ECLI:NL:PHR:2013:784

[de vrouw] tegen [de man] In deze zaak is een verzoek om vaststelling van partneralimentatie afgewezen op de in art. 1:160 BW bedoelde grond (samenwonen met een ander, als waren zij gehuwd).

1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 18 juni 2007 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. De man heeft de rechtbank te Rotterdam verzocht de echtscheiding uit te spreken en een notaris aan te wijzen ten behoeve van de verdeling van de gemeenschap. De vrouw heeft geen verweer gevoerd en is ook niet ter zitting verschenen. 1.2. Bij beschikking van 21 november 2011 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en, onder meer, bepaald dat partijen zullen overgaan tot verdeling van hun goederengemeenschap. De rechtbank heeft een notaris en een onzijdig persoon aangewezen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard behalve ten aanzien van de echtscheiding. 1.3. De man heeft deze beschikking op 16 december 2011 laten betekenen aan de vrouw. De vrouw heeft op 14 februari 2012 hoger beroep tegen de beschikking van 21 november 2011 ingesteld, “daar zij zich niet met de beschikking met betrekking tot de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap kan verenigen en zij behoefte heeft aan partneralimentatie, daar zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien” (blz. 2). Haar twee grieven en haar verzoek aan het hof (het petitum onder a en b) beperkten zich tot deze twee onderwerpen. De vrouw verzocht het hof de omvang en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen en deed een voorstel voor die verdeling. Verder verzocht zij het hof een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud ten laste van de man vast te stellen groot € 2.250,- per maand vanaf de dag dat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat (blz. 5). 1.4. De man heeft de ontvankelijkheid van het hoger beroep betwist, de grieven bestreden en van zijn kant incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor het geval dat het hof zelf de verdeling vaststelt, deed de man een verdelingsvoorstel. Wat betreft het verzoek om partneralimentatie heeft de man inhoudelijk verweer gevoerd. 1.5. Bij beschikking van 1 augustus 2012 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en afgewezen hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht. Met betrekking tot het verzoek om een onderhoudsbijdrage overwoog het hof, na een weergave van het standpunt van de man in rov. 6: “7. De vrouw heeft voormeld standpunt van de man niet (gemotiveerd) weersproken. 8. Het hof overweegt als volgt. De man heeft nauwkeurig aangegeven vanaf welke datum de vrouw met [betrokkene] samenwoont. De vrouw is tijdens het huwelijk met de man bevallen van een kind, waarvan vast staat dat het niet het kind van de man is. Zij heeft de man niet geïnformeerd over het kind. De vrouw heeft contact met de ouders van [betrokkene]. Gezien deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, welke niet door de vrouw zijn weersproken, is er een duidelijk bewijsvermoeden dat de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW. Het had op de weg van de vrouw gelegen om dat bewijsvermoeden te weerleggen, hetgeen zij naar het oordeel van het hof niet heeft gedaan. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat vast is komen te staan dat sprake is van een samenleven als bedoeld in artikel 1:160 BW, waardoor van rechtswege een definitief einde komt aan de onderhoudsplicht van de man. Het verzoek van de vrouw een partneralimentatie te bepalen, zal worden afgewezen. De grieven van partijen aangaande de behoefte en draagkracht behoeven dan ook geen bespreking meer.” 1.6. De vrouw heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel is uitsluitend gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie. In onderdeel 1 klaagt de vrouw dat het hof miskent dat art. 1:160 BW niet eerder toepassing kan vinden dan nadat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan, casu quo nadat de uitgesproken echtscheiding onherroepelijk is en aldus is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Door reeds van de toepasselijkheid van art. 1:160 BW uit te gaan op de enkele grond dat de man (voortijdig) de echtscheidingsbeschikking op 20 december 2011 heeft laten inschrijven, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 2.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet onderscheid worden gemaakt tussen: (a) de vraag of het huwelijk ontbonden is en (b) de vraag of het hof de vereisten voor toepassing van art. 1:160 BW heeft beoordeeld naar de toestand vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. Art. 1:160 BW is niet alleen naar zijn bewoordingen – het spreekt van de ‘gewezen’ echtgenoot −, maar ook naar zijn strekking bedoeld om slechts toepassing te vinden op de situatie die zich voordoet nadat het huwelijk geëindigd is. 2.3. Wat vraag (a) betreft: ingevolge art. 1:163 BW komt de echtscheiding tot stand door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Een echtscheidingsbeschikking kan pas worden ingeschreven nadat zij in kracht van gewijsde is gegaan; dit volgt uit art. 1:20 lid 2 BW. Het inschrijven van een uitspraak die nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen is niet voldoende om de ontbinding van het huwelijk te bewerkstelligen. De inschrijving geschiedt door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Diens onderzoek of de echtscheidingsuitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen vindt plaats aan de hand van een zogenoemde verklaring van non-appel, afgegeven door de griffier. Een beschikking van de rechtbank verkrijgt kracht van gewijsde zodra zij niet meer kan worden aangetast door het instellen van een gewoon rechtsmiddel daartegen. Vóór het einde van de beroepstermijn kan een rechterlijke uitspraak kracht van gewijsde verkrijgen door berusting. Een berusting in de echtscheiding laat onverlet dat de betrokken partij partieel hoger beroep kan instellen tegen de beslissing over de bijkomende voorzieningen, zoals in dit geval: de beslissing over de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de partneralimentatie. 2.4. In de rechtspraak van de Hoge Raad is het tijdstip van de echtscheiding aan de orde gekomen in verband met art. 1:163 lid 3 BW: indien het verzoek tot inschrijving niet is gedaan uiterlijk zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, verliest de beschikking haar kracht. In HR 22 oktober 2010 is overwogen dat dit artikellid aldus moet worden uitgelegd dat indien tegen een beschikking houdende echtscheiding hoger beroep is ingesteld, die beschikking eerst in kracht van gewijsde gaat in de zin van genoemd artikellid (zodat de daar bedoelde zesmaandentermijn een aanvang neemt) nadat de appelbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Dit geldt ook in gevallen waarin het hoger beroep wellicht te laat is ingesteld. Een andere opvatting zou immers de onwenselijke gevolgen meebrengen dat de geïntimeerde onder omstandigheden de echtscheidingsbeschikking reeds ter inschrijving aan de ambtenaar zou moeten aanbieden op straffe van verval van zijn recht daartoe, hoewel over de echtscheiding zelf en over de ontvankelijkheid van het beroep daartegen nog een procedure loopt, en – in de tweede plaats - dat de ambtenaar van de burgerlijke stand dan zou moeten beoordelen of het hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking tijdig en rechtsgeldig was, vóórdat daarover een onherroepelijke rechterlijke beslissing is gegeven.

2.6. Aan het hof lag, voor zover in cassatie nog relevant, ter beoordeling voor het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage vast te stellen vanaf het in kracht van gewijsde gaan van de echtscheidingsuitspraak. Het hof heeft zich daarop gericht. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.7. Wat betreft vraag (b), staat voorop dat art. 1:160 BW niet alleen naar zijn bewoording, maar ook naar zijn strekking is bedoeld om slechts te worden toegepast nadat het huwelijk is geëindigd. Om die reden ook werd het rechtsgevolg van art. 1:160 BW niet verbonden aan een samenleving met een ander waaraan reeds een einde was gekomen vóórdat het echtscheidingsvonnis werd ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het onderhavige geval heeft het hof slechts een verzoek van de vrouw beoordeeld dat betrekking had op het tijdvak vanaf de ontbinding van het huwelijk. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. 2.8. De resterende klachten zijn gericht tegen de aanvaarding door het hof van het aan art. 1:160 lid 3 BW ontleende verweer. De verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij eindigt wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. 2.9. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de in art. 1:160 BW bedoelde bepaling een definitief einde maakt aan de onderhoudsplicht, daarom restrictief dient te worden toegepast en dat strenge motiveringseisen worden gesteld aan de rechterlijke beslissing om daartoe over te gaan. Voor ‘samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ is volgens het middel vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie van duurzame aard bestaat die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het middelonderdeel klaagt (onder 2.1) dat het hof deze maatstaf heeft miskend, dan wel zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd (de klacht onder 2.2). 2.10. Vereist is inderdaad dat sprake is van (i) een affectieve relatie (ii) van duurzame aard, die (iii) meebrengt dat betrokkenen elkaar wederzijds verzorgen, (iv) met elkaar samenwonen en (v) een gemeenschappelijke huishouding voeren. Vanwege de ingrijpende gevolgen van een definitieve beëindiging van de onderhoudsplicht mag, bijvoorbeeld bij een prille nieuwe relatie, niet te gemakkelijk worden aangenomen dat aan elk van deze eisen is voldaan. Aan de motivering van het oordeel dat sprake is van ‘samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ worden om die reden hoge motiveringseisen gesteld. 2.11. Het debat tussen partijen over de vraag of aan de vereisten van art. 1:160 lid 3 BW is voldaan, is betrekkelijk summier geweest. In eerste aanleg lag er nog geen alimentatieverzoek. In appel heeft de vrouw alimentatie verzocht. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de man als materieel verweer tegen dit verzoek aangevoerd dat de vrouw met [betrokkene], van wie zij een kind verwacht, samenwoont als waren zij gehuwd (blz. 9), dat zij daar nog steeds verblijft en dat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien (blz. 10). Ten bewijze hiervan wees de man op een – in rov. 6 van de bestreden beschikking geciteerde - email van de vrouw aan de ouders van [betrokkene]. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raadsman van de man verduidelijkt dat de man hiermee een beroep doet op art. 1:160 lid 3 BW. Van de zijde van de vrouw is bij de mondelinge behandeling in appel op die stelling geen inhoudelijke reactie meer gekomen (vgl. rov. 7). Voor zover uit het proces-verbaal blijkt, heeft de vrouw slechts op financiële gronden betoogd dat zij behoefte heeft aan een onderhoudsbijdrage. 2.12. Het hof heeft van belang geacht dat de man nauwkeurig heeft aangegeven vanaf welke datum de vrouw met [betrokkene] samenwoont. Verder heeft het hof als niet weersproken feiten aangemerkt: - dat de vrouw in 2011 zwanger is geworden van een andere man en inmiddels is bevallen; - dat zij haar echtgenoot niet heeft geïnformeerd over dit kind; - dat zij contact onderhoudt met de ouders van [betrokkene]. Het hof heeft aan deze feiten, in onderling verband beschouwd, het bewijsvermoeden ontleend dat de vrouw samenleeft met [betrokkene] als waren zij gehuwd. 2.13. De vaststelling van het hof dat de man nauwkeurig heeft aangegeven vanaf welke datum de vrouw met een ander samenwoont is, gezien de stellingen van de man, niet onbegrijpelijk − dit in weerwil van subonderdeel 2.5. Het bestreden oordeel steunt verder op twee pijlers: enerzijds de vaststelling in rov. 7, dat de vrouw het in rov. 6 samengevatte standpunt van de man niet heeft weersproken; anderzijds hetgeen in rov. 8 is overwogen. Indien rov. 7 zó wordt verstaan dat de vrouw niet (gemotiveerd) heeft bestreden dat zij met een ander samenleeft als waren zij gehuwd, in de zin van art. 1:160 BW, had het hof met die eenvoudige vaststelling kunnen volstaan. In die uitleg zou rov. 8 geheel overbodig zijn. Ik vat de bestreden overweging anders op. Kennelijk heeft het hof het standpunt van de man zo begrepen dat hij van mening is dat aan alle vereisten voor toepassing van art. 1:160 lid 3 BW is voldaan. Het hof heeft aan de hand van de (onweersproken, zie rov. 7) stellingen van de man een bewijsvermoeden aanwezig geoordeeld dat aan alle vereisten voor toepassing van art. 1:160 BW is voldaan. 2.14.

2.15. Mijn slotsom is dat het hof hetzij de restrictieve uitleg van het begrip ‘samenleven als waren zij gehuwd’ uit het oog heeft verloren – dan slaagt de rechtsklacht onder 2.1 -, hetzij zijn oordeel op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd – dan slaagt de motiveringsklacht onder 2.2 e.v. 2.16. Omtrent subonderdeel 2.4 – de klacht dat de man in de feitelijke instanties niets heeft gesteld over de kenmerken ‘wederzijdse verzorging’ en ‘gemeenschappelijke huishouding’ − merk ik op dat de man in zijn stellingname deze kenmerken kennelijk besloten heeft geacht onder de verzamelaanduiding ‘samenleven met een ander als waren zij gehuwd’. Zo nodig kan de rechter naar wie de zaak verwezen wordt daarover nog oordelen. Onderdeel 3, dat is gericht tegen het oordeel dat er een duidelijk vermoeden is dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd, behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Voor het geval dat de Hoge Raad toekomt aan de klacht dat het hof de vrouw had behoren toe te laten tot levering van tegenbewijs, verdient het volgende opmerking. Het bewijsaanbod van de vrouw op blz. 6 van het verweerschrift in het incidenteel appel, waarop de klacht kennelijk het oog heeft, is gedaan in het kader van het verweer tegen het incidenteel hoger beroep. Gelet op de context waarin het werd gedaan, had dit aanbod betrekking op de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap. Het hof heeft hierin geen aanbod van tegenbewijs ten aanzien van het beroep van de man op art. 1:160 BW behoeven te lezen. 2.17. De klachten van onderdeel 4 berusten op de veronderstelling dat het hof is uitgegaan van een gerechtelijke erkentenis van de vrouw dat zij met [betrokkene] samenwoont als waren zij gehuwd. Die veronderstelling mist feitelijke grondslag. Verder behoeft deze klacht geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. – g. De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 15 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4257, NJ 1986/397 m.nt. E.A.A. Luijten en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2036, NJ 1997/56 m.nt. J. de Boer. Zie voor het toen geldende recht: HR 6 mei 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7207, NJ 1978/327. Een verklaring van non-appel wordt afgegeven indien na het verstrijken van de appeltermijn geen beroep is ingesteld of indien uit het petitum van het beroepschrift blijkt dat het hoger beroep zich niet richt tegen de uitgesproken echtscheiding. In geval van onduidelijkheid hierover, wordt door de griffier een akte van berusting verlangd. Zie voor dit laatste: Procesreglement verzoekschriftprocedures familierecht gerechtshoven, punt 2.6.4 (www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen). Voor het terminologische verschil tussen ‘kracht van gewijsde’ en ‘gezag van gewijsde’ volsta ik met een verwijzing naar art. 236 Rv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 4, 2012, nrs. 188 – 193. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1258, NJ 2010/667 m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2011/23 m.nt. P. Vlaardingerbroek, FJR 2011/28 m.nt. I.J. Pieters en P. Dorhout; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1029, NJ 2012/214. Zie over deze rechtspraak: Kluwers Personen- en Familierecht, losbl., aantek. 1 bij art. 1:163 BW (S.F.M. Wortmann). Verweerschrift in appel, blz. 5 onderaan. Uit de gedingstukken blijkt bovendien dat de vrouw inmiddels zelf een echtscheidingsprocedure aanhangig had gemaakt bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. HR 7 oktober 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB9958, NJ 1978/312 m.nt. E.A.A. Luijten (het artikel vindt geen toepassing in geval van scheiding van tafel en bed); HR 15 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4257, NJ 1986/397 m.nt. E.A.A. Luijten (het artikel vindt geen toepassing t.a.v. alimentatie als voorlopige voorziening). HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2036, NJ 1997/56 m.nt. J. de Boer, reeds aangehaald. Vgl. HR 13 juli 2001 (ECLI:NL:HR:2001:ZC3603), NJ 2001/586 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 9 november 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AD5303), NJ 2001/691. Zie voorts: Asser/De Boer 1*, 2010, 647 en S.F.M. Wortmann, in: Kluwers Personen- en Familierecht (losbl.), art. 1:160 BW, aant. 3. Vgl. HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005: AS5961, NJ 2005/381, m.nt. S.F.M. Wortmann. Vgl. HR 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3884, NJ 2000/122. Proces-verbaal blz. 1. Zie ook de weergave van het standpunt van de man in rov. 6. Vgl. het verweerschrift in appel, tevens houdende incidenteel beroep, nr. 2, onder b. Zie verder: de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2010:BM1076; A. Wakker, De bewijslast in art. 1:160 BW-procecdures, EB 2011/18.