendom van het volk, dit stelt dat eenieder, behoudens de in de Wob genoemde uitzonderingsgronden, recht op toegang heeft. Het gaat om en recht voor de burger, om een plicht voor bestuursorganen en niet om een dienst. Bij een dienst gaat het én om een geïndividualiseerd product en om een geïndividualiseerd belang. Beide zijn hier niet, ten principale, niet aan de orde. Omdat er geen sprake is van een dienst kan er geen inning zijn van kosten.

Achterliggend speelt dat bij nogal wat bestuursorganen een cultuur aan het ontstaan is waarin termen als 'misbruik van de Wob' en 'hoge werkdruk door de Wob' sinds begin deze eeuw steeds luider gehoord worden. Deze geluiden zijn de reden dat we hier staan. We staan hier vanwege een klimaatsverandering en niet vanwege het hiervoor geschetste juridische kader, want daar is niet gewijzigd. Er is misbruik van de Wob. Zo hebben mensen die een acceptgiro voor snelheidsovertredingen ontvangen en netwerk van juridische adviseurs die door Wob-verzoeken over onder meer de flitsfoto's in te dienen de inning weten lam te leggen. Dit misbruik is kunnen ontstaan doordat bij de inning de bewijsmiddelen niet bekend worden en mensen die dus via de Wob gingen opvragen. Netto is dit dus eigenlijk geen misbruik van de Wob, maar een slim en onbedoeld inzetten van de Wob om een slordige boete-oplegging te frustreren. Binnenkort behoort dit tot het verleden omdat bij de incasso voortaan de toegang tot de bewijsmiddelen meteen meegeleverd wordt.

Meer ten principale kun je je afvragen of er misbruik van de Wob kan zijn. Het gaat om recht op toegang tot documenten die eigendom van het volk zijn. Kan dit oneigenlijk zijn? Kan dit misbruik zijn? Onder deze categorie worden meer bijzondere gebruiksvormen van de Wob geschaard, zoals het commercieel gebruik, bijvoorbeeld door auto-navigatiesystemen van KNMI gegevens. Van belang in deze zaak is dat die klimaatsverandering maakte dat in brede kringen rondzoemt dat er misbruik van de Wob gemaakt wordt en dat er iets gedaan aan gedaan moet worden. Hier gaat het om een journalistiek Wob verzoek, zuiverder kan de toepassing van de Wob niet zijn. De veronderstelde hoge werkdruk was een hoofdreden voor de VNG om te komen tot haar advies aan gemeenten. Dit wekt verbazing omdat er in ons land bijzonder weinig geWobd wordt. Als ik me op de cijfers van de Universiteit van Tilburg, hun Wob-Monitor, baseer kom ik op 8 verzoeken per 100.000 inwoners per jaar. Deze cijfers zijn voor Engeland 72, Ierland 125, VS 492 en voor Bulgarije 175. [Het betreft hier cijfers voor op landelijk niveau ingediend Wob-verzoeken, voor lagere zijn geen cijfers bekend, maar het geeft een goede indicatie.] Er zijn landen waar nog minder geWobd wordt, zoals de Romaanse en Duitsland. Dit komt vooral door een hele andere onderzoekscultuur. Deze cijfers worden impliciet en onbedoeld bevestigd door de VNG. Ter onderbouwing van hun advies tot het in rekening brengen van behandelkosten deden zijzelf een onderzoek onder gemeenten om op die manier die veronderstelde grote werkdruk in kaar te brengen. Uit dit onderzoek kwam dat het reuze meevalt met de werkdruk, dat veel gemeenten het zelfs niet echt registreren. Sinds dat onderzoek is de werkdruk ook niet meer zo prominent aanwezig in de VNG argumentaties.

Eiser stelt dat er maatschappelijk veel discussie is over het innen van behandelkosten bij Wob-verzoeken. Dat klopt maar de kranten erop nalezend betreft dit vooral verontwaardiging over de houding van de VNG; instemming met de uitspraken van de rechtbanken die de legesinningen terzijde schoven. Eiser stelt ook dat het om veel zaken gaat. Misschien is dat wel tekenend voor de tunnel waar eiser zich in bevindt. Om de een of andere reden vindt de VNG en in haar kielzog een steeds kleiner aantal gemeenten dat er een probleem is. Een parallel trekken naar het brandweerkostenarrest is niet te volgen.

2.1 Belanghebbende heeft op 23 maart 2009 op basis van de WOB aan de Gemeente verzocht om informatie omtrent de beloning van de Burgemeester en Wethouders.

2.2 Voorafgaand aan het verstrekken van informatie is door de Gemeente op 7 april 2009 aan belanghebbende schriftelijk bericht dat met het verstrekken van informatie op grond van de WOB kosten van dienstverlening zijn gemoeid en dat ter zake leges zullen worden geheven. In totaal heeft de gemeente op 18 mei 2009 120 documenten aan belanghebbende verzonden. Deze documenten zijn deels geanonimiseerd door de Gemeente.

2.3 Bij aanslag van 19 juni 2009 heeft de Gemeente van belanghebbende voor het verstrekken van informatie een bedrag van € 1.136,40 leges geheven. Het bedrag van de aanslag is als volgt opgebouwd: 120 x € 0,45 is € 54 aan kopieerkosten, 12 uren nasporing (€ 22,55 x 48 kwartier) is € 1.082,40.

2.4 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de heffingsambtenaar van de Gemeente belanghebbendes bezwaar ongegrond verklaard.

Rechtbank

2.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank te Dordrecht (hierna: de Rechtbank) ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de aanslag verminderd met € 1.082,40, zijnde de als leges aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten van nasporingen door de Gemeente met het oog op de verstrekte informatie.(5)

2.6 De Rechtbank heeft overwogen:

2.4.1. (...) De rechtbank overweegt dat in de WOB geen bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot legesheffing en die wet derhalve geen wettelijke basis biedt om leges te heffen ter zake van het in behandeling nemen van WOB-verzoeken.

Verweerder heeft de Legesverordening aan de nota van 19 juni 2009 ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 2 van de Legesverordening kunnen rechten worden geheven voor het genot van door het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in de verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Kennelijk is het begrip 'diensten' in artikel 2 van de Legesverordening in dezelfde zin gebruikt als in artikel 229, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet.

Of verweerder van eiseres de in geschil zijnde leges mocht heffen hangt af van het antwoord op de vraag of de door verweerder verrichte werkzaamheden als diensten in voormelde zin kunnen worden aangemerkt.

Op grond van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (onder andere het arrest van 17 april 2009, LJN: BIl253) kunnen door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden slechts als diensten worden aangemerkt indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

De rechtbank is in het onderhavige geval van oordeel dat de werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als diensten in voormelde zin. Artikel 110 van de Grondwet verplicht de overheid tot het betrachten van openbaarheid bij de uitvoering van haar taak volgens regels bij de wet te stellen. De WOB heeft ten doel de burger in de gelegenheid te stellen de bestuurlijke besluitvormingsprocessen in het heden en verleden te doorzien. De WOB vormt het algemene juridische kader voor de informatievoorziening door bestuursorganen en tracht het belang van de openbaarheid van stukken te beschermen. Het recht op openbaarmaking ingevolge de WOB dient uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering. Het doen van nasporingen door ambtenaren in gegevensverzamelingen van de gemeente ter voldoening aan verzoeken op grond van de WOB betreft dan ook werkzaamheden in het kader van de publieke taakuitoefening en houdt niet rechtstreeks en in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte leges heeft geheven ten aanzien van het verzoek van eiseres. (...)

2.7 Van der Burg annoteerde bij de uitspraak van de Rechtbank voor BB:(6)

Sinds 1997 weten we dat slechts van dienstverlening (waarvoor genotsrechten kunnen worden geheven) sprake is wanneer de werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Dit besliste de Hoge Raad in het zogenoemde brandweerkostenarrest. Hoewel ik nadien mijn hart heb vastgehouden voor toetsing van de rioolrechten aan dit criterium, liet de Hoge Raad deze in 2005 in leven, zonder noemenswaardige motivering overigens. Wel sneuvelde de legesheffing ten aanzien van onder meer de planschadevergoeding (2004) en ten aanzien van de identiteitsbewijzen (al heeft op dat punt voor zover ik weet de Hoge Raad nog niet gesproken). In de onderhavige procedure staat de legesheffing ten aanzien van een WOB-verzoek (Wet Openbaarheid Bestuur) ter discussie. De rechtbank beslist dat hiervoor geen leges kunnen worden geheven en hangt dit op aan de grondwettelijke plicht van de overheid tot het betrachten van openbaarheid bij de uitvoering van haar taak volgens regels bij de wet te stellen. Deze openbaarheid dient volgens de rechtbank uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering. Het doen van nasporingen door ambtenaren in gegevensverzamelingen van de gemeente ter voldoening aan verzoeken op grond van de WOB betreft dan ook werkzaamheden in het kader van de publieke taakuitoefening en houdt niet rechtstreeks en in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het zal me niet verbazen wanneer een dergelijke argumentatie straks stand gaat houden in een eventuele procedure bij de Hoge Raad.

Hof

2.8 De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank bij het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat anonimiseren niet onder 'nasporing' valt als bedoeld in de verordening van de Gemeente. Partijen hebben de duur van de nasporing uiteindelijk op 1 uur bepaald. Het Hof acht het in beginsel toegelaten dat over dit uur leges geheven worden.

2.9 Het Hof heeft het hoger beroep van de gemeente toch ongegrond verklaard in verband met een door belanghebbende gedaan beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente heft namelijk geen leges bij een op de WOB gebaseerd verzoek tot inzage aan de balie terwijl daar in principe dezelfde nasporingswerkzaamheden voor nodig zijn.

2.10 Het Hof heeft overwogen:

X B.V.

tegen

B&W gemeente Leerdam (v.v.) respectievelijk B&W gemeente Landgraaf

1 Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van twee zaken waarin het gaat om dezelfde rechtsvraag, zodat ik volsta met één conclusie. De zaken betreffen de toelaatbaarheid van heffing van leges van belanghebbende naar aanleiding van een informatieverzoek aan de gemeente op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: WOB). Het betreft de zaken X B.V. / B&W gemeente Leerdam (v.v.), nr. 11/03758 respectievelijk B&W gemeente Landgraaf / X B.V., nr. 12/00529.(3) Ik baseer mij hieronder op de feiten en de rechtsgang in de eerstgenoemde zaak naar aanleiding van het beroep in cassatie van X B.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) van 6 juli 2011, nr. 11/00048, alsmede het incidenteel daartegen ingestelde beroep in cassatie van B&W gemeente Leerdam.

1.2 In geschil is of een gemeente, naast leges voor kopieerkosten welke niet in geschil zijn, nog andere leges in rekening mag brengen voor informatie die een gemeente aan belanghebbende heeft verstrekt naar aanleiding van een informatieverzoek op basis van de WOB. Het gaat daarmee om de vraag of een gemeente kosten welke voor haar intern gemoeid waren met de uitvoering van zo'n informatieverzoek, bij wege van leges in rekening mag brengen aan de verzoeker, belanghebbende.

1.3 Belanghebbende heeft met een beroep op de WOB aan de gemeente Leerdam (hierna: de Gemeente) verzocht om informatie omtrent de beloning van Burgemeester en Wethouders. Hierop heeft de Gemeente onder meer geanonimiseerde salarisoverzichten van Burgemeester en Wethouders met daarbij ontvangen vergoedingen aan belanghebbende verstrekt.

1.4 De Gemeente heeft ter zake van de informatieverstrekking aan belanghebbende kosten in rekening gebracht bestaande uit: kopieerkosten en 12 uur tijd voor 'nasporing' tegen € 22,55 per kwartier, totaal € 1.136,40. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan de Gemeente niet het recht toekomt die laatste kosten in de vorm van leges aan haar in rekening te brengen.

1.5 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur.(4) In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing en vindt de beoordeling plaats van de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

7.1. Artikel 12 van de WOB geeft de centrale overheid de mogelijkheid voor de door haar te behandelen WOB-verzoeken regels te stellen met betrekking tot het in rekening brengen van een vergoeding voor het vervaardigen van kopieën van documenten en uittreksels of samenvattingen daarvan. Buiten voormelde kostencategoriëen kan de centrale overheid ter zake van WOB-verzoeken geen kosten verhalen. Het Besluit tarieven openbaarheid van bestuur is slechts op verzoeken gericht aan de centrale overheid van toepassing. Voor de WOB-verzoeken aan de lagere overheden is het stellen van regels voor het in rekening brengen van vergoedingen aan die overheden zelf overgelaten. Artikel 14, aanhef en onder b, van de WOB, bepaalt, voor zover van belang, dat het gemeentebestuur nadere regels kan stellen omtrent de uitvoering van het bij of krachtens de WOB bepaalde.

7.2. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur leges in rekening gebracht op grond van de Verordening en de daarbij horende Tarieventabel. Beide berusten op de bevoegdheid die de gemeente daarvoor heeft volgens artikel 229 van de Gemeentewet. Volgens artikel 231 van de Gemeentewet geschiedt het in rekening brengen van leges bij voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De toetsing of in een bepaald geval de leges terecht in rekening zijn gebracht is op grond van het vorenoverwogene opgedragen aan de rechter in belastingzaken.

7.3. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 7 mei 1997, nr. 31 845, BNB 1997/208, HR 17 april 2009, nr. 43.251, BNB 2009/149), is dat het heffen van leges op grond van artikel 229 van de Gemeentewet slechts kan plaatsvinden voor door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.

7.4. Uit de correspondentie tussen partijen komt naar voren dat om de informatie te kunnen verstrekken anonimiseringswerkzaamheden zijn verricht. Deze werkzaamheden zijn niet aan te merken als het doen van "nasporingen" en kunnen niet onder de noemer van het doen van "nasporingen" als bedoeld in artikel 1.2 van de Tarieventabel onder de legesheffing worden gebracht. Onder "nasporingen" in de zin van die bepaling verstaat het Hof de werkzaamheden die de gemeente redelijkerwijs moet verrichten voor het doorzoeken van archieven en systemen om de gevraagde informatie te vinden. Partijen hebben de duur daarvan in het onderhavige geval uiteindelijk op een uur bepaald.

7.5.1. Het in rekening brengen van leges voor "nasporingen" is naar het oordeel van het Hof toegelaten aangezien de dienst van de gemeente in overheersende mate verband houdt met het individualiseerbaar belang dat bestaat bij de vrager van de specifieke informatie. Dat de vrager van de informatie de opgevraagde informatie daarna wellicht publiceert en dat die publicatie het algemeen belang zou kunnen dienen doet niet af aan de feitelijke dienstverlening aan belanghebbende door de gemeente.

7.5.2. De hoogte van de voor de "nasporingen" uiteindelijk in rekening gebrachte leges is niet zodanig dat de toegang tot de informatie die openbaar moet worden gemaakt feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Dat laatste zou een willekeurige en onredelijke heffing van leges tot gevolg hebben die de wetgever niet kan hebben bedoeld met het geven van de bevoegdheid om leges te heffen als tegenprestatie voor de door de gemeente verrichte diensten.

7.5.3. Het Hof merkt op dat Nederland het verdrag van de Raad van Europa "on Access to Official Documents", gesloten op 18 juni 2009 te Tromsø niet heeft geratificeerd en het Hof daarom niet aan dat verdrag heeft getoetst.

7.6.1. Wanneer een (rechts)persoon op grond van de WOB gebruik maakt van het recht op inzage heft de gemeente geen leges voor de inzage en ook niet voor de daaraan voorafgaande nasporingen. De Verordening van de gemeente Leerdam biedt niet de mogelijkheid te heffen voor het verlenen van inzage maar wel voor het doen van nasporingen, ook al worden die verricht in het kader van de ter inzagelegging.

Als de informatieverstrekking daarentegen geschiedt door toezending dan heft de gemeente wel leges voor de in dat kader verrichte nasporingen. Belanghebbende stelt dat dit een ongerechtvaardigd onderscheid is en doet daarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

7.6.2. Naar het oordeel van het Hof treft de stelling van belanghebbende doel.

Het is niet gerechtvaardigd bij het heffen van leges onderscheid te maken tussen het geval waarin voldaan wordt aan het WOB-verzoek door feitelijk inzage te verlenen en het geval waarin de gevraagde informatie op andere wijze, zoals door toezending, wordt verstrekt. In beide gevallen worden immers dezelfde "nasporingen" gedaan die het belastbaar feit vormen voor de legesheffing. De Inspecteur heeft voor dit verschil in behandeling geen rechtvaardigingsgrond aangevoerd en van zodanige, redelijke grond is het Hof ook niet gebleken.

7.6.3. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat in het onderhavige geval de gedane "nasporingen" niet in de heffing kunnen worden betrokken.

7.7 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen blijft de uitspraak van de rechtbank in stand, zij het op gewijzigde gronden.

2.11 Peters heeft bij voornoemde uitspraak geannoteerd voor AB:(7)

Legeskosten bij de behandeling van WOB-verzoeken houden de gemoederen in Nederland bezig. De uitspraak van de Haagse rechtbank in zaak De Winter/Kaag en Braassem (Rb. Den Haag 28 april 2010, AB 2010/258) bracht vreugde - vooral binnen de kringen van de onderzoeksjournalistiek - maar ook volharding. Zo riep de VNG bij circulaire haar leden publiekelijk op om toch vooral leges te blijven vragen. Die tegengestelde reacties zijn natuurlijk voorspelbaar. Ze worden ook ingegeven door het feit dat de strijd nog niet gestreden is: het is een uitspraak in eerste aanleg en de principiële beslissing moet van de hoogste rechter komen. In dat wordingsproces zijn we nu dus weer een stapje verder. Dat de procedure De Winter/Kaag en Braassem geen vervolg zou krijgen, was bekend, maar er waren genoeg andere zaken voorhanden. Dat zijn er niet alleen van Brenno de Winter aangaande het actieplan Nederland in Open Verbinding - waarbij de gemeente Heerlen heeft aangekondigd het legesverhaal door te willen zetten - maar ook van RTL in het kader van een onderzoek naar het declaratiegedrag van wethouders. Een van hun 441 WOB-verzoeken betrof de gemeente Leerdam en dat heeft geleid tot het onderhavige arrest. Nadat de Rechtbank Dordrecht zich in eerste instantie op de lijn van de Haagse rechtbank had gesteld, heeft in hoger beroep het Hof Den Haag een ander geluid laten horen. Heel veel juridische haarkloverij zit daar niet aan, want de juridische vragen zijn wel bekend. De Rechtbank Den Haag nam eerder twee heldere standpunten in: 1. de WOB biedt geen wettelijke basis voor een legesheffing en 2. art. 229 Gemeentewet doet dat ook niet nu het geen dienst betreft. Het Hof Den Haag stelt zich bij dat tweede aspect anders op: voor het doen van nasporingen kunnen leges in rekening worden gebracht daar het om een 'dienst' gaat. Beide rechterlijke instanties nemen dezelfde definitie voor het begrip 'dienst' nl. de formulering van de Hoge Raad (onder andere) in HR 17 april 2009, BNB 2009/149. Het gaat dan om "door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang". Principieel verschilpunt is dat de rechtbank het ontbreken van belang als vereiste in de WOB (art. 3 lid 3 WOB) in ogenschouw neemt en tot de conclusie komt dat het daardoor niet om een dienst kan gaan (geen individualiseerbaar belang) en het Hof eenvoudigweg stelt dat de nasporingen in overheersende mate verband houden met het individualiseerbaar belang dat bestaat bij de vrager van de specifieke informatie (r.o. 7.5.1).

Van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat 'naspeuring in het gemeentearchief' geen dienstverlening aan de balie is. Het doen van naspeuring in het archief vindt niet stante pede plaats na een verzoek aan de balie. Ook verzoeken tot het klaarleggen van de informatie waarna de belanghebbende naar de gemeente komt om het enkel in te zien, komen in de praktijk niet voor. Daar komt bij dat pas op de zitting voor het eerst deze vergelijking aan de orde is gekomen door de vraagstelling van het Hof.

Het Hof past derhalve, ambtshalve, een vergelijking toe tussen de regulier gangbare werkwijze en een gang van zaken die slechts in theorie voorkomt. Voor het vernietigen van een aanslag op basis van het gelijkheidsbeginsel dient er sprake te zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Van de (gemeentelijke) wetgever wordt niet gevraagd om elke denkbare theoretische mogelijkheid in haar wetgeving op te nemen om de gangbare werkwijze te legitimeren. Het is onbegrijpelijk dat het Hof een objectieve rechtvaardigingsgrond eist voor het niet heffen van leges voor gevallen die niet voorkomen.

4 Regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Regelgeving

4.1 Artikel 229 Gemeentewet luidt:

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

(...)

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten; (...)

4.2 Artikel 2 WOB luidt:

1. Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

2. Het bestuursorgaan draagt er zo veel mogelijk zorg voor dat de informatie die het overeenkomstig deze wet verstrekt, actueel, nauwkeurig en vergelijkbaar is.

4.3 Artikel 3 WOB luidt:

1. Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

2. De verzoeker vermeldt bij zijn verzoek de bestuurlijke aangelegenheid of het daarop betrekking hebbend document, waarover hij informatie wenst te ontvangen.

3. De verzoeker behoeft bij zijn verzoek geen belang te stellen.

4. Indien een verzoek te algemeen geformuleerd is, verzoekt het bestuursorgaan de verzoeker zo spoedig mogelijk om zijn verzoek te preciseren en is het hem daarbij behulpzaam.

5. Een verzoek om informatie wordt ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

4.4 Artikel 12 WOB luidt:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voor de centrale overheid regels worden gesteld met betrekking tot in rekening te brengen vergoedingen voor het ingevolge een verzoek om informatie vervaardigen van kopieën van documenten en uittreksels of samenvattingen van de inhoud daarvan.

4.5 Artikel 14 WOB luidt:

Nadere regels omtrent de uitvoering van het bij of krachtens deze wet bepaalde kunnen worden gesteld:

a. voor de centrale overheid bij of krachtens een besluit van Onze Minister-President in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad;

b. voor de provincies, gemeenten, waterschappen en de andere in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen door hun besturen.

4.6 In de legesverordening van de Gemeente is bepaald:

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam "leges" worden rechten geheven voor het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.

(...)

Artikel 5 Tarieven

1. De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

4.7 In de bij de legesverordening van de Gemeente behorende tarieventabel is, voor zover in cassatie van belang, het volgende bepaald:

Hoofdstuk 1 Algemeen

1.1. afschriften, fotokopieën, beschikkingen e.d.

Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor de afgifte van:

(...)

1.1.2. afschriften doorslagen of fotokopieën van stukken, voor zover daarvoor niet elders in deze tabel of in een andere wettelijke regeling een tarief is opgenomen, per pagina € 0,45.

1.2. nasporingen

Het tarief bedraagt voor het doen van nasporingen, zoals in het archief en de registers van de burgerlijke stand, ongeacht het resultaat, door een ambtenaar per kwartier: € 22,55.

Wetsgeschiedenis

4.8 In de wetsgeschiedenis bij de WOB is over artikel 12 WOB opgemerkt:(9)

Artikel 7 van de WOB geeft de Kroon de bevoegdheid om voor het verstrekken door organen van de centrale overheid van fotokopieën van documenten uit hoofde van verzoeken om informatie tarieven vast te stellen. Deze tarieven zijn vastgesteld bij de Aanwijzingen inzake Openbaarheid van bestuur nummer 51. Het tarief bedraagt thans f 0,40 per bladzijde met dien verstande dat stukken tot 25 bladzijden gratis worden verstrekt. De Evaluatiecommissie wijst in haar eindrapport op het feit dat gemeenten en provincies voor fotokopieën zeer uiteenlopende bedragen in rekening brengen. In aanbeveling 20 wordt aanbevolen het tarief dat het rijk hanteert, ook op de gemeenten, provincies en andere (overheids-)organen van toepassing te doen zijn. Wij hebben deze aanbeveling zo verstaan dat het doel zou moeten zijn te voorkomen dat tarieven zouden gelden die belemmerend kunnen werken bij de toepassing van de WOB. Dit sluit niet uit dat de tarieven die de overheidsorganen in rekening brengen, onderling kunnen verschillen. Zij behoren echter een bepaalde grens niet te overschrijden. Met het oog daarop is in artikel 12 bepaald dat voor kopieën van documenten en uittreksels of samenvattingen van de inhoud van documenten vergoedingen in rekening kunnen worden gebracht volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vast te stellen regels. In deze voor alle overheidsorganen geldende algemene maatregel van bestuur zullen voor de niet tot de rijksoverheid behorende organen maxima van de in rekening te brengen vergoedingen worden aangegeven. Tevens vindt daarin de tariefstelling voor de organen van de rijksoverheid plaats. Onze gedachten gaan daarbij uit naar de volgende tariefopbouw. Voor kopieën van documenten geldt een tarief van f 0,75 per geleverde kopie met dien verstande dat de eerste 5 kopieën niet in rekening worden gebracht en er een minimum tarief zal gelden van f 10,- in geval recht verschuldigd is. Dit betekent dat bij een aantal van 6 tot 13 kopieën f 10,-verschuldigd is. Het minimum hangt samen met de comptabele problemen van kleine bedragen. Indien in verband met het verzoek om informatie een uittreksel uit of een samenvatting van de inhoud van een document moet worden gemaakt, geldt een tarief van f 5,- per bladzijde. Wij achten een dergelijk tarief gerechtvaardigd, gelet op de hoeveelheid werk die het vervaardigen van uittreksels en samenvattingen met zich brengt. Acht de verzoeker de kosten te hoog, dan zal hij genoegen moeten nemen met inzage indien zulks mogelijk is. Over de tariefstelling voor de niet tot de rijksoverheid behorende organen zal overleg gevoerd worden met de VNG, het IPO en de UvW. Voorts zal de Raad voor de Gemeentefinanciën worden gehoord. Wij denken aan een opzet zoals die voor het rijk zal gelden, zij het dat de organen de vrijheid hebben om al dan niet een tarief te berekenen binnen bepaalde marges.

(...)

Jurisprudentie

4.9 Bij arrest van 7 mei 1997, ook bekend als het brandweerkostenarrest, heeft de Hoge Raad overwogen:(10)

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De conclusie strekt er in de zaak X B.V. / B&W gemeente Leerdam (v.v.), nr. 11/03758, toe dat het beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en het incidentele beroep in cassatie van de Gemeente ongegrond.

In de zaak B&W gemeente Landgraaf / X, nr. 12/00529, dient het beroep in cassatie van B&W gemeente Landgraaf ongegrond te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Gerechtshof te 's-Gravenhage 6 juli 2011, nr. 11/00048, LJN BR0373, NTFR 2011/1588, GST 2011/90 met noot Van der Sluis, AB 2011/210 met noot Peters.

2 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch 16 december 2011, nr. 11/00113, LJN BU8432, GST 2012/34, NTFR 2012/47.

3 In beide cassatieprocedures treedt de Vereniging van Nederlandse Gemeenten op als gemachtigde van de desbetreffende gemeente.

4 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

5 Rechtbank te Dordrecht 22 december 2010, nr. 09/1264, LJN BP0235, BB 2011/445 met noot Van der Burg.

6 BB 2011/445.

7 AB 2011/210.

8 GST 2011/90.

9 Kamerstukken II, 1986/87, 19 859, nr. 3 blz. 39.

10 Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31 845, LJN AA2090, BNB 1997/208 met noot Van Leijenhorst.

11 BNB 1997/208.

12 Hoge Raad 17 april 2009, nr. 43 351, LJN BI1253, BNB 2009/149, NTFR 2009/911 met noot Van der Burg, BB 2009/650 met noot De Bruin.

13 NTFR 2009/911.

14 Hoge Raad 9 september 2011, nr. 10/04967, LJN BQ4105, BNB 2011/257 met noot Snoijink, NTFR 2011/2092 met noot Groenewegen, GST 2011/104 met noot Teunissen.

15 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Kluwer 2009, blz. 397.

16 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Kluwer 2009, blz. 412 e.v.

17 Kamerstukken II 2010/11, 32 802, nr. 1, Brief van 31 mei 2011, kenmerk 2011-2000224719.

18 Zie 4.16 en 4.17 van deze conclusie.

19 Zie 4.1.

20 Zie 4.9 - 4.13.

21 Zie 4.15.

22 Zie 4.9. en 4.10; vgl. 4.14.

23 Zie 4.11 en 4.12.

24 Zie 4.13.

25 Zie 4.8.

26 Uitzonderingsgronden en beperkingen worden genoemd in artikel 10 en 11 WOB.

27 Zie 2.9 en in 2.10 de Hofuitspraak r.o. 7.6.2.

28 Zie onderdeel 1.1 en noot 2.

Natuurlijk moet er daarnaast nog op gewezen worden dat het Hof kijkt naar de hoogte van de tarieven (r.o. 7.5.2), melding maakt dat het 'Tromsø' niet is meegenomen (7.5.3) en uiteindelijk de heffing van Leerdam onhoudbaar vindt wegens schending van het gelijkheidbeginsel daar nasporingen bij inzage niet berekend worden (r.o. 7.6.1). Maar dat zijn uiteindelijk slechts bijkomstigheden ten opzichte van de principieel voorliggende vraag.

Kan er een voorkeur worden uitgesproken voor een van de uitgezette lijnen? Dat valt eigenlijk nog niet mee in mijn ogen. De juridisch-technische kant van de vraagstelling speelt hier op. De heffingsproblematiek die opgesloten zit in art. 229Gemeentewet heeft geen inhoudelijke verbondenheid met de rechtstatelijke functie van de WOB, waardoor het belang daar niet speelt. Daarmee is de visie van de Rechtbank Den Haag scherper in functioneel opzicht omdat daarin heffingsperikelen en WOB-karakteristieken tezamen gehouden worden. Maar daar staat tegenover dat de benaderingswijze van het Hof uitsluitend vanuit de heffing wellicht als zuiverder kan worden verdedigd. Het is dan ook eigenlijk de vraag of het heil in dezen verwacht moet worden van de hoogste rechter. Zoals gezegd, we zijn met het Hof Den Haag een stapje verder (hoger) richting Hoge Raad. Maar het geschetste kernprobleem zal in cassatie evenzeer spelen: moet de vraag hier louter heffingstechnisch worden benaderd of meer ad hoc gezien de rechtsstatelijke inbedding? Ik vrees dat de belastingkamer van de Hoge Raad ook niet aan dit duivelse dilemma kan ontkomen, als die al - gegeven het eigen specialisme - die beide aspecten ontwaart in de casus!

De standpunten van de rechtbank Den Haag hebben mijns inziens van meet af aan duidelijk gemaakt dat in deze problematiek de wetgever aan zet is. De deining die het arrest van het Hof Den Haag te weeg zal brengen, bevestigt dat alleen maar. Navrant is het dan dat nog geen week voor het arrest een brief van de Minister van Binnenlandse Zaken naar de Tweede Kamer is gezonden waarin stellingen worden betrokken (Brief van Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan Tweede Kamer, 31 mei 2011, kenmerk: 2011 - 2000 22 47 19). Daarin spreekt de minister uit dat hij in de WOB wil vastleggen dat alle bestuursorganen (zowel centraal als decentraal) kosten in rekening kunnen brengen. Het gaat dan om marginale verstrekkingskosten van alleen kosten voor reproductie en levering. De minister overweegt: "De voorgestelde aanpassing van de Wob en de recente uitspraken van de rechtbank brengen met zich mee dat bestuursorganen, waaronder de medeoverheden, bepaalde kosten, anders dan de verstrekkingkosten, niet meer in rekening mogen brengen. Daarom zal ik conform artikel 2 van de Financiële verhoudingswet (Fvw), nader onderzoek laten verrichten naar de financiële gevolgen voor de medeoverheden". De verwijzing naar de rechtbankuitspraken door de minister als 'fait accompli' stelt nog niet gerust, juist nu het Hof een hele andere kant op gegaan is. Dat zou als contra-argument tegenwicht kunnen gaan geven en het politieke denkproces weer op losse schroeven kunnen zetten. Tegelijkertijd is wel enige haast geboden: het is niet wenselijk om dit vraagstuk uitsluitend aan rechterlijke rechtsvorming over te laten. Maar opportuun is dat helaas wel bij de stand van zaken na Hof Den Haag.

2.12 Van der Sluis heeft bij voornoemde uitspraak geannoteerd voor GST:(8)

1. In een eerder naschrift dzz. is ingegaan op een vonnis van Rechtbank 's-Gravenhage over de vraag of leges in rekening konden worden gebracht bij de behandeling van verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Rb. 's-Gravenhage 28 april 2010, Gst. 2010/68). Destijds oordeelde de rechtbank dat dit niet mogelijk was. In navolging op dit vonnis volgden enkele andere vonnissen van andere rechtbanken waaronder Rb. Alkmaar (7 april 2011, LJN BQ1171) en Rb. Dordrecht (22 december 2010, LJN BP0235). Dit laatste vonnis vormde de aanleiding voor bovengenoemd arrest. In het hier opgenomen arrest gaat het hof anders om met het voorliggende geschilpunt.

2. De lijn van de rechtbanken laat zich kort en goed als volgt samenvatten. Volgens de rechtbanken geeft de WOB geen grondslag voor het in rekening brengen van leges. Omdat het behandelen van een verzoek om informatie niet als dienst kan worden beschouwd, biedt ook art. 229 Gemw geen grondslag om een legesverordening vast te stellen.

3. In mijn naschrift betoogde ik reeds dat art. 14 WOB een grondslag biedt om nadere regels te stellen aangaande de behandeling van WOB-verzoeken. Zeker in het licht van art. 12 achtte ik het mogelijk dat deze regels ook zouden zien op het vergoeden van kosten voor het vervaardigen van kopieën, e.d. Los daarvan kon mijns inziens wel degelijk betoogd worden dat het behandelen van een WOB-verzoek als 'dienst' kon worden aangemerkt.

4. Het hof stelt vast dat in art. 14 onderdeel b WOB wel degelijk een grondslag is gelegen om nadere regels te stellen omtrent de uitvoering van het bij of krachtens de WOB bepaalde. Voorts lijkt het hof te suggereren dat ook het heffen van leges op grond van deze bepaling mogelijk is. Evenals het geannoteerde vonnis van Rechtbank 's-Gravenhage, blijft echter dit onderdeel van het geschil vervolgens van een conclusie verstoken. Leek in het vonnis verondersteld te worden dat art. 14 WOB geen grondslag kan bieden, nu lijkt het hof in dit arrest te suggereren dat art. 14 WOB dat wel degelijk kan, maar dat dit in het onderhavige geval niet aan de orde is (zie de laatste twee regels van r.o. 7.1). Immers, onder r.o. 7.2 wordt vastgesteld dat de verordening is gebaseerd op art. 229 Gemw en laat het hof zich vervolgens leiden door deze keuze van de gemeente. Hoe het ook zij, mijns inziens kan worden vastgesteld dat art. 14 WOB wel degelijk een grondslag kan vormen voor regels op gemeentelijk niveau waarin ook een en ander wordt neergelegd over het in rekening brengen van kosten. Het komt me voor dat dit - zeker gelet op de specifiek in de WOB neergelegde grondslag - dé uitgelezen basis biedt voor een regeling op dit punt. Daarmee wordt tevens voorkomen, de in dit arrest - en de hierna te bespreken - discussie over het wel of niet zijn van een dienst.

5. Immers, om te bezien of art. 229 Gemw een grondslag kan bieden voor een regeling, moet de vraag beantwoord worden of sprake is van een dienst. Door de rechtbanken werd - vanwege het algemene belang dat met openbaarmaking op grond van de WOB is gediend - verondersteld dat sprake was van werkzaamheden in het kader van de publieke taakuitoefening die niet rechtstreeks en in overheersende mate verband hielden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. In mijn naschrift betoogde ik reeds dat het behandelen van een verzoek om informatie wel degelijk individualiseerbaar was. Van archiefonderzoek, ordenen van stukken, kopiëren en toesturen daarvan is - zo betoogde ik - immers pas sprake na een ontvangen verzoek. Pas na besluitvorming, waarbij sprake kan zijn van het geheel of gedeeltelijk openbaar maken voor een ieder, (zoals aan de orde bij de WOB) is mijns inziens sprake van een minder individualiseerbaar aspect van het behandelen van WOB-verzoeken.

6. Het hof lijkt mee te gaan in die redenering. Ook stelt het hof immers dat het in overheersende mate gaat om het verrichten van diensten in het kader van een individualiseerbaar belang bij specifieke informatie. Wat daarna met de informatie gebeurt doet daaraan niet af. Hierbij lijkt het hof overigens niet geheel te overzien wat de werking van de WOB is. Het beperkt zich immers tot de toekomstige optie dat verzoeker de informatie publiceert. Het geval wil natuurlijk dat de informatie vanwege de WOB openbaar is voor een ieder, enkel en alleen door het besluit van het bestuursorgaan. Uit die consequentie van de WOB leken de rechtbanken de conclusie te trekken dat de dienstverlening (dus) niet individualiseerbaar was. Dat aspect behandelt het hof niet expliciet. Dat is een gemiste kans. Toch denk ik, in lijn met mijn naschrift en de aanzet van het hof in r.o.

De brandweer van de gemeente Amsterdam, gewaarschuwd door de politie, heeft op 2 mei 1992 een aan belanghebbende toebehorende auto die door derden in de gracht was geduwd, met hulp van duikers uit het water getakeld. Voor de duikwerkzaamheden is op grond van art. 2, aanhef en onder b, van de Verordening brandweerrechten 1991 aan belanghebbende de onder 1 vermelde aanslag opgelegd.

3.2 Het gaat in deze zaak in cassatie, evenals voor het hof het geval was, om het antwoord op de vraag of ter zake van de duikwerkzaamheden terecht brandweerrechten van belanghebbende zijn geheven, en meer in het bijzonder om het antwoord op de vraag of de brandweer bij die werkzaamheden haar publieke taak vervulde dan wel een dienst in de zin van art. 277, eerste lid, letter b, onder 2°, van de Gemeentewet (oud) en van art. 2, aanhef en onder b, van de Verordening aan belanghebbende verleende.

3.3 Het hof heeft deze laatste vraag aldus beantwoord dat deels sprake was van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten, waarbij het hof kennelijk mede het verzekeren van de vrije doorvaart op het oog heeft -, deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende en heeft vervolgens, met de Inspecteur oordelende dat ƒ 283 voor die dienst een redelijke vergoeding was, de aanslag tot dat bedrag verminderd. Het middel houdt in dat de duikwerkzaamheden ingevolge art. 1, vierde lid, aanhef en letter b, van de Brandweerwet 1985 behoren tot de normale publieke taken van de brandweer, althans dat de vervulling van de publieke taak bij die werkzaamheden voorop heeft gestaan, en dat derhalve van belanghebbende in het geheel geen rechten konden worden geheven.

3.4 Het hof heeft blijkens zijn oordeel dat van belanghebbende een bedrag van ƒ 283 kan worden geheven nu met de duikwerkzaamheden deels zijn belang werd gediend een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het verlenen van een dienst in voormelde zin. Hiervoor is vereist, en het middel gaat ook terecht hiervan uit, dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het hof heeft de juistheid van de in dit verband relevante stelling van belanghebbende dat de duikers erbij zijn gehaald "omdat men een misdrijf verwachtte en er misschien nog mensen in de auto zaten" in het midden gelaten. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of, in het licht van alle omstandigheden van het geval, met betrekking tot de duikwerkzaamheden aan genoemd vereiste is voldaan.

4.10 Van Leijenhorst heeft bij voornoemd arrest geannoteerd voor BNB:(11)

De overheid verleent allerlei diensten aan individuele personen, aan groepen van personen en aan de door de overheid bestuurde gemeenschap als geheel. Waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst (handhaving openbare orde, defensie, veiligheid, enz.) moet de gemeenschap de kosten dragen. De financiering geschiedt dan uit de algemene middelen. Staat het gebaat zijn van een groep van personen voorop, zoals bijvoorbeeld bij het instandhouden van een rioolstelsel of bij het verwijderen van huishoudelijke afvalstoffen, dan ligt het voor de hand de kosten op de belanghebbende groep (degenen, wier eigendom op het rioolstelsel is aangesloten; degenen, die huishoudelijk afval produceren) te verhalen door het heffen van zogeheten bestemmingsbelastingen (riool- resp. afvalstoffenheffing). In beide gevallen - dienstverlening aan de gemeenschap als geheel en dienstverlening aan een groep van personen - gaan zowel de dienstverlening als de financiering de individuele persoon te boven, zij liggen op het niveau van de collectiviteit (de gemeenschap of de groep). Pas als sprake is van geïndividualiseerde diensten kunnen de kosten van die diensten aan de individuele afnemers in rekening worden gebracht, waarbij acht moet worden geslagen op de volgende beperkingen:

- de dienst is geen belastbare dienst indien voor de overheid kenbaar is dat de afnemer de dienst niet wenst (...);

- de dienst is gericht op het individuele belang van de afnemer (...), anders gezegd: de activiteiten houden rechtstreeks en voornamelijk (...) dan wel rechtstreeks en in overheersende mate (...) verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De in het onderhavige arrest ook genoemde eis dat de dienst moet liggen buiten het gebied van de brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, zie ik niet zozeer als een nadere beperking van de zich voor individuele kostenberekening lenende diensten als wel als een specifieke uitwerking van de eerder genoemde, algemene regel dat, waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst, de gemeenschap de kosten van de dienstverlening moet dragen.

4.11 Bij arrest van 17 april 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:(12)

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is in verband met echtelijke problemen op of omstreeks 1 november 2003 verhuisd naar een recreatiewoning te Z. Volgens het toen geldende bestemmingplan was het verboden deze woning te gebruiken voor een ander doel dan recreatie. Nadat belanghebbende daarop door de gemeente was gewezen, heeft zij op 17 november 2003 verzocht om een tijdelijke vrijstelling van dit verbod op de voet van artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Op 27 januari 2004 is een tijdelijke vrijstelling verleend. De gemeente Lochem heeft belanghebbende leges in rekening gebracht ter zake van het in behandeling nemen van haar verzoek.

3.1.2. Artikel 2 van de Legesverordening 2003 van de gemeente Lochem (hierna: de Verordening) luidt:

'Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam ''leges'' worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.'

3.1.3. Onderdeel 14.3.1 van de Tarieventabel, behorende bij de Verordening, luidt voor zover hier van belang:

'Het tarief bedraagt terzake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in artikel (...) 17 (...) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (...) € 314'.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een aan belanghebbende verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 2 van de Verordening in verbinding met artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet is vereist, omdat met de beoordeling van de aanvraag tot het verkrijgen van de vrijstelling niet minder het publieke belang is gediend dan het individuele belang van belanghebbende.

3.3.1. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden slechts als een dienst kunnen worden aangemerkt, indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Voorts heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de handhaving van de regels van het bestemmingsplan tot die publieke taakuitoefening behoort omdat daarmee het algemene belang is gediend dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gemeente. Uit dit uitgangspunt vloeit echter voort dat het verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. Dat geldt ook voor het onderhavige verzoek van belanghebbende om haar tijdelijk vrijstelling te verlenen van het verbod van permanente bewoning van de recreatiewoning, zoals dat in het bestemmingsplan is opgenomen.

De werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het gemeentebestuur bij zijn beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening.

(...)

4.12 Van den Burg heeft bij voornoemd arrest geannoteerd voor NTFR:(13)

Kenmerkend voor de legesheffing is dat sprake moet zijn van een wederprestatie van de overheid, een dienst. Wat onder dienstverlening wordt verstaan is niet uitgewerkt in de wet en moet daarom naar spraakgebruik en in de jurisprudentie worden uitgelegd. Zo moet de dienst voor degene die in de legesheffing is betrokken van belang zijn en niet ongewenst zijn. In 1997 introduceerde de Hoge Raad in een arrest handelend over brandweerrechten (kostenverhaal van brandweerkosten in een geval van het uit een gracht takelen van een auto) een belangrijk criterium voor de vraag of sprake is van dienstverlening bij de rechten: de dienst moet 'rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang'. Ook in een arrest uit 2004 over de vraag of leges kunnen worden geheven voor een verzoek om planschade ex. art. 49 Wet RO trekt de Hoge Raad deze lijn door. Volgens de Hoge Raad gaat het in het laatste geval rechtstreeks en vooral om het dienen van het publieke belang.

Van vergunningen kan men stellen dat hiermee verboden worden opgeheven waarmee het individuele belang wordt gediend. Hiermee kan worden gesteld dat er een verandering van de rechtstoestand plaatsvindt (dat geldt overigens ook voor voorlopige maar weer niet voor ambtshalve - dus ongevraagde - vergunningen). Het stelsel van verboden bestaat overigens wel ten behoeve van het algemeen belang.

In het onderhavige geval heeft belanghebbende in verband met echtelijke problemen de gemeente verzocht om haar tijdelijke vrijstelling te verlenen van het verbod in het bestemmingsplan van permanente bewoning van een recreatiewoning. De Hoge Raad stelt geheel in de lijn van bovenbeschreven jurisprudentie dat een verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. Dat geldt ook hier. De werkzaamheden van de gemeente bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders doordat de gemeente bij haar beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening. De omstandigheid dat belanghebbende de vrijstelling op het moment waarop deze verleend werd niet meer nodig had, is te dezen niet relevant.

4.13 De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 september 2011 overwogen:(14)

3.1.1. Belanghebbende heeft op 16 juli 2004 bij de gemeente Heythuysen (thans de gemeente Leudal; hierna: de gemeente) aanvragen ingediend voor het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart (hierna: ID-kaart) en van een rijbewijs.

3.1.2. Voor het in behandeling nemen van deze aanvragen zijn ingevolge de Legesverordening 2004 van de gemeente (hierna: de Verordening) bij één schriftelijke kennisgeving in de vorm van een kassabon leges geheven ten bedrage van € 30,55 respectievelijk € 25.

3.1.3. Belanghebbendes bezwaar tegen de heffing van de beide legesbedragen is afgewezen.

3.2. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, geoordeeld dat het verkrijgen van een ID-kaart zozeer dienstbaar is aan identificatieplichten die liggen in de sfeer van de publieke taakuitoefening, en zozeer ondergeschikt is aan een individualiseerbaar belang, dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van deze kaart niet meer kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1 , letter b, van de Gemeentewet. De bij de Verordening behorende Tarieventabel voor ter zake van een ID-kaart geheven leges is daarom onverbindend, aldus het Hof. Tegen dit oordeel richt zich middelonderdeel 1.

3.3.1. Door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1 , letter b, van de Gemeentewet, indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het middelonderdeel faalt voor zover het van een andere opvatting uitgaat.

3.3.2. Het middelonderdeel betoogt voorts dat aan het hiervoor onder 3.3.1 vermelde criterium ten aanzien van een ID-kaart niet wordt toegekomen omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat gemeenten ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een dergelijke kaart leges kunnen heffen, terwijl de uitbreiding van de identificatieplicht voor de rijkswetgever geen aanleiding is geweest om hierop terug te komen. Het middelonderdeel faalt in zoverre eveneens, op de gronden vermeld in onderdeel 10.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.3.3. Bij de beantwoording van de vraag of het in behandeling nemen van een aanvraag voor een ID-kaart in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang als hiervoor in 3.3.1 bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de Wet op de uitgebreide identificatieplicht van 24 juni 2004, Stb . 2004, 300 (hierna: de WUID). De algemene draagplicht en toonplicht die voortvloeien uit de WUID zijn blijkens de door het Hof onder 4.4 van zijn uitspraak aangehaalde memorie van toelichting ingevoerd met het oog op de rechtshandhaving en de bestrijding van criminaliteit; door invoering van een plicht voor personen die in Nederland verblijven tot het dragen en desgevorderd tonen van een geldig identiteitsbewijs, kan een bijdrage worden geleverd aan een betere handhaving van regels en een verbetering van het toezicht in de openbare ruimte, aldus die toelichting. Deze algemene draag- en toonplicht dient aldus uitsluitend het algemeen belang.

3.3.4. De documenten waarmee aan de identificatieplicht kan worden voldaan - het paspoort, het rijbewijs en de ID-kaart - kunnen ook worden gebruikt voor doeleinden die verband houden met individuele belangen van de houder van het document. Het is echter niet mogelijk om bij iedere aanvraag van een zodanig document objectief vast te stellen welk belang bij het doen van de aanvraag overheerst. Uitvoerbaarheidsargumenten nopen ertoe als maatstaf te hanteren of de verstrekking van ieder van deze documenten naar haar aard vooral in het algemeen belang dan wel vooral ten behoeve van individualiseerbare belangen plaatsvindt.

3.3.5. Bij het voorgaande dient in aanmerking te worden genomen dat in verband met de eerderbedoelde draag- en toonplicht vaststaat dat iedere aanvrager van een identiteitsbewijs met zijn aanvraag (ook) het algemeen belang dient. Dat steeds ook individualiseerbare belangen worden gediend staat daarentegen niet vast; er kan integendeel van worden uitgegaan dat sommige (categorieën) aanvragers in het geheel geen individualiseerbaar belang bij de verstrekking zullen hebben. Dit vormt een zwaarwegend argument om terughoudend te zijn met de aanname dat bij de verstrekking van ieder identiteitsbewijs individualiseerbare belangen vooropstaan.

3.3.6. Het rijbewijs is vereist om een motorrijtuig te mogen besturen. Hiermee heeft het rijbewijs in alle gevallen een belangrijke functie ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het paspoort heeft als mondiaal erkend reisdocument eveneens een belangrijke functie ten behoeve van een zodanig belang.

Van rijbewijzen en paspoorten moet daarom worden aangenomen dat hun functie ten behoeve van een individualiseerbaar belang bij de aanvraag overheerst, temeer nu een gemakkelijker verkrijgbaar alternatief in de vorm van de ID-kaart voorhanden is voor diegenen die een identificatiebewijs willen aanvragen met uitsluitend of overwegend het oog op de eerderbedoelde draag- en toonplicht.

3.3.7. Hoewel de ID-kaart in bepaalde opzichten dienst kan doen als reisdocument, is met dit document naar zijn aard in mindere mate een individueel belang gemoeid dan met het rijbewijs en het paspoort. Daarvan uitgaande brengt hetgeen in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen mee dat onder de werking van de WUID niet kan worden aangenomen dat de aanvraag van een ID-kaart, zijnde het meest eenvoudig verkrijgbare en minst specifieke identificatiebewijs, naar zijn aard in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang. Het in behandeling nemen van een zodanige aanvraag is dan ook geen dienst in de zin van artikel 229, lid 1 , letter b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit hoofde van die bepaling niet mogelijk is.

3.3.8. Opmerking verdient nog dat ten tijde van het aanvragen van de ID-kaart door belanghebbende op 16 juli 2004 de WUID reeds in het Staatsblad was geplaatst, zij het dat de inwerkingtreding pas met ingang van 1 januari 2005 was voorzien. Gelet op de geldigheidsduur van de ID-kaart en de noodzaak zich vóór 1 januari 2005 van een identiteitsbewijs te voorzien, kan de onderhavige aanvraag worden aangemerkt als een aanvraag die (mede) is gedaan met het oog op de draag- en toonplicht op grond van de WUID. De hiervoor weergegeven slotsom dat heffing van leges onder de werking van de WUID niet mogelijk is, geldt daarom ook voor de onderhavige aanvraag van een ID-kaart.

Literatuur

4.14 Van den Burg e.a. schrijven:(15)

Het begrip dienstverlening wordt niet in de wet omschreven. Om die reden dient dit aan de hand van het spraakgebruik en jurisprudentie te worden uitgelegd. Er dient een wederprestatie te worden verricht. Wordt door de gemeente geen wederprestatie verricht, dan mogen geen rechten worden geheven. De wederprestatie dient voor degene die in de rechten wordt betrokken van belang te zijn. Indien blijkt dat belanghebbende de wederprestatie niet wenst, kunnen geen rechten worden geheven.

Soms kunnen zowel het individuele belang als het algemene belang met een gemeentelijke activiteit worden bevorderd. Van belang is dat primair het individuele belang met een activiteit wordt bevorderd. Wordt daarentegen primair het algemene belang met een activiteit bevorderd dan is voor kostenverhaal via rechten geen plaats.

4.15 En voorts(16)

Is de gemeente verplicht de diensten te verlenen, dan ontstaat daardoor niet de bevoegdheid tot het heffen van genotsrechten indien daarmee slechts uitvoering wordt gegeven aan een op haar rustende publiekrechtelijke plicht en het individuele belang met de dienst niet wordt gediend. Hierbij kan worden gedacht aan het onderhouden van wegen op basis van de Wegenwet. Dit vindt kennelijk plaats in het kader van het algemene belang. Het heffen van rechten ter zake van bijvoorbeeld brandbestrijding of politiële diensten is niet toegestaan aangezien dit een publieke taak van de gemeenten is en gemeenten deze taak (...) wettelijk verplicht dienen uit te voeren. Heffing is mogelijk indien sprake is van een dienst die het gemeentebestuur heeft verstrekt en waarvan de genothebbende het feitelijke genot heeft. Het bestaan van een wettelijke plicht voor de gemeente om bepaalde diensten te verlenen is geen doorslaggevend criterium om te bepalen of de bevoegdheid tot het heffen van rechten al dan niet is vervallen. Kosten van bijzondere diensten van de brandweer of politie - bijvoorbeeld het leegpompen van kelders dan wel advisering bij beveiliging - kunnen via genotsrechten worden verhaald.

Lopend politiek debat en wetsvoorstel

4.16 De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft bij brief van 31 mei 2011 geschreven:(17)

(...)

1. Openbaarheid van bestuur

(...)

Om mee te kunnen denken met de overheid en te kunnen participeren aan het werk van de overheid moeten burgers over voldoende informatie beschikken. Maar burgers moeten ook toegang tot overheidsinformatie hebben om het bestuur adequaat te kunnen controleren en eventuele misstanden aan de kaak te kunnen stellen. Veel informatie over het werk van de overheid is inmiddels te vinden via www.overheid.nl of websites van de afzonderlijke bestuursorganen. Daarnaast kan iedere burger op basis van de Wob bij bestuursorganen informatie opvragen over bestuurlijke aangelegenheden. Daarbij hoeft de verzoeker geen belang te stellen. Elk telefoontje, mailtje of brief aan een bestuursorgaan met een verzoek om informatie kan formeel een Wob-verzoek inhouden. Het overgrote deel van deze verzoeken om informatie (waarbij soms noch verzoeker, noch ambtenaar beseft dat er sprake is van een Wob-verzoek) wordt naar tevredenheid afgehandeld. De discussie over de Wob wordt vaak toegespitst op de uitzonderingsgevallen die leiden tot juridische procedures.

Het behandelen van Wob-verzoeken behoort tot het reguliere werk van bestuursorganen. Het streven naar openbaarheid van bestuur dient echter niet ten koste te gaan van de effectiviteit van het openbaar bestuur. Goed bestuur is gediend met een bepaalde mate van vertrouwelijkheid. Interne adviezen en concepten komen niet in aanmerking voor systematische publicatie. Deze 'beleidsintimiteit' maakt het voor ambtenaren mogelijk nieuwe ideeën vrijelijk te bespreken. Dit neemt niet weg dat burgers al tijdens de beleidsvorming betrokken kunnen worden, zoals via www.internetconsultatie.nl. Ook zorgvuldige besluitvorming door bestuurders is gebaat bij vertrouwelijkheid, om politisering en besluitvorming op basis van de waan van de dag te voorkomen. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met de beslotenheid van fractievergaderingen in de Tweede Kamer. In de artikelen 10 en 11 van de Wob zijn uitzonderingsgronden geformuleerd op basis waarvan openbaarmaking geweigerd kan worden. Naast persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken, gaat het om bepaalde grondrechten (zoals privacy) of zwaarwegende belangen (veiligheid van de Staat) die zich tegen openbaarmaking (kunnen) verzetten.

Dit kabinet streeft naar een compacte overheid met minder ambtenaren. Bij eventuele wijziging van de Wob zal daarom kritisch bekeken moeten worden wat wijziging daadwerkelijk toevoegt aan het huidige stelsel en wat mogelijke neveneffecten zijn, waarbij ik onder meer denk aan de gevolgen voor effectiviteit en de inzet van capaciteit binnen bestuursorganen. Randvoorwaarde is immers een overheid met een verminderde capaciteit van het ambtenarenapparaat. Zoals vanuit de Kamer zelf al aan de orde gesteld (motie Teeven) worden er regelmatig Wob-verzoeken ingediend waarvan men zich kan afvragen of deze passen bij het doel van de Wob. Daarnaast worden er Wob-verzoeken ingediend die weliswaar passen binnen de doelstelling van de Wob, maar waarbij de capaciteit die openbaarmaking van de gevraagde informatie vergt onevenredig is ten opzichte van het belang van openbaarheid. Openbaarheid van bestuur is een groot goed, maar kan niet onbegrensd zijn.

(...)

2.6 Kostenbepaling

De afhandeling van Wob-verzoeken kost geld. Vooral bij omvangrijke verzoeken leidt dat tot vragen over de inzet van de ambtelijke capaciteit en de kosten die de behandeling met zich meebrengt. Voor bestuursorganen van de rijksoverheid is in artikel 12 van de Wob en het Besluit tarieven openbaarheid van bestuur vastgelegd dat kosten in rekening gebracht mogen worden voor het verstrekken van kopieën en het vervaardigen van uittreksels of samenvattingen. Op aandringen van de Tweede Kamer is destijds bepaald dat deze regeling alleen voor de centrale overheid geldt, vanuit het oogpunt van autonomie voor decentrale overheden - niet zodat onbeperkt kosten in rekening konden worden gebracht.

Omdat een algemene kostenregeling bij decentrale overheden ontbreekt, komt het regelmatig voor dat gemeenten naast het rekenen van kopieerkosten leges in rekening brengen voor bijvoorbeeld het opzoeken en verzamelen van de gevraagde informatie.

Door sommige bestuursorganen wordt gesteld dat het doorberekenen van kosten een drempel kan vormen voor oneigenlijke en omvangrijke Wob-verzoeken. Vorig jaar werd bijvoorbeeld door een student eenzelfde Wob-verzoek ingediend bij alle gemeenten. Het betrof een verzoek om gedetailleerde informatie over brandveiligheid. De student trok zijn verzoek in op het moment dat hij gewezen werd op de leges die voor afhandeling van het verzoek gerekend zouden worden. Het doorberekenen van kosten had in dit geval dus een afschrikkende werking.

Tegen het aan de verzoeker in rekening brengen van kosten van de behandeling van Wob-verzoeken bestaat echter een aantal bezwaren:

- Het in rekening brengen van kosten anders dan kopieerkosten staat op gespannen voet met openbaarheid. Hoge kosten zijn een drempel voor iemand die een Wob-verzoek wil indienen en is daarmee niet alleen een belemmering voor kwaadwillenden, maar ook voor degene die daadwerkelijk op zoek is naar informatie, de geïnteresseerde, de student, de journalist of de burger.

- Het vragen van een financiële vergoeding voor het behandelen van Wob-verzoeken kan voor meer administratieve lasten zorgen voor zowel de bestuursorganen als de verzoekers. De kosten van het optuigen van een administratiesysteem en het daadwerkelijk innen van de vergoedingen kunnen behoorlijk zijn. De mogelijke extra administratieve lasten brengen in veel gevallen meer kosten mee dan dat het vragen van een financiële vergoeding ze uiteindelijk opbrengt. Bij het rijk wordt doorgaans geen vergoeding voor kopieerkosten gevraagd, mede omdat de inningskosten niet opwegen tegen de inkomsten.

- In artikel 7, tweede lid, van het Verdrag van Tromsø is vastgelegd dat alleen kosten in rekening kunnen worden gebracht voor een afschrift van officiële documenten, mits deze redelijk zijn en de werkelijke kosten van de reproductie en levering niet overschrijden. Het doorberekenen van andere kosten is op basis van het verdrag niet mogelijk.

- Het doorberekenen van andere kosten is niet in lijn met aanpalend beleid inzake hergebruik van overheidsinformatie, waarbij gestreefd wordt het doorberekenen van kosten te beperken tot marginale verstrekkingskosten (zie de brief over open data en hergebruik van overheidsinformatie).

- De rechtbank Den Haag heeft recentelijk geoordeeld dat geen leges in rekening gebracht mogen worden voor de behandeling van een Wob-verzoek. De rechtbank is van oordeel dat het verrichten van werkzaamheden in het kader van de behandeling van een Wob-verzoek niet kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet, aangezien bij die behandeling het algemeen belang van openbaarheid van informatie wordt gediend. De gemeente Heerlen is tegen een soortgelijke uitspraak in hoger beroep gegaan. Er is op dit moment nog geen uitspraak van de Raad van State.

Gelet op de hiervoor genoemde bezwaren tegen het doorberekenen van kosten en de huidige uiteenlopende praktijk in het berekenen van kosten voor Wob-verzoeken, wil ik een voorstel gaan doen voor een eenduidige regeling in de Wob waarin voor alle bestuursorganen (centraal en decentraal) wordt vastgelegd dat alleen kosten voor reproductie en levering (marginale verstrekkingskosten) in rekening kunnen worden gebracht. Bestuursorganen behouden de mogelijkheid om deze kosten niet in rekening te brengen, bijvoorbeeld wanneer de administratieve kosten hoger zijn dan wat het op zou brengen. Dit brengt de kostenbepaling in de Wob in lijn met het Verdrag van Tromsø. Overigens kan het aan de verzoeker doorberekenen van enkel de kopieerkosten bij omvangrijke Wob-verzoeken al een stimulans vormen om de verzoeken zo specifiek mogelijk te formuleren.

De voorgestelde aanpassing van de Wob en de recente uitspraken van de rechtbank brengen met zich mee dat bestuursorganen, waaronder de medeoverheden, bepaalde kosten, anders dan de verstrekkingkosten, niet meer in rekening mogen brengen. Daarom zal ik conform artikel 2 van de Financiële verhoudingswet (Fvw), nader onderzoek laten verrichten naar de financiële gevolgen voor de medeoverheden.

4.17 De Minister van Binnenlandse zaken en koninkrijksrelaties heeft bij brief van 13 januari 2012 opgemerkt:

De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken heeft mij verzocht om voorafgaand aan het voor 31 januari 2012 geplande algemeen overleg over openbaarheid van bestuur en persvrijheid in de 21e eeuw, nadere informatie te verstrekken over de brief van 31 mei 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 32 802, nr. 1) en de in die brief aangekondigde wijziging van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). In reactie op dat verzoek bericht ik u als volgt. De brief van 31 mei 2011 is uitgangspunt bij het thans in voorbereiding zijnde wetsvoorstel tot wijziging van de Wob. Zo zal er een regeling komen die beoogt het oneigenlijk gebruik van de Wob tegen te gaan. Uitgangspunt daarbij blijft dat de verzoeker geen belang hoeft te stellen. Ook komt er een regeling die - van oneigenlijke verzoeken te onder-scheiden - omvangrijke verzoeken beter hanteerbaar moet maken. Ook hier blijft uitgangspunt dat de verzoeker geen belang hoeft te stellen. Vanzelfsprekend zal die regeling ook geen afbreuk mogen doen aan de mogelijkheid voor de verzoeker inzicht te verwerven in het functioneren van de overheid. Verder wijs ik nog op de uniforme kostenregeling die ik tot stand wil brengen waarbij - in lijn met het Verdrag van Tromsø - in de Wob zal worden opgenomen dat ten hoogste de werkelijke kosten van reproductie en levering in rekening mogen worden gebracht (marginale verstrekkingskosten). Op dit moment worden de teksten voor het wetsvoorstel interdeparte-mentaal afgestemd. Zodra het voorstel daar rijp voor is, zal consultatie plaatsvinden. Zoals al in de brief van 31 mei 2011 is aangekondigd, zal het voorstel worden toegestuurd aan de decentrale overheden en de gebruikelijke adviesorganen. Het voorstel zal ook worden toegezonden

5 Beschouwing

5.1 In geschil is of de Gemeente, naast leges voor kopieerkosten welke niet in geschil zijn, nog andere bedragen aan leges in rekening mag brengen voor informatie die de Gemeente aan belanghebbende heeft verstrekt naar aanleiding van haar informatieverzoek op basis van de WOB. Het gaat daarmee om de vraag of de Gemeente kosten welke voor haar intern gemoeid waren met de uitvoering van belanghebbendes informatieverzoek, bij wege van leges in rekening mag brengen aan de verzoeker, belanghebbende.

5.2 Naar aanleiding van een informatieverzoek op grond van de WOB dat bezien in het kader van de WOB voor honorering in aanmerking komt, zal een gemeente ter voldoening aan dat verzoek veelal (intern) informatie moeten vergaren. Informatieverstrekking vergt ambtelijke inzet die ten laste komt van de publieke middelen. Dan kan de vraag rijzen in hoeverre die kosten, als gemaakt (vooral) in het algemene publieke belang, behoren te blijven ten laste van de gemeente. Dan wel, als gemaakt (vooral) in het particuliere belang van de verzoeker, aan hem kunnen worden doorberekend bij wege van leges voor het genot van de door een gemeente verstrekte dienst; in casu de op grond van de WOB verstrekte informatie.

5.3 De hier voorliggende vraag is onderwerp van een lopende politieke discussie, zoals eerder in deze conclusie weergegeven.(18) In hoeverre het zal komen tot wetswijziging(en) is nog niet te zeggen. Nu beantwoord ik de voorliggende vraag op basis van de stand van wet en jurisprudentie zoals die thans zijn en gelden voor het onderhavige jaar.

5.4 In artikel 229 Gemeentewet is bepaald dat de Gemeente rechten kan heffen ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.(19) In jurisprudentie van de Hoge Raad is de maatstaf ontwikkeld ter bepaling om welke diensten het daarbij mag gaan. Die maatstaf is of bepaalde diensten rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.(20) Indien dat niet het geval is blijven de kosten binnen het publieke domein, voor rekening van de gemeente.

5.5 Indien de brandweer op verzoek van de eigenaar een ondergelopen particuliere kelder leegpompt, overheerst het particuliere belang van de verzoeker,(21) zodat met die dienstverlening verband houdende kosten, in principe mogen worden doorberekend op basis van de desbetreffende gemeentelijke legesverordening. Maar indien een te water geraakte auto door de brandweer uit het water is getakeld, moet worden afgewogen of het particuliere belang van de eigenaar dan wel enig publiek belang, zoals dat van het doorgaande vaarverkeer, overheersend te achten is.(22) Als een (nog illegale) permanente bewoner van een vakantiewoning verzoekt om ten gunste van hem een uitzondering op het geldende bestemmingsplan te maken, is zijn particuliere belang overheersend.(23) Maar het desverzocht verstrekken van een identiteitsbewijs door een gemeente werd beschouwd als meer passend binnen het algemene belang in verband met de wettelijke plicht een identiteitsbewijs mee te dragen en desgevorderd te tonen.(24)

5.6 Met het oog op het maken van een dergelijke afweging in de hier voorliggende zaak wijs ik op het volgende. In artikel 2, lid 1, WOB is bepaald: 'Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak (...) informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.' Daaruit volgt naar mijn mening dat bij informatieverstrekking op grond van de WOB het algemene belang voorop staat. Dat strookt met artikel 3, lid 3, WOB: 'De verzoeker behoeft bij zijn verzoek geen belang te stellen'. Dit begrijp ik aldus dat een verzoeker geen eigen particulier belang behoeft te stellen, op straffe van niet-ontvankelijkheid bij gebrek aan belang. Ook daaruit blijkt mijns inziens dat de wetgever een WOB verzoek heeft gezien binnen de sleutel van het algemene belang.

5.7 Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de WOB dat de wetgever heeft beoogd zo min mogelijk financiële belemmeringen op te werpen voor een effectief gebruik van de WOB.(25) Een heffing van meer aanzienlijke leges, anders dan beperkt tot kopieerkosten, lijkt niet goed te rijmen met die doelstelling.

5.8 Uitgangspunt voor informatieverstrekking op grond van de WOB is dus het algemene belang van openbaarheid van informatie die aanwezig is binnen de publieke sector, in casu de Gemeente. Ik vraag me af of in een bepaald geval toch het particuliere belang van een verzoeker overheersend zou kunnen zijn. Daarbij dient te worden bedacht dat de WOB zelf bepaalde uitzonderingen en beperkingen bevat.(26) Als een verzoeker daarop stuit volgt geen informatieverstrekking. Maar als een verzoeker daarop niet stuit, moet wel informatieverstrekking volgen. Alsdan zou men kunnen menen dat uitgaande van de eigen normeringen van de WOB met die informatieverstrekking in principe het algemene belang, althans mede, is gediend. Wellicht zou dat niet het geval kunnen zijn bij het (herhaaldelijk) vragen van (veel) informatie zonder evenredig algemeen belang of bij het (herhaaldelijk) vragen van informatie die slechts van belang is voor de verzoeker zelf.

5.9 Het komt mij echter voor dat dit zich hier geenszins voordoet met betrekking tot belanghebbende. Deze heeft geen overheidsinformatie met betrekking tot haarzelf gevraagd, maar met betrekking tot derden. Als radio- en televisieorganisatie zal belanghebbende het oog hebben gehad op eventuele verdere bekendmaking aan het publiek. Dat past juist goed binnen het wettelijke oogmerk van het algemene belang van openbaarheid van bij de overheid beschikbare informatie. Enig particulier belang van belanghebbende, dat zij als onderneming ook wel zal hebben, lijkt mij daaraan in dit kader ondergeschikt.

5.10 Een en ander betekent dat inhoudelijk het gelijk is aan belanghebbende. De onderhavige legesheffing acht ik in strijd met de Gemeentewet. Hier doet zich evenwel voor dat belanghebbende door de Rechtbank in het gelijk is gesteld. De Rechtbank heeft de aanslag leges vernietigd op de kopieerkosten na. Het Hof is eveneens, zij het op andere gronden(27), uitgekomen op vernietiging van de aanslag als verzocht door belanghebbende. Dat betekent dat belanghebbende door haar beroep in cassatie niet kan komen in een gunstigere financiële positie dan waarin zij reeds was gekomen ingevolge de Hofuitspraak. Om die formele reden dient belanghebbendes beroep in cassatie niet-ontvankelijk te worden verklaard.

5.11 Het incidentele beroep in cassatie van de Gemeente is ongegrond, omdat haar niet het recht toekomt de onderhavige leges te heffen.

5.12 Tot dit oordeel is ook gekomen het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn uitspraak(28) waarop deze conclusie mede ziet. Uit het voorgaande moge blijken dat ik dat oordeel hier juist acht.