ECLI:NL:PHR:2013:2527

[verzoeker] tegen Slough Estates Mainland B.V. In deze zaak is, op het hoger beroep van een schuldeiser, het faillissement uitgesproken ofschoon het hoger beroep kort voor de uitspraak was ingetrokken. De schuldenaar komt in cassatie tegen de faillietverklaring op.

1.1. Bij inleidend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie (hierna: de vennootschap) verzocht de huidige verzoeker tot cassatie (hierna: de schuldenaar) in staat van faillissement te verklaren. Bij beschikking van 23 juli 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant dit verzoek afgewezen. 1.2. De vennootschap heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft verzocht de beschikking van 23 juli 2013 te vernietigen en de schuldenaar alsnog in staat van faillissement te verklaren. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. 1.3. Bij faxbericht van haar advocaat van 2 oktober 2013, ter griffie van het hof ingekomen om 16.45 uur, heeft de vennootschap aan het hof bericht haar hoger beroep voorwaardelijk in te trekken, onder verwijzing naar een concept-vaststellingsovereenkomst. Kort daarna heeft de advocaat van de vennootschap door middel van een V4-formulier, verzonden aan het hof per e-mail (ontvangen om 16.54 uur) en bij fax (ontvangen om 17.10 uur), het hoger beroep definitief ingetrokken. Ook de advocaat van de schuldenaar heeft die namiddag een faxbericht aan het hof gestuurd waarin hij te kennen gaf, kort gezegd, dat de schuldenaar instemde met de voorwaarden die de vennootschap aan de intrekking van haar hoger beroep had verbonden. De schuldenaar verklaarde dat hij geen aanspraak maakt op een veroordeling van de vennootschap in de kosten van de procedure. 1.4. Bij arrest, uitgesproken op 3 oktober 2013 om 10.00 uur, heeft het hof de afwijzende beschikking van de rechtbank vernietigd en de schuldenaar alsnog in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een curator in dat faillissement. 1.5. Bij brief d.d. 3 oktober 2013 heeft (de afdelingsvoorzitter civiel van) het hof aan de advocaat van de schuldenaar, onder meer, laten weten dat de desbetreffende kamer van het hof ten tijde van de uitspraak niet bekend was met de intrekking van het hoger beroep. Deze intrekking had het hof wel bekend moeten zijn, nu deze op 2 oktober 2013 om 16.45 uur (voorwaardelijke intrekking) resp. 17.10 uur (definitieve intrekking), in ieder geval vóór het tijdstip van de uitspraak, is binnengekomen ter griffie van het hof. In diezelfde brief is medegedeeld dat het hof geen gehoor kon geven aan het verzoek om herstel via een herstelarrest: een eenmaal uitgesproken faillietverklaring kan – vanwege de daarbij betrokken openbare orde – niet langs die weg ongedaan worden gemaakt. Het hof wees op de mogelijkheid van beroep in cassatie. 1.6. Namens verzoeker is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vennootschap heeft in cassatie wel een schriftelijke toelichting gegeven, maar uitdrukkelijk geen verweer gevoerd tegen het cassatieberoep. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De rechtsklacht van de schuldenaar houdt in dat het hof heeft miskend dat het verzoek tot faillietverklaring tijdig en regelmatig was ingetrokken. Het stond het hof niet vrij hem (ambtshalve) in staat van faillissement te verklaren. De motiveringsklacht houdt in dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de berichten die partijen op 2 oktober 2013 aan het hof hebben gezonden. 2.2. Gelet op de hiervoor genoemde berichten van partijen aan het hof van 2 oktober 2013, treft de rechtsklacht doel. Waar het hoger beroep was ingetrokken voordat uitspraak was gedaan, had het hof het faillissementsverzoek niet mogen toewijzen. De vernietiging van het bestreden arrest leidt in dit geval tot vernietiging van het faillissement. Bij gebreke van volharding mist de vennootschap belang bij een bespreking van de grieven. De Hoge Raad kan m.i. de zaak in het stadium van het hoger beroep zelf afdoen door, opnieuw recht doende, de afwijzende beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Proceskosten in cassatie 2.3. Nu de vennootschap in cassatie de beslissing van het hof niet heeft verdedigd, zijn partijen het erover eens dat de kosten van de cassatieprocedure niet ten laste van de vennootschap behoren te komen. 2.4. De schuldenaar heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk verzocht de Staat te veroordelen in de kosten van deze cassatieprocedure. Ter toelichting op dit verzoek heeft de schuldenaar aangevoerd dat het onvolkomen functioneren van het justitiële apparaat verzoeker kosten berokkent: hij is onnodig en ten onrechte failliet verklaard en bovendien genoodzaakt een evidente en namens het hof erkende fout te redresseren door middel van het aanwenden van het rechtsmiddel van cassatie. De schuldenaar betoogt dat art. 419 lid 4 Rv voldoende armslag biedt voor een dergelijke kostenveroordeling. 2.5. Art. 419 lid 4 Rv bepaalt dat de Hoge Raad omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak geeft als hij vermeent te behoren. De tekst van deze bepaling geeft de Hoge Raad de mogelijkheid om bij de beslissing over de proceskosten in cassatie af te wijken van de regels in art. 237 - 245 Rv. In rekestzaken in cassatie, zoals deze, is art. 429 lid 3 Rv van toepassing, dat een gelijke inhoud heeft. De Staat is geen partij in deze procedure. Art. 419 lid 4 Rv of art. 429 lid 3 Rv is bij mijn weten nooit toegepast om een (rechts)persoon die geen partij in het geding is, in de proceskosten te veroordelen. In het burgerlijk procesrecht bestaan weliswaar precedenten van een kostenveroordeling ten laste van een ander dan de procespartijen, maar die gevallen zijn of waren uitdrukkelijk in de wet omschreven. 2.6. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat zou leiden tot de wet van 20 juni 1963 Stb. 272 is wel gesproken over de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling ten laste van de Staat in zaken waarin in cassatie met succes wordt geklaagd over een door de rechter ambtshalve gegeven beslissing of over een verzuim om te beslissen. Een minderheid in de Tweede Kamer-commissie stelde voor, aan de cassatierechter de bevoegdheid te verlenen kosten “door het onvolkomen functioneren van het justitiële apparaat aan partijen berokkend” ten laste van de Staat te brengen. Tegen dit voorstel bracht de minister principiële bezwaren in en een meerderheid verzette zich ertegen. De bedoelde mogelijkheid is toen niet in de wet opgenomen. Wel is het publieke debat voortgezet over een mogelijke aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad voor schade als gevolg van fouten in rechterlijke beslissingen. Zoals bekend, heeft de Hoge Raad in 1971 aansprakelijkheid van de Staat voor fouten in rechterlijke uitspraken in beginsel afgewezen. Na een uiteenzetting over het stelsel van rechtsmiddelen, overwoog hij: “dat hiermede onverenigbaar is dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet voorzien ter toetsing te brengen; dat dit meebrengt dat ook met betrekking tot de zorgvuldigheid waarmee een rechterlijke beslissing is voorbereid, niet dan door gebruik te maken van een door de wet ter beschikking gesteld rechtsmiddel kan worden geklaagd, aangezien voor zover een onzorgvuldige voorbereiding op de beslissing van invloed is geweest, de juistheid van die beslissing in het geding zou worden gebracht, terwijl voor zover dit niet het geval is, de eiser bij zijn klacht geen belang zou hebben; dat slechts, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen de beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad door de beschikking van 23 juli 2013 te bekrachtigen, met vaststelling van de faillissementskosten en het salaris van de curator en met zodanige beslissing omtrent de proceskosten als de Hoge Raad vermeent te behoren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g. De fax en de ontvangstbevestiging zijn overgelegd als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie. Het V4-formulier met bevestigings-email en de fax met ontvangstbevestiging zijn overgelegd als producties 3 en 4 bij het verzoekschrift tot cassatie. Het hoger beroep in de parallelzaak m.b.t. het verzoek tot faillietverklaring van [A] Beheer B.V. werd wel gehandhaafd. Productie 5 bij het verzoekschrift tot cassatie. Productie 1 bij het verzoekschrift tot cassatie. Zie art. 12 Fw. De in dit artikel, in verbinding met art. 8 Fw, voorgeschreven betekening heeft tijdig plaatsgevonden. De s.t. stelt wel de vraag aan de orde wie de faillissementskosten en het salaris van de curator moet dragen (vgl. art. 15 lid 3 Fw). Vgl. 129 Rv; HR 15 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4191, NJ 1982/185 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 18 februari 1994, NJ 1994/605 m.nt. H.E. Ras; HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505, NJ 2011/306. Zie ook: art. 3.2.9 Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, versie april 2013. Cassatierekest onder 3.1; s.t. namens de vennootschap onder 3. Daarnaast heeft de Hoge Raad bij verwijzing van de zaak de mogelijkheid de kostenbeslissing te reserveren, waarna de verwijzingsrechter aan het eind van het geding beslist wie deze zal dragen. Art. 419 lid 4 Rv (Stb. 1963/272) is de vrucht van een amendement-Kranenburg (Kamerstukken II 1962-1963, 2079, nr. 9; zie ook: Handelingen II 1962-1963, blz. 2275 en blz. 2289-2290). Zie voor een samenvatting van de ontstaansgeschiedenis: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 7 bij art. 419 (E. Korthals Altes); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 192. Naar huidig recht: art. 245 (pseudo-vertegenwoordiger). Naar oud recht: art. 17 oud Rv (deurwaarder bij foutief exploit); art. 58 oud Rv (‘eigen beursje’ bij advocaten, procureurs of deurwaarders die zich in hunne bedieningen te buiten gaan). Zie hierover: W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, diss. 1945, blz. 70 - 88; P. Sluijter, Sturen met proceskosten, diss. 2011, blz. 57 - 59. VV, Kamerstukken II 1956-1957, 2079, nr. 4, blz. 3; MvA, Kamerstukken II 1962-1963, 2079, nr. 5, blz. 2 - 3. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 194. De vakliteratuur over dit onderwerp is uitgebreid. Op deze plaats volsta ik met verwijzing naar: V.V.R. van Bogaert, De rechter beoordeeld. Over aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid in civiel- en staatsrechtelijk perspectief, diss. 2005; V. van Bogaert, De ‘gemiddelde rechter’, Trema 2009, blz. 390 - 394; Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-IV, 2011, nrs. 385 - 391 met verdere verwijzingen naar rechtspraak en vakliteratuur. HR 3 december 1971, NJ 1972/137 m.nt. GJS. Een andere uitzondering wordt gevormd ingeval een lidstaat van de E.U. aansprakelijk wordt gesteld voor een schending van E.U.-recht door een rechter in die lidstaat. Dit vraagstuk speelt in deze zaak geen rol en blijft daarom onbesproken. HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2313. Zie over de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter: HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456. Op grond van art. 8:26 lid 1 Awb kan de bestuursrechter tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Zie onder meer: HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8360, AB 2013/149 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik; ABRvS 4 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3121, AB 2008/229, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; CBB 8 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6785, AB 2010/264 m.nt. I. Sewandono.

Deze bepaling is ook toepasselijk in gevallen waarin een arrest houdende faillietverklaring in cassatie wordt vernietigd; HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4401, NJ 1983/11 m.nt. B. Wachter; HR 22 juli 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4435, NJ 1983/12; Faillissementswet, losbl., aant. 3 op art. 15 (Van Galen).

6 [EVRM] gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld (…).” 2.7. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat het naar geldend recht niet mogelijk is de Staat te veroordelen in de proceskosten in cassatie. Om te beginnen zou de Staat in de gelegenheid moeten worden gesteld om deel te nemen aan het geding en zich hierover uit te spreken: een veroordeling kan niet worden uitgesproken zonder vooraf de Staat te hebben gehoord, althans daartoe opgeroepen. Maar een oproeping heeft weinig zin, als niet in de een wettelijke grondslag kan worden aangewezen om de Staat tot vergoeding van proceskosten (integraal of forfaitair) te veroordelen. Op de vraag of er buiten deze procedure mogelijkheden zijn om de kosten van deze cassatieprocedure door de Staat vergoed te krijgen in het kader van nadeelcompensatie of een andersoortig onrechtmatig handelen, zal ik niet vooruitlopen. 2.8. In dit verband is het misschien nuttig, nog even te kijken naar de mogelijkheden die in het bestuursrecht zijn ontwikkeld om vergoeding te verkrijgen voor een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. De bestuursrechter is ingevolge art. 8:75 Awb bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter en van het bezwaar of het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Dit artikel biedt dus geen mogelijkheid om een derde (niet procespartij) in de kosten te veroordelen. Art. 8:73 Awb bood de mogelijkheid het bestuursorgaan te veroordelen tot schadevergoeding indien het beroep door de bestuursrechter gegrond wordt verklaard. De bestuursrechter heeft zich via een verdragsconforme uitlegging van art. 8:73 (oud) Awb en toepassing van art. 8:26 Awb bevoegd geacht te oordelen over verzoeken tot schadevergoeding wegens overschrijding van de ‘redelijke termijn’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Artikel 8:73 (oud) Awb is door de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten per 1 juli 2013 vervallen. Daarvoor is de verzoekschriftprocedure van titel 8.4 (art. 8:88 - 8:95) Awb in de plaats gekomen. Recent heeft wnd. A-G Van Oven aandacht besteed aan de vraag of de burgerlijke rechter in een onteigeningsprocedure kan oordelen over een verzoek om veroordeling tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn indien de Staat in die onteigeningsprocedure (nog) geen partij is. 2.9. Een overschrijding van de redelijke termijn kan worden beoordeeld zonder dat de rechter behoeft te treden in (een beoordeling van) de inhoud van het rechterlijk oordeel. De constructie die in het bestuursrecht is gebruikt om een derde in het geding te betrekken en ten laste van deze een vergoeding toe te kennen, kan niet worden overgenomen in gevallen waarin de inhoud van het rechterlijk oordeel wel ter discussie staat. Een vergoeding van proceskosten door de Staat enkel op billijkheidsgronden, in gevallen waarin daartoe aanleiding zou bestaan, kan m.i. niet worden gebaseerd op art. 419 lid 4 of art. 423 lid 3 Rv, mede beschouwd in het licht van de parlementaire geschiedenis van deze bepalingen. De slotsom is dat het verzoek om de Staat in de kosten van deze cassatieprocedure te veroordelen moet worden afgewezen. Kosten van het faillissement en salaris curator 2.10. Op grond van art. 15 lid 3 Fw moet de rechter die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, tevens het bedrag van de faillissementskosten en van het salaris van de curator vaststellen en bepalen ten laste van welke partij deze kosten gebracht worden (van schuldenaar/aanvrager/beide). De schuldenaar heeft zich over deze kosten niet uitgesproken. De vennootschap heeft hiervoor aandacht gevraagd in haar s.t. 2.11. Voor zover partijen dit al niet doen, bij gelegenheid van de Borgersbrief, kan de griffie van de Hoge Raad bij de curator de gegevens opvragen die nodig zijn om het bedrag van de faillissementskosten en het salaris te bepalen. De vastgestelde kosten kunnen, op gelijke gronden als hiervoor genoemd, niet via art. 15 lid 3 Fw ten laste van de Staat worden gebracht.