ECLI:NL:PHR:2013:2382

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van dupliek. 3.2 De belanghebbende stelt drie middelen voor die ik als volgt samenvat: I. De belanghebbende is per 1 januari 2005 gevoegd in een fiscale eenheid met haar moedermaatschappij [D] BV, en daardoor pas per die datum aan te merken als ‘maatschappij’ zoals gedefinieerd in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb. Voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb kan zij daarom niet al in 2004 als ‘maatschappij’ worden aangemerkt. De bewoordingen van art. 15ab Wet Vpb zijn niet consistent met de in art. 15aa Wet Vpb gegeven definitie, welke inconsistentie voor rekening van de wetgever moet komen en niet voor haar rekening. II. ’s Hofs oordeel dat de lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen ex art. 10(1)(d), (2)(a) en (4) Wet Vpb is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat het uit zakelijke overwegingen tijdelijk afzien van een rentevergoeding niet zou vallen onder het niet-bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb. III. Het gaat om een achtergestelde renteloze lening zonder concrete afspraken over terugbetaling of hervatting van de rentebetalingen. In het licht daarvan is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en dat waardeverandering ervan zich in de belaste winstsfeer afspeelt. 3.3 Bij verweer beantwoordt de Staatssecretaris de middelen – samengevat – als volgt: Ad I. Gezien art. 15aa Wet Vpb en 15ab(6) Wet Vpb is het gevolg van het tot stand komen van een fiscale eenheid dat de waarderingsregel van art. 15ab(6) Wet Vpb geldt. ’s Hofs oordeel in r.o. 7.6 is dus juist. Ad II. Het niet overeenkomen van een vergoeding op een geldlening als bedoeld in art. 10(2) Wet Vpb is niet gelijk te stellen met het op grond van zakelijke overwegingen tijdelijk achterwege laten van een wél overeengekomen vergoeding. De Staatssecretaris verwijst naar het verweerschrift van de Inspecteur van 30 november 2011, blz. 3-4, dat als volgt luidt: “In mijn optiek dient bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van aandeelhoudersmotieven primair gekeken te worden naar de bedoeling van partijen op het moment van aangaan van de lening. Ten tijde van het verstrekken van de leningen waren de motieven van de financier volstrekt zakelijk. Als gevolg van verlieslatendheid heeft belanghebbende haar activiteiten op de onroerend-goed markt in 1994 afgesloten met een negatief eigen vermogen van circa F. 30 miljoen, dat door haar moedermaatschappij is gefinancierd. Tussen 1994 en 1998 heeft belanghebbende geen activiteiten meer ontwikkeld. Wel heeft zij in deze jaren verliezen geleden in verband met de op haar drukkende rentelast in verband met de door haar moedermaatschappij verstrekte leningen. Deze verliezen zijn door belanghebbende als fiscale verliezen in haar aangifte vennootschapsbelasting gepresenteerd en ook als zodanig door de inspecteur vastgesteld. In de desbetreffende jaren is de lening, naar mijn mening terecht gelet op de oorsprong, door geen van beide partijen als informeel kapitaal c.q. onzakelijke lening gekwalificeerd. In 1998 is volgens een notariële overeenkomst een vordering (zijnde de litigieuze vordering) verkregen door de huidige moedermaatschappij voor een bedrag van € 75.000. Deze overdracht heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de overdracht van de aandelen in belanghebbende. De rechtsverhouding in 1998 na overdracht van de aandelen in belanghebbende en de vordering op belanghebbende aan de (huidige) moedermaatschappij is die van schuldeiser-schuldenaar. De vraag is vervolgens of de overeenkomst en mantelovereenkomst tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij hier enige wezenlijke verandering in aanbrengen. Naar mijn mening is dit niet het geval. Weliswaar worden er enige (aanvullende) afspraken gemaakt met betrekking tot rente en aflossing en achtergesteldheid doch duidelijk is dat dit slechts geschiedt op aandringen van de Hypo bank. De bank doet hier wat iedere willekeurige derde zou doen: zich indekken tegen het risico dat een andere partij een vordering op haar debiteur bezit, die mogelijk van invloed kan zijn op de kredietwaardigheid van deze debiteur. De rechtsverhouding tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij wijzigt hierdoor echter niet wezenlijk, integendeel, het (voor de bank risicovolle) "vordering" karakter blijft door het opmaken van de overeenkomst en de mantelovereenkomst in stand en wordt zelfs bekrachtigd. Ik wijs hierbij op de bepalingen die zien op de situatie na aflossing van de bankschuld. Expliciet is in onderdeel 2 van de mantelovereenkomst bepaald: "Na aflossing van de lening van de Hypo zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. Deze condities dienen in redelijk overleg tussen partijen te worden vastgesteld waarbij het betalen van rente en aflossing afhankelijk gesteld zal worden van de vermogenspositie van [X] B. V. De leningvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de Hypo volledig wordt afgelost, dan wel in het jaar erop." Hierbij verdient het ook nog aandacht dat de moedermaatschappij overigens geen hoger risico loopt dan over een bedrag van F 75.000, haar verkrijgingsprijs van de vordering. Ik acht het een volstrekt zakelijk motief om een tijdelijke achterstelling van een vordering te accepteren om de schuldenaar in staat te stellen om nieuwe activiteiten met een winstpotentie te ontwikkelen. Hierdoor stijgt de kans op waardestijging van de vordering tot boven de verkrijgingsprijs. Er kan zelfs een zogenaamd hefboomeffect optreden, doordat met een betrekkelijk geringe investering en risico (F. 75.000) een onroerende zaak van F. 9.500.000 wordt gekocht en gefinancierd. Dit zakelijke motief heeft uiteindelijk ook het beoogde effect gehad; na de verkoop van de desbetreffende onroerende zaak in 2004 is de netto vermogenswaarde van belanghebbende gestegen met ruim € 2 miljoen. Tijdens het geschil over (de kwijtschelding van) de vordering in 1998 is door of namens belanghebbende altijd gesteld dat de lening in civielrechtelijke zin is blijven bestaan en slechts (tijdelijk) achtergesteld. Ook de bestuurder van zowel belanghebbende als haar moedermaatschappij spreekt in 2008 (weliswaar in het kader van de discussie over prijsgeven) over "de vordering op belanghebbende". Dit is ook logisch en in overeenstemming met mijn observatie dat het beperken van de risico's voor de Hypobank de (vrij risicoloze) rechtsverhouding tussen de moedermaatschappij en belanghebbende niet wezenlijk beïnvloedt. Juist op grond van de bepalingen in de aanvullende mantelovereenkomst en de verklaringen van de bestuurder van belanghebbende tijdens de zitting concludeert uw Hof in (het bij de feiten in dit verweerschrift geciteerde) onderdeel 6.2.1. van de uitspraak in de vennootschapsbelastingprocedure van belanghebbende over het jaar 1998 dat de tegenover de schuld staande vordering niet is prijsgegeven. Naar mijn mening kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vermogensmutaties van belanghebbende hun oorzaak vinden in haar bedrijfsvoering.” Ad III. Uit de aangepaste leningsovereenkomst blijkt dat de lening tijdelijk is achtergesteld ten opzichte van de hypothecaire lening tot financiering van een onroerende zaak en dat de leningvoorwaarden opnieuw worden vastgesteld na aflossing van de banklening, waarbij rente en aflossing afhankelijk gesteld worden van belanghebbendes vermogenspositie. De Staatssecretaris merkt daarover op: “Ook een derde zou voor het behalen van een voordeel, dat de aankoopprijs van de vordering (in casu f 75.000) op betrekkelijk korte termijn ver kan overtreffen, zijn focus niet richten op de leningsvoorwaarden op de lange termijn maar zich op volstrekt zakelijke gronden met name richten op de als tijdelijk bedoelde aanpassing van de leningsvoorwaarden op korte termijn.” De Staatssecretaris acht dit handelen zakelijk en niet overwegend ingegeven door aandeelhoudersmotieven. In zoverre is de zaak dan ook niet te vergelijken met de door de belanghebbende genoemde uitspraak van gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 december 2012, nr. 12/00243. ’s Hofs oordeel is volgens de Staatssecretaris overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. 3.4 Bij repliek merkt de belanghebbende in verband met middel II op dat de Staatssecretaris voor de toepassing van art. 10(1)(d) Wet Vpb een verkeerde maatstaf lijkt aan te leggen door te toetsen of de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, dan wel te stellen dat tijdelijk geen rente overeenkomen iets anders is dan geen rente overeenkomen als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb. Ten aanzien van middel III wijst de belanghebbende erop dat een derde geen regeling zou zijn overeengekomen die een ‘open einde’ inhoudt voor wat betreft de aflossing en het hervatten van de rentebetalingen. Ook deze opmerkingen suggereren dat de lening geen bepaalde looptijd heeft. 4Art. 10(1)(d) Wet Vpb (tekst 2004; thans art. 10b Wet Vpb) Wettekst en -geschiedenis 4.1 Art. 10(1) Wet Vpb somt uitdelingen, kosten en uitgaven op die uitgesloten zijn van aftrek ten laste van de fiscale winst. Daartoe behoorden ingevolge art. 10(1)(d) (oud)) in 2004 ook vergoedingen op en waardemutaties van geldleningen die feitelijk als eigen vermogen van de belastingplichtige functioneren (hybride leningen). Van 2002 tot en met 2007 gaf art. 10(2) Wet Vpb de criteria voor dergelijke hybride leningen. Art. 10(1)(d) en (2)(a) luidden in 2004 als volgt: “1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (…) d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening - rechtens dan wel in feite - een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c; (…). 2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn: a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening; (…)” 4.2 Als gedurende de looptijd van een lening de vergoeding wijzigde, moest ingevolge art. 10(3), eerste volzin, Wet Vpb opnieuw worden beoordeeld of zij voor de resterende looptijd feitelijk als eigen vermogen functioneerde. Ook als de aflossingsdatum naar een verder in de toekomst liggend tijdstip verschoof, moest de lening opnieuw beoordeeld worden, met dien verstande dat de lening alsdan vanaf het moment van aangaan geacht werd die latere aflossingsdatum te hebben gehad (tweede volzin): “3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.“ 4.3 Op grond van art. 10(4) Wet Vpb werd winstafhankelijkheid ex art. 10(2)(a) Wet Vpb ook aangenomen als zonder vergoeding geleend werd van een verbonden lichaam, of tegen een vergoeding die in belangrijke mate afweek van hetgeen tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen: “4. Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite: a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, of b. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.” 4.4 De aftrekbeperking ex art. 10(1)(d), (2) en (4) Wet Vpb is per 1 januari 2007 in enigszins gewijzigde vorm overgebracht naar art. 10b Wet Vpb. Deze bepaling sluit net als art. 10(4)(a) Wet Vpb aan bij de omstandigheid dat rechtens dan wel in feite geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen en houdt geen uitzondering in voor het geval van ‘zakelijkheid’. Art. 10b Wet Vpb luidt sinds 1 januari 2007 als volgt: “Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek. Bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van de eerste volzin de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.” 4.5 Met de in 2002 ingevoerde aftrekbeperking voor hybride leningen wilde de wetgever bepaalde financieringsvormen anders behandelen dan op basis van de arresten HR BNB 1998/208 en HR BNB 1999/176 zou geschieden. De MvT bij het wetsvoorstel dat leidde tot wijziging van art. 10(1)(d) en invoering van art. 10(4) Wet Vpb vermeldt onder meer: “Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders zou worden gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde 'bodemloze put' criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217). Indien de vergoeding op een geldlening op grond van een van de genoemde criteria niet in aftrek komt, is voorts bepaald dat de herkwalificatie in beginsel ook doorwerkt naar de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en naar de dividendbelasting.” 4.6 De wetgever meende dat uw jurisprudentie onder de Wet IB 2001 onvoldoende ruimte bood om ongewenste grondslagerosie door rente-aftrek te bestrijden; de lijn in die jurisprudentie werd daarom aangescherpt en verlegd, maar alleen voor de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting: “De leden van de commissie merken op dat er in principe twee mogelijkheden zijn om de problematiek met betrekking tot hybride leningen te regelen: a) bepaalde geldleningen fiscaal behandelen als kapitaal, of b) de kwalificatie als geldlening fiscaal in stand laten, maar de rente niet langer aftrekbaar stellen. Het is de leden nog niet geheel duidelijk welke benadering aan het voorstel ten grondslag ligt. Het voorstel met betrekking tot hybride leningen heeft tot doel te voorkomen dat er door de introductie van de forfaitaire rendementsheffing (Box III) in de inkomstenbelasting een extra spanning gaat ontstaan tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting door nieuwe vormen van vermogensverschaffing die voor de vennootschap die het vermogen aantrekt, formeel het karakter hebben van vreemd vermogen, maar materieel het karakter van eigen vermogen. De bestaande jurisprudentie met betrekking tot de vraag in welke gevallen de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, voor de vennootschapsbelasting kunnen leiden tot herkwalificatie van de lening in eigen vermogen, is onder de nieuwe wetgeving niet toereikend meer vanwege de ruimte die die jurisprudentie biedt. Tevens is in de praktijk geconstateerd dat deze jurisprudentie wordt aangegrepen om binnen internationale concernverhoudingen in te spelen op kwalificatieverschillen. Daarom is in het voorstel de lijn die in de jurisprudentie op dit punt is getrokken, aangescherpt en verlegd. In het nieuwe artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is aangegeven wanneer de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, zodanig zijn dat voor de toepassing van de vennootschapsbelasting bij de schuldenaar moet worden geconcludeerd dat de opgenomen lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Dat wil concreet zeggen dat bij de schuldenaar vergoedingen op de lening net zo moeten worden behandeld als dividend - dus niet aftrekbaar - en waardemutaties van de schuld niet lopen via de verlies- en winstrekening. Deze aanscherping en verlegging wordt alleen voorgesteld voor de vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Dat betekent dat het voorstel geen gevolgen heeft voor de kapitaalsbelasting.” 4.7 De wetgever voorzag problemen bij de bepaling van een zakelijke rente als geen rente was overeengekomen. Hij heeft daarom in art. 10(4) Wet Vpb bepaald dat de vergoeding alsdan als winstafhankelijk geldt: “Op grond van het arrest BNB 1978/252 dient een renteloze lening voor fiscale doeleinden te worden ontdaan van aandeelhoudersinvloeden. Dit principe behoudt uiteraard haar gelding en wordt niet doorkruist door de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De rente die in zo'n geval geacht wordt te zijn overeengekomen, kan in beginsel zowel vast als winstafhankelijk zijn. Indien deze rente winstafhankelijk zou zijn, zou vervolgens de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d weer aan de orde kunnen komen. Uiteraard is het zeer lastig om, indien er in het geheel geen rente is overeengekomen, te bepalen of er in zakelijke verhoudingen een vaste of een variabele rente zou zijn overeengekomen. Daarom is in het vierde lid bepaald dat er vanuit wordt gegaan dat sprake is van een winstafhankelijke vergoeding.” 4.8 De medewetgever zag geen probleem in de samenloop van het armslengtebeginsel (art. 8b Wet Vpb) en de fictie van winstafhankelijkheid in art. 10(4) Wet Vpb. Die laatste bepaling fingeert winstafhankelijkheid los van correcties op basis van art 8b Wet Vpb: “De leden van de VVD geven aan moeite te hebben met de aftrekbeperking welke voortvloeit uit artikel 10, lid 4, van de Wet (…) bij onzakelijke rentevergoedingen bij leningen in gelieerde verhoudingen. Zij wijzen erop dat in veel gevallen een dergelijke lening niet functioneert als eigen vermogen en dat een dergelijke lening niet altijd fiscaal geïndiceerd is. Tevens merken zij op dat de voorgestelde regeling tot een verschil leidt in behandeling ten opzichte van leningen waarbij een vaste, zakelijke rente is afgesproken, en de crediteur de ontvangen rentebedragen nadien als kapitaal ten goede doet komen aan de schuldenaar. Het feit dat ten aanzien van een lening op grond van het voorgestelde artikel 8b van de Wet (…), een correctie dient plaats te vinden in de hoogte van de vergoeding, leidt er niet automatisch toe dat de vergoeding op deze lening niet aftrekbaar is. Wanneer sprake is van een renteloze of laagrentende lening bepaalt het vierde lid van artikel 10 slechts dat voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel winstafhankelijkheid wordt gefingeerd. Vervolgens dient nog aan de hand van toetsing aan de criteria van het tweede lid te worden beoordeeld of sprake is van een lening die als eigen vermogen functioneert. Dat er een verschil optreedt tussen de door de leden geschetste casus en de situatie zoals bedoeld in artikel 10, vierde lid, is correct. Het betreft dan ook leningen met verschillende voorwaarden.” 4.9 De VVD-fractie wilde weten welke de fiscale behandeling onder de nieuwe wetgeving zou zijn van een geval waarin een bank om zakelijke redenen, nl. insolvabiliteit van de crediteur, de looptijd van de lening verlengt en tijdelijk afziet van rentevergoeding. De regering antwoordde dat van gelieerde partijen geen sprake was, zodat art. 10(4) Wet Vpb niet van toepassing zou zijn: “Voorts vragen deze leden zich af of de het begrip zinsnede "rechtens dan wel in feite" van de winst afhankelijke vergoeding, in combinatie met het voorgestelde artikel 10, derde lid, tweede volzin niet kan leiden tot ongewenste effecten. Zij illustreren hun vraag met een voorbeeld, waarin op een lening van een bank met een looptijd van 7 jaar en een vaste rente, vanaf jaar 6 geen rente meer wordt betaald wegens insolvabiliteit van de schuldenaar. De bank verlengt de looptijd van de lening met 5 jaar, omdat het geen zin heeft om onverkort vast te houden aan de aanvankelijk overeengekomen looptijd en rentecondities, omdat de debiteur op korte termijn toch niet zal betalen. De leden van de fractie van de VVD vragen of dit in de jaren 8 tot en met 12, respectievelijk 6 en 7 consequenties heeft voor de aftrekbaarheid van de rente. Voor de jaren 6 en 7 is in de door deze leden geschetste situatie geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel a of b. Er is immers geen sprake van een situatie waarin rechtens dan wel in feite een van de winstafhankelijke vergoeding is "overeengekomen". Naar de intentie van partijen is een vaste vergoeding overeengekomen. Dat deze vergoeding na verloop van een aantal jaren niet meer kan worden voldaan, was bij het aangaan van de lening niet te voorzien. Indien bij het aangaan van de lening redelijkerwijs verwacht kan worden dat een formeel overeengekomen (vaste) vergoeding niet zal kunnen worden voldaan, als gevolg van de resultaten van de schuldenaar, kan wel sprake zijn van een feitelijk van de winst afhankelijke vergoeding. Indien in de jaren 8 tot en met 10 door de schuldeiser om strikt zakelijke redenen wordt afgezien van invordering van de juridisch wel verschuldigde (vaste) rente en de schuldenaar boekt de verschuldigde rente jaarlijks bij als verplichting jegens de schuldeiser en bovendien is het de intentie van de schuldeiser over te gaan tot invorderingsmaatregelen zodra zich weer verhaalsmogelijkheden voordoen, wordt de lening ook niet geacht feitelijk te functioneren als eigen vermogen. Artikel 10, eerste lid, onderdeel d, blijft dan ook buiten toepassing. Artikel 10, vierde lid, is in deze situatie niet van toepassing omdat geen sprake is van gelieerdheid tussen de schuldeiser en schuldenaar.” 4.10 De regering wilde niet weten van schrappen van art. 10(4) Wet Vpb. In antwoord op schriftelijke vragen herhaalde zij dat indien een renteloze lening tussen gelieerde partijen als bedoeld in art. 8b Wet Vpb bestaat, ex art. 10(4) Wet Vpb winstafhankelijkheid van de vergoeding wordt aangenomen: “Vraag De Haan (CDA): De heer de Haan vraagt of artikel 10, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet kan worden geschrapt? Naar zijn idee kan een renteloze lening verantwoord zijn in omstandigheden. Antwoord: Artikel 10, vierde lid, heeft betrekking op een vergoeding die is overeengekomen tussen gelieerde partijen zoals bedoeld in artikel 8b. Indien in zo'n situatie sprake is van een renteloze lening, wordt deze op grond van het vierde lid als winstafhankelijk aangemerkt. Vervolgens vindt toetsing van de lening aan het tweede lid van artikel 10 plaats. Op het moment dat deze lening een looptijd heeft van meer dan 10 jaar, wordt deze aangemerkt als te functioneren als eigen vermogen. Ik kan mij niet voorstellen dat een renteloze lening met een looptijd van meer dan 10 jaar in dit geval als zakelijk wordt beschouwd. Artikel 10, vierde lid , omvat dus wel degelijk situaties die onder de werking van artikel 10 dienen te worden gebracht. In situaties waarin thans reeds kapitaalsbelasting verschuldigd is over het aangaan van een hybride lening zal dat in de toekomst ook zo zijn.” 4.11 Hoewel Kamerleden diverse situaties aandroegen waarin art. 10(4) Wet Vpb tot overkill zou kunnen leiden, of waarin wel degelijk op zakelijke gronden afgezien werd van rente, hield de regering voet bij stuk. Zij meende dat in de aangedragen gevallen de crediteur op andere wijze vergoed werd, zoals bij zero coupon, deep discount en dergelijke leningen: “Beoogt de Staatssecretaris met het voorgestelde artikel 10, lid 4, letter a daarmee eveneens de vergoeding op zogenoemde 'zero coupon'-, 'deep discount'-, en vergelijkbare leningen onder de niet-aftrekbeperking te brengen? Dergelijke leningen bevatten wel degelijk een rentecomponent, zij het dat deze niet expliciet is overeengekomen, maar ligt besloten in de uitgifteprijs en aflossingsbedrag. Indien inderdaad beoogd wordt deze leningen onder het nieuwe regime te brengen, kan de staatssecretaris aangeven welk ongewenst fiscaal voordeel met dergelijke wetgeving wordt bestreden? Eerdere uitlatingen van de Staatssecretaris noch artikelen in de fiscale literatuur doen vermoeden dat de fiscale behandeling van dit type leningen tot onbevredigende uitkomsten leidt. Antwoord In de eerste plaats wijs ik erop dat de bedoelde bepaling alleen van toepassing is in gelieerde verhoudingen. Een 'zero coupon'- of 'deep discount'-lening tussen onafhankelijke partijen wordt dus in ieder geval niet door de bepaling bestreken. Indien een dergelijke lening wordt gesloten tussen gelieerde partijen, zal moeten worden bezien of in de leningvoorwaarden impliciet een rentevergoeding besloten ligt en in hoeverre door de partijen zakelijk wordt gehandeld in de zin van artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.” 4.12 Het afzien van een vergoeding op bijvoorbeeld een rekening-courant verhouding binnen concern komt volgens de regering niet voor tussen onafhankelijke derden en heeft overigens ook binnen concern geen nadelige gevolgen onder de nieuwe wetgeving omdat ook juridisch geen rente is verschuldigd: “De leden van de fractie van het CDA [van de Eerste Kamer; PJW] menen uit de antwoorden van de regering in de Tweede Kamer te moeten concluderen dat in alle gevallen een zakelijke winstonafhankelijke rentevergoeding is vereist, wil artikel 10, lid 1, onderdeel d, niet van toepassing zijn. Zij vragen of dit ook van toepassing is bij rekening-courantverhoudingen binnen concernverband binnen Nederland waarbij geen achterstelling ten opzichte van andere crediteuren is overeengekomen en geen rentevergoeding in rekening wordt gebracht. Rekening-courantverhoudingen binnen concernverband binnen Nederland zullen zich hoofdzakelijk voordoen in situaties waarin sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In deze situaties worden onderlinge rechtsverhoudingen geheel buiten beschouwing gelaten. Het niveau van de rentevergoeding op onderlinge rekening-courantverhoudingen is dan fiscaal niet van betekenis. Voor de situaties waarin geen sprake is van een fiscale eenheid geldt, zoals reeds is aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, dat het niet de bedoeling is om de doorsnee rekening-courantverhouding onder de werking van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, te laten vallen. Hierbij moet in gedachte worden genomen dat een rekening-courantverhouding in zakelijke verhoudingen niet renteloos is. In de situatie waarin geen rentevergoeding is overeengekomen, wordt derhalve niet voldaan aan het arm's length beginsel. In situaties waarin geen sprake is van een fiscale eenheid zal dan ook een zakelijke rentevergoeding moeten worden overeengekomen. De rekening-courantverhouding zal vervolgens getoetst worden aan artikel 10, eerste lid, onderdeel d, om te beoordelen of de rente fiscaal aftrekbaar is. Is er geen rente overeengekomen, dan zal op grond van het vierde lid van artikel 10 voor de toepassing van dat artikel een winstafhankelijke vergoeding worden verondersteld. Met inachtneming van die veronderstelling wordt vervolgens getoetst of de rekening-courantverhouding functioneert als eigen vermogen. Indien dit het geval is, wordt de rekening-courantschuld niet als een schuld aangemerkt waarvan de rente aftrekbaar is en de waardemutaties via de verlies- en winstrekening lopen. Het niet aftrekbaar zijn van de rente heeft voor de schuldenaar in dit geval geen ongunstige gevolgen nu hij juridisch ook geen rente is verschuldigd.” 4.13 Bij de parlementaire behandeling van het per 1 januari 2007 opvolgende art. 10b Wet Vpb (zie 4.4 hierboven) merkte de regering op dat een exacte voortzetting van de bestaande situatie werd beoogd en stelde zij apodictisch dat zakelijk handelende belastingplichtigen geen hinder zouden ondervinden van deze bepaling: “De leden van de VVD-fractie vragen waarom het voorgestelde artikel 10b bij een onzakelijk lage vergoeding iedere aftrek uitsluit, dus ook de daadwerkelijk overeengekomen vergoeding. In dat verband moet allereerst worden opgemerkt dat het voorgestelde artikel 10b een exacte voortzetting betreft van de bestaande situatie. Met genoemde bepaling wordt dan ook slechts beoogd het geldende regime te handhaven. Een tussen gelieerde partijen overeengekomen lening waarbij geen of een onzakelijke rentevergoeding (hierna een onzakelijke vergoeding) is overeengekomen, wordt thans op basis van artikel 10, vierde lid, Wet Vpb geacht winstafhankelijk te zijn voor de toepassing van artikel 10, tweede lid. Is de lening tevens aangegaan voor een periode van 10 jaar of meer, dan wordt deze op grond van artikel 10, tweede lid, geacht te functioneren als eigen vermogen en komen vergoedingen op en waardeveranderingen van die lening niet in aftrek. De rechtvaardiging voor de dubbele heffing die hieruit kan voortvloeien, deze leden vragen daarnaar, moet worden gezocht in de wenselijkheid van een disincentive voor praktijken waarbij in gelieerde verhoudingen bewust een lening wordt verstrekt onder onzakelijke voorwaarden. Zakelijk handelende belastingplichtigen ondervinden van de bepaling geen hinder.” Literatuur over art. 10(1)(d) Wet Vpb; heeft zakelijkheid invloed op de toepasbaarheid? 4.14 De literatuur betwijfelt niet dat situaties bestaan waarin ook een onafhankelijke derde geen vergoeding op een lening zou bedingen, zoals bij insolvabiliteit of faillissement van een onderneming. Over de toepassing van art. 10(4) Wet Vpb in dergelijke gevallen verschillen de auteurs van opvatting. Sommigen gaan uit van toepasselijkheid en wijzen op de ongewenste gevolgen daarvan in zakelijke situaties; sommigen achten art. 10(4) Wet Vpb ondanks zijn tekst teleologisch niet van toepassing in zakelijke situaties. Geesink gaat in op de samenloop tussen art. 10(4)(a) Wet Vpb en art. 12(3) Wet Vpb (oud; sanctie bij omzetting van een afgewaardeerde vordering op een dochter in kapitaal) en concludeert dat die samenloop een wenselijke schuldsanering van noodlijdende ondernemingen kan verhinderen, óók bij volstrekt zakelijke voorwaarden (citaat zonder voetnoten): “De in Nederland gevestigde Holding BV bezit alle aandelen van de eveneens in Nederland gevestigde Drukkerij BV. Ter financiering van de bedrijfsactiviteiten verstrekt Holding BV gedurende het jaar 2002 een lening aan Drukkerij BV van € 2 miljoen (het betreft geen schijnlening of bodemloze-put-lening). De looptijd van de lening betreft twaalf jaar. Drukkerij BV is een jaarlijkse rente verschuldigd van 7%, hetgeen een zakelijke rente betreft. Vanwege de slechte gang van zaken bij Drukkerij BV waardeert Holding BV de vorderingen ultimo 2003 af tot nihil. Teneinde de onderneming van Drukkerij BV enig kans op overleven te geven - en derhalve aflossing van de lening wellicht nog aan de orde kan komen - wordt door Holding BV en andere schuldeisers besloten om de door Drukkerij BV verschuldigde rente per 1 januari 2004 tot nihil terug te brengen. Deze beslissing is niet ingegeven door aandeelhoudersmotieven maar door schuldeisersmotieven. In de onderhavige situatie zal Drukkerij BV op basis van art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969 geacht worden een voordeel te hebben genoten van € 2 miljoen. Vanaf het moment dat Drukkerij BV geen rente meer is verschuldigd, gaat de geldlening namelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969. Voorts dient hierbij bedacht te worden dat toepassing van art. 12 Wet Vpb. 1969 bij Holding BV niet leidt tot een dienovereenkomstige verhoging van het voor Drukkerij BV opgeofferde bedrag. Tot slot bestaat de kans dat Drukkerij BV niet over voldoende compensabele verliezen zal beschikken om een acute heffing op basis van art. 12 Wet Vpb. 1969 te voorkomen. De fictieve winstneming kan in principe worden voorkomen door de looptijd van de lening te verkorten van twaalf naar negen jaar. Deze verkorting van de looptijd is echter ongewenst, indien de financiële positie van Drukkerij BV in ogenschouw wordt genomen. Partijen kunnen er eventueel voor kiezen om de rentevergoeding op te schorten totdat de liquiditeitspositie van de schuldenaar voldoende is verbeterd. De staatssecretaris heeft in de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2002-II namelijk te kennen gegeven, dat een opschorting van de rentebetaling (de verplichting tot het voldoen van de vergoeding vervalt derhalve niet) er niet toe leidt dat de vergoeding wordt gekwalificeerd als een winstafhankelijke vergoeding. Als ook deze oplossing niet de voorkeur heeft van partijen, dan worden zij min of meer gedwongen om in de onderhavige situatie de rente niet te verlagen naar nihil maar naar bijvoorbeeld 0,10%. Ervan uit gaande dat ook dit een zakelijk rentepercentage betreft, is art. 10, vierde lid, onderdeel a, (evenals overigens onderdeel b) Wet Vpb. 1969 namelijk niet van toepassing, zodat een heffing op basis van art. 12 Wet Vpb. 1969 kan worden vermeden. Het behoeft geen betoog dat ook deze "oplossing" niet altijd de eigenlijke wens van partijen zal behelzen. De conclusie is dan ook, dat de samenhang van art. 12, derde lid, en art. 10, vierde lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969 een sanering op basis van volstrekt zakelijke voorwaarden in de weg kan staan.” 4.15 Ook Van der Vegt bekritiseert de onverkorte toepassing van art. 10(4) Wet Vpb in gevallen waarin het afzien van rente zakelijke redenen heeft; hij hekelt het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in zulke reële (bijvoorbeeld faillissements-)situaties (ik laat voetnoten weg): “Ook het winstafhankelijkheidscriterium vormt een verraderlijk aandachtspunt. Immers, onder omstandigheden kan de afhankelijkheid van de vergoeding van de waardeontwikkeling van één of meerdere activa reeds leiden tot de hybridisatie van een geldlening. Zulks doet zich voor ingeval de waardeontwikkeling van het (de) desbetreffende activ(um) (a) de winst in absolute en relatieve zin in betekenisvolle mate doet toenemen. Het is ten zeerste de vraag of de wetgever met dergelijke glijbaancriteria de proportionaliteit van antimisbruikmaatregelen niet al te zeer uit het oog heeft verloren. Een soortgelijke proportionaliteitsklacht geldt ten aanzien van de wijze waarop het derde en vierde lid van art. 10 Wet Vpb. 1969 zijn vormgegeven. De in het derde lid opgenomen terugwerkende kracht bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip doet afbreuk aan de - ook in fiscalibus niet zelden relevante - realiteit. Voorts bevat het derde, noch het vierde lid een tegenbewijsmogelijkheid voor reële (bijvoorbeeld faillissementsachtige) situaties, waarmee de beide leden een te vergaand bereik krijgen.” 4.16 Ook Van Eijsden gaat ervan uit dat het om zakelijke redenen afzien van rente de toepassing van art. 10(1)(d) Wet Vpb niet uitsluit, en dat dat tot onwenselijke gevolgen kan leiden (citaat zonder voetnoten): “Voorts zij opgemerkt dat ten aanzien van renteloze leningen in het geheel geen rekening gehouden wordt met de situatie dat de renteloosheid is ingegeven door zakelijke motieven. Als een lening met een zakelijke rente gedurende de looptijd renteloos wordt gemaakt vanwege de slechte financiële omstandigheden bij de debiteur, en de lening geen vaste looptijd heeft of een looptijd heeft van meer dan tien jaar, betekent dit dat de lening hybride wordt. Op zichzelf bezien is dit nog geen ramp - in een situatie als deze is er door de renteloosheid sowieso al geen aftrekbare rente -, ware het niet dat de sanctie van art. 12, derde lid, Wet VPB 1969 in werking treedt. Het kan in de praktijk dan ook aanbeveling verdienen om in plaats van helemaal geen rente, een zeer lage - doch zakelijke - rente af te spreken” 4.17 Op grond van de tijdens de parlementaire behandeling gegeven voorbeelden gaan ook de auteurs van de Vakstudie Vennootschapsbelasting er vanuit dat voor de toepassing van art. 10(4) Wet Vpb niet van belang is of de lening om zakelijke of niet-zakelijke redenen renteloos is en dat dat tot dubbele heffing kan leiden: “Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van art. 8b Wet Vpb 1969, wordt voor de toepassing van art. 10, tweede lid, Wet Vpb 1969 geacht sprake te zijn van een van de winst afhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen ( art. 10, vierde lid, aanhef en onder a). Het meest duidelijke voorbeeld is de renteloze lening. Daarbij is niet van belang of de lening om zakelijke of niet-zakelijke redenen renteloos is. De fictie 'winstafhankelijkheid' kan blijkens de parlementaire behandeling ook van toepassing zijn op een rekening-courantverhouding (aant. 37.3.1) of 'zero coupon'-, 'deep discount'-, en vergelijkbare leningen (aant. 37.3.2). Dit kan leiden tot dubbele heffing; zie aant. 37.6.” 4.18 Net als Van der Vegt meent ook Van Strien dat ter zake van de toepassing van art. 10(4) Wet Vpb een tegenbewijsmogelijkheid had moeten bestaan (citaat zonder voetnoten): “Hoewel ik mij kan voorstellen dat het niet altijd eenvoudig zal zijn te achterhalen of de arm’s lengthvergoeding van een renteloze lening al dan niet een vaste vergoeding zou zijn geweest, vraag ik mij af of de gekozen weg de juiste is. Ook indien de arm’s lengthvergoeding vastrentend zou zijn geweest, wordt de winstafhankelijkheid aangenomen. Dit betekent dat ingevolge art. 8b een fictieve vaste vergoeding op het niveau van schuldeiser en schuldenaar wordt geïmputeerd, om deze vergoeding vervolgens niet-aftrekbaar te verklaren op het niveau van de debiteur maar – behoudens de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling – wel in aanmerking te nemen bij de crediteur. Voorts ben ik met Niekel, De Gunst en Van der Linde van mening, dat het ontdoen van een lening van aandeelhoudersmotieven slechts in uitzonderlijke gevallen leidt tot de imputatie van een winstafhankelijke rente. Ik vind het dan ook onjuist dat er bij deze bepaling niet tenminste een tegenbewijs-regeling is opgenomen.” Ook Van Strien meent dat art. 10(4) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen zakelijke en onzakelijke renteloosheid: “Opvallend is verder dat art. 10, lid 4 geen onderscheid maakt tussen zakelijke renteloosheid en onzakelijke renteloosheid. Ook onafhankelijke derden kunnen immers in bepaalde situaties renteloze leningen verstrekken. Materieel bezien leidt deze benadering in principe niet tot problemen, aangezien een correctie op een zakelijk renteloze lening feitelijk niet leidt tot het beperken van renteaftrek terwijl de rentebaten bij de ontvanger evenmin zijn belast.” 4.19 Zich beroepend op een uitspraak van het Hof Amsterdam van vóór de invoering van art. 10(4) Wet Vpb, betoogt Bouwman daarentegen dat indien om zakelijke redenen wordt afgezien van rente, art. 10(4) Wet Vpb niet van toepassing is: “Voor wat betreft de onder a in art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 vermelde situatie – er is geen vergoeding overeengekomen – behoeft geen sprake te zijn van een onzakelijke situatie. Het om zakelijke redenen afzien van rente leidt dus ook niet tot toepassing van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969. Overigens leidt dit in de regel niet tot door partijen ongewenste gevolgen. De niet-bedongen rente blijft immers, zoals bedoeld, voor de debiteur buiten aftrek, terwijl de crediteur evenmin rente behoeft aan te geven. Anders ligt het voor de crediteur indien de lening dubieus blijkt te zijn. Een verlies op de hoofdsom komt niet in aftrek indien de lening onder de deelnemingsvrijstelling valt. De debiteur zal in dat geval bij het vrijvallen van de schuld uit hoofde van de lening geen winst behoeven aan te geven.” 4.20 Ook Albert meent dat als ook onafhankelijke derden geen rente zouden zijn overeengekomen, art. 10(4) Wet Vpb niet van toepassing is. Hij wijst daartoe op de ratio van de regeling: “Indien de debiteur en crediteur gelieerd zijn in de zin van art. 8b Wet Vpb 1969, is de vergoeding op de lening vanaf het moment dat de lening renteloos is gemaakt bij wetsfictie winstafhankelijk (art. 10, lid 4, sub a, Wet Vpb 1969). Gelet op de ratio van art. 10, lid 4, lijkt mij – in afwijking van de wettekst – fictieve winstafhankelijkheid niet aan de orde, wanneer onafhankelijke derden de lening ook renteloos zouden hebben gemaakt.” Literatuur over art. 10(1)(d) Wet Vpb; valt waardeverandering buiten de fiscale winst? 4.21 Art. 10(1)(d) Wet Vpb spreekt van ‘aftrek’ van ‘waardemutaties’. Bouman merkt op dat de termen ‘vergoeding’ en ‘waardemutatie’ in de Wet Vpb noch in de parlementaire toelichting zijn gedefinieerd. Bij hem wekt de tekst de indruk dat de door art. 10(1)(d) Wet Vpb bestreken geldleningen op geen enkele wijze de winst van de debiteur beïnvloeden: “In de tekst van art. 10 Wet VPB 1969, noch in de parlementaire toelichting zijn definities opgenomen van de begrippen ‘vergoeding’ en ‘waardemutatie’. Aangenomen moet daarom worden dat beide begrippen met inachtneming van hetgeen daaromtrent civielrechtelijk geldt door de rechtspraak nader zullen worden uitgelegd. Overigens is het de vraag of het voor de VPB snel tot dit soort rechtspraak zal komen. De wettekst wekt namelijk de indruk dat geldleningen bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 op geen enkele wijze de winst van de debiteur mogen beïnvloeden. Met andere woorden: de vorm waarin een voordeel uit hoofde van zo’n lening zich voordoet, doet voor de debiteur niet terzake, want het voordeel blijft sowieso buiten diens winst.” 4.22 Van Strien komt op basis van de parlementaire behandeling van art. 10(1)(d) Wet Vpb tot dezelfde conclusie (citaat zonder voetnoten): “De aanhef van art. 10, lid 1 luidt: ‘Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek (...)’. Voor (betaalde) vergoedingen op een lening is deze zinsnede mijns inziens duidelijk. Voor waardemutaties is dit echter minder helder. Immers, waardemutaties kunnen naar hun aard zowel positief als negatief zijn; denk aan wisselkoersstijgingen en -dalingen. De frase ‘komen niet in aftrek’ lijkt te impliceren dat stijging van de vreemde valuta waarin de lening denomineert ten opzichte van de euro niet leidt tot een aftrekbaar verlies voor de schuldenaar, terwijl een stijging van de euro ten opzichte van de vreemde valuta wel leidt tot een belaste winst. Bij de parlementaire behandeling is deze problematiek aan de orde geweest [zie onderdeel 5.2 hieronder; PJW]. Hierin wordt allereerst opgemerkt dat de term waardemutaties zowel positieve als negatieve mutaties omvat. Vervolgens wordt duidelijk dat zowel opwaarderingen als afwaarderingen de fiscale winst niet raken. Een negatieve waardemutatie van de schuld tot onder de nominale waarde leidt derhalve niet tot belastbare winst en een positieve waardemutatie leidt niet tot een in aanmerking te nemen verlies.” 4.23 Voor de uitleg van de term ‘aftrek’ in art. 10a Wet Vpb bespreken Reinoud en De Wit ook de term ‘aftrek’ in art. 10(1)(d) Wet Vpb. Zij menen dat in de laatstgenoemde bepaling de term ‘niet in aftrek’ betekent ‘niet belastbaar’: “Een ander voorbeeld is art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 dat bepaalt dat niet in aftrek komen de "vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties" van een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige (een zogenoemde hybride lening). Ingeval de schuldenaar van een hybride lening echter een koerswinst behaalt op de hybride lening (doordat de valuta waarin deze hybride lening luidt, is gedaald ten opzichte van de euro) dan is deze koerswinst ook niet belast op grond van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969. Art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 bepaalt echter dat de waardemutaties van een dergelijke lening, zoals valutaresultaten, "niet in aftrek" komen. Een vrijstelling van valutawinsten kan gebaseerd worden op een symmetrische interpretatie van het begrip "aftrek" in deze bepaling. De woorden "niet in aftrek" betekenen in art. 10 Wet VPB 1969 dus tevens "niet belastbaar" (ofwel het begrip "aftrek" betekent ook "belastbaar"). ” 4.24 HR BNB 2012/229 betrof de vraag of valutawinst bij aflossing van een art. 10a-lening was vrijgesteld door de werking van datzelfde art. 10a Wet Vpb. In de conclusie in die zaak leidde ik uit de parlementaire behandeling geciteerd in 5.2 hieronder, dat art. 10(1)(d) Wet Vpb beide kanten op werkt: “Uit de parlementaire geschiedenis blijkt inderdaad dat de ingreep door art. 10(1)(d) (oud) Wet Vpb in de totaalwinst bij valutaresultaten op hybride leningen beide kanten op werkt: [zie het citaat in onderdeel 5.2]” 4.25 Ik merk voorts op dat teruggaven van vennootschapsbelasting en buitenlandse winstbelasting (art. 10(1)(e)) en voorheffingen (art. 10(1)(f)) niet in de winst vallen, terwijl ook ter zake van dier fiscale behandeling de term ‘niet in aftrek’ wordt gebruikt in de aanhef van art. 10(1) Wet Vpb. 5Samenloop van art. 15ab(6) (tekst 2004) met art. 10(4) (tekst 2004) Wet Vpb 5.1 Art. 15ab(6) Wet Vpb luidde in 2004 als volgt: “De tot het vermogen van een maatschappij behorende schuldvorderingen op een andere maatschappij worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van deze maatschappijen tot stand komt door die maatschappij gesteld op de bedrijfswaarde of, indien dat lager is, de nominale waarde. Tevens worden op het eerstgenoemde tijdstip de schulden van de andere maatschappij waarop de schuldvorderingen betrekking hebben, gesteld op dezelfde waarde als waarop die schuldvorderingen ingevolge de vorige volzin worden gesteld. ” 5.2 Over de samenloop tussen art. 10(1)(d) Wet Vpb en de in de voorwaarden voor de fiscale eenheid opgenomen op- en afwaarderingen (waaronder destijds voorwaarde 2.a. van de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310 (Standaardvoorwaarden)) is van regeringszijde opgemerkt dat art. 10(1)(d) Wet Vpb ook naar die op- en afwaarderingen doorwerkt: “Dat wil concreet zeggen dat bij de schuldenaar vergoedingen op de lening net zo moeten worden behandeld als dividend – dus niet aftrekbaar – en waardemutaties van de schuld niet lopen via de verlies- en winstrekening. (…) De term waardemutaties in de voorgestelde wettekst [art. 10(1)(d); PJW] omvat zowel positieve als negatieve mutaties. Een afwaardering bij de schuldenaar van een schuld tot onder de nominale waarde leidt derhalve niet tot te belasten winst en een opwaardering van zo'n afgewaardeerde schuld leidt derhalve niet tot een in aanmerking te nemen verlies. Dit geldt in beginsel ook indien de af- of opwaardering is voorgeschreven in voorwaarden voor een fiscale eenheid, tenzij in die voorwaarden zulks anders wordt bepaald om te bereiken dat er een parallelle behandeling blijft tussen de schuldeiser en de schuldenaar die in de fiscale eenheid worden opgenomen.” 5.3 In de literatuur is erop gewezen dat art. 10(1)(d) Wet Vpb tot gevolg heeft dat een onder die bepaling vallende vordering bij toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb (de moedermaatschappij heeft een afgewaardeerde vordering op de te voegen dochter) niet tot een belastbare bate bij de schuldenaar (de dochter) leidt. Zo schrijft Hofman (ik laat voetnoten weg): “Wat betreft de aftrekbeperking in het voorgestelde art. 10b wordt dezelfde terminologie gehanteerd als in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969, namelijk: ` (...) komen bij het bepalen van de winst vergoedingen (...) en waardemutaties (...) niet in aftrek'. Wat betreft art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 heeft de staatssecretaris aangegeven dat deze aftrekbeperking algebraïsch is bedoeld, zodat de bepaling mede inhoudt dat positieve waardemutaties niet belast zijn. Dit houdt onder meer in dat een vrijval van de schuld bij de schuldenaar in geval van voeging van de schuldeiser en de schuldenaar in een fiscale eenheid, onbelast is.” Bouwman meent: “(…) dat art. 15ab, lid 6, Wet VPB 1969 voor deelnemerschapsleningen gezien het bepaalde in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 niet tot winstneming bij de debiteur leidt en bij de crediteur tot een deelneming wordt gerekend waardoor art. 15ab, lid 6, Wet VPB 1969 bij de crediteur geen toepassing vindt. Voor zover de vorming van een fiscale eenheid gevolgen heeft voor een onderlinge deelnemerschapslening zullen deze gevolgen bij de crediteur slechts tot uiting komen in de vorm van toepassing van art. 13ba en/of art. 15ab, lid 6, Wet VPB 1969” Bouwman en Boer betogen: “Voor zover de vorming van een fiscale eenheid gevolgen heeft voor een onderlinge deelnemerschapslening zullen deze zich aan de vorderingkant dan ook manifesteren op de voet van art. 13ba en/of 15ab, lid 1, Wet VPB 1969. (…) voor de schuldkant geldt dat waardemutaties van de deelnemerschapslening op de voet van art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 buiten de winst blijven.” 5.4 De Staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling van art. 10b Wet Vpb in 2006 opgemerkt dat in het hardheidsclausulebeleid rekening moet worden gehouden met die ‘onevenwichtigheid’: “Indien de wettelijke systematiek tot een dergelijke onevenwichtigheid leidt, dient daarmee rekening te worden gehouden bij de vormgeving van het hardheidsclausulebeleid voor economische dubbele belasting door toepassing van artikel 10b in nationale verhoudingen, in die zin dat daarbij het voorkomen van de gesignaleerde onevenwichtigheid als voorwaarde wordt gesteld.” Evenmin als de auteurs van de Cursus Belastingrecht kan ik deze opmerking plaatsen. De wettekst pakt hier voor de belastingplichtige immers voordelig uit, niet – zoals de Staatssecretaris lijkt te menen – een door de belastingplichtige gedaan beroep op de hardheidsclausule, de toewijzing waarvan bovendien geheel van zijn discretie afhangt. 5.5 Brandsma gaat er vanuit dat een lening die onder art. 10(1)(d) Wet Vpb valt, in geval van aangaan van een fiscale eenheid wordt getroffen door de sanctie van art. 13bb(4)(b) Wet Vpb (belaste opwaardering bij de crediteur/moeder) en daarmee (kennelijk) niet door de sanctie van art. 15ab(6) Wet Vpb (citaat zonder voetnoten; curs. van mij): “17.5.5 (Fiscale) schuldvermenging bij een afgewaardeerde hybride schuldvordering Hiervoor is in par. 17.5.4 een aantal situaties besproken waarin het afwaarderingsverlies integraal moet worden teruggenomen. Dit is ook het geval indien de afgewaardeerde hybride schuldvordering als gevolg van schuldvermenging teniet gaat. Zoals in art. 13bb, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb. 1969 staat beschreven, kan zich dit voordoen bij een bedrijfsfusie (in de zin van art. 14 Wet Vpb. 1969), een juridische splitsing (in de zin van art. 14a Wet Vpb. 1969) of een juridische fusie (in de zin van art. 14b Wet Vpb. 1969). Een vergelijkbare situatie ontstaat indien weliswaar civielrechtelijk geen sprake is van schuldvermenging, maar als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid (in fiscaalrechtelijke zin) hetzelfde wordt bereikt; zie art. 13bb, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb. 1969. In deze situaties dient uit hoofde van art. 13bb, vierde lid, tweede volzin, Wet Vpb. 1969 het afwaarderingsverlies geheel ongedaan te worden gemaakt op het tijdstip direct voorafgaand aan de rechtshandeling die leidt tot de schuldvermenging, behoudens voorzover positieve voordelen uit hoofde van de deelneming reeds waren belast, omdat de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing werd gelaten. Indien een afgewaardeerde reguliere schuldvordering als gevolg van een bedrijfsfusie, juridische splitsing, juridische fusie of het aangaan van een fiscale eenheid door schuldvermenging (in fiscale zin) tenietgaat, vindt geen afrekening plaats bij de crediteur, maar bij de debiteur; zie standaardvoorwaarde 1 bij de bedrijfsfusie, standaardvoorwaarde 1 bij de juridische afsplitsing (ter zake van de zuivere splitsing zijn nog geen standaardvoorwaarden gepubliceerd), standaardvoorwaarde 1 bij de juridische fusie, alsmede art. 15ab, zesde lid, Wet Vpb. 1969 bij de fiscale eenheid (en standaardvoorwaarde 2b bij de fiscale eenheid ‘oude stijl’). Wordt de schuldvermenging van een reguliere schuldvordering vergeleken met de schuldvermenging van een hybride schuldvordering, dan valt direct op dat in de regel de fiscale gevolgen in het laatste geval zwaarwegender zullen zijn. Winstneming bij de debiteur, zoals voorgeschreven bij de schuldvermenging van de reguliere schuldvordering, zal in de regel als gevolg van de aanwezigheid van compensabele verliezen niet tot daadwerkelijke heffing leiden, terwijl de uit hoofde van art. 13bb, vierde lid, Wet Vpb. 1969 voorgeschreven winstneming bij de crediteur veelal wel tot belastingheffing leidt. De wetgever heeft niet aangegeven waarom de laatstgenoemde vorm van schuldvermenging tot zwaardere fiscale gevolgen moet leiden en ik zou het mede gezien de hiervoor beschreven context dienstig achten als alle vormen van schuldvermenging dezelfde behandeling ten deel zou vallen. Dit kan door bij een schuldvermenging van een hybride schuldvordering hetzelfde te bepalen als bij een reguliere schuldvordering en dan bij de schuldenaar art. 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, Wet Vpb. 1969 buiten toepassing te verklaren. Indien sprake is van een bedrijfsfusie of een moeder-dochterafsplitsing waarbij wel de schuldvordering teniet gaat, maar de deelnemingsband blijft bestaan, gaat de toepassing van de sanctie mijns inziens ook binnen het huidige wettelijke kader te ver, want de wetgever zou – overeenkomstig het bepaalde in art. 13bb, eerste lid, Wet Vpb. 1969 – de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming ook na de schuldvermenging in de heffing kunnen betrekken op het moment waarop ze opkomen. 5.6 Het lijkt mij niet goed denkbaar dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest dat bij het aangaan van een fiscale eenheid tussen een moeder/creditrice en een dochter/debitrice zowel art. 13ba Wet Vpb als art. 15ab(6) Wet Vpb van toepassing zouden zijn, met als gevolg dubbele winstneming en dubbele belasting ter zake van hetzelfde waardeverschil op dezelfde lening tussen dezelfde partijen. 6Behandeling van de middelen 6.0 Ik merk vooraf op dat ik niet begrijp hoe de vaststelling in feitelijke instanties dat [D] BV haar deelneming in en vordering op de belanghebbende per ultimo 2004 voor gezamenlijk € 2.002.127 waardeerde (zie 2.4), verenigd moet worden met de vaststelling in feitelijke instanties dat de vordering op de belanghebbende bij [D] BV per ultimo 2004 voor € 746 op de balans stond. De vermogenswinst (ad kennelijk circa € 2 miljoen) op de verkoop, in juni 2004, van de onroerende zaak doet immers eerst de vordering vollopen en pas daarna de kapitaaldeelname, zodat de feitelijke vaststelling dat de vordering op en de deelname in de belanghebbende per ultimo 2004 gezamenlijk voor € 2.002.127 op de balans van [D] BV stonden, tot de conclusie moet voeren dat de vordering per ultimo 2004 niet voor € 746, maar voor € 2.002.127 op de balans van [D] BV stond. Over de waardering van de vordering bij [D] BV op € 746 zijn de partijen het echter kennelijk eens, zodat ik aan dit punt voorbij ga; zonodig kunnen de partijen het ophelderen bij Borgersbrief. Middel I: geen “maatschappij” ex art. 15aa(1) Wet Vpb? 6.1 Voor de toepassing van de artt. 15 ab t/m 15aj Wet Vpb worden in art. 15aa(1) Wet Vpb diverse begrippen omschreven. Art. 15aa(1)(a) definieert ‘maatschappij’ als een belastingplichtige die deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Naar de tekst van art. 15aa(1) Wet Vpb is een belastingplichtige pas een ‘maatschappij’ nadat zij deel is gaan uitmaken van een fiscale eenheid. 6.2 Deze letterlijke uitleg heeft tot gevolg dat op het moment waarop een belastingplichtige gevoegd wordt en dus een ‘maatschappij’ wordt, diverse bepalingen van de art. 15ab t/m 15aj Wet Vpb niet toegepast kunnen worden, nl. de bepalingen die uitgaan van tussen de maatschappijen bestaande verhoudingen. Art. 15ab(6) Wet Vpb bijvoorbeeld bepaalt dat “de tot het vermogen van een maatschappij behorende schuldvorderingen op een andere maatschappij (…) op de bedrijfswaarde of, indien dat lager is, de nominale waarde” gesteld worden. Op het moment waarop volgens letterlijke lezing een ‘maatschappij’ ontstaat, is er voor de belastingheffing echter geen in art. 15ab(6) Wet Vpb bedoelde schuldvordering meer, nu immers ex art. 15(1) Wet Vpb de belasting van de maatschappijen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, aldus dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. 6.3 Deze uitleg van art. 15aa Wet Vpb juncto art. 15ab(6) Wet Vpb is, zoals de belanghebbende in cassatie ook opmerkt, door R.J. de Vries besproken. Die auteur verwerpt echter zelf een letterlijke toepassing van de term ‘maatschappij’: “Indien het begrip "maatschappij" zoals gedefinieerd in art. 15aa, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 letterlijk zou moeten worden genomen, levert dit in de context van het fiscale-eenheidsregime allerlei ongerijmde gevolgen op die de wetgever en de besluitgever onmogelijk kunnen hebben gewild. Om die reden komt aan dit begrip bij de uitleg van fiscale-eenheidsbepalingen, waaronder art. 15ab, tweede lid, Wet VPB 1969, geen of in elk geval geen beslissende betekenis toe en ligt het voor de hand het begrip "maatschappij" in deze bepaling op te vatten als "lichaam" danwel "belastingplichtige".” 6.4 Met De Vries meen ik dat de term “maatschappij” in art. 15ab Wet Vpb moet worden opgevat als “lichaam” of “belastingplichtige. Een letterlijke uitleg, zoals de belanghebbende voorstaat, doet mijns inziens de samenhang tussen de fiscale eenheidsbepalingen geweld aan en leidt tot het resultaat dat doel en strekking van sommige van die bepalingen niet bereikt kan worden. Dat kan de wetgever niet als bedoeling toegedicht worden. Ik meen daarom dat het eerste middel faalt. Middel II: Art. 10(4)(a) Wet Vpb; tijdelijk en om zakelijke redenen afzien van vergoeding 6.5 De belanghebbende acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat voor de toepassing van art. 10(2)(a) Wet Vpb geen sprake zou zijn van een winstafhankelijke vergoeding; dat onder het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb niet zou vallen de situatie van de belanghebbende, waarin uit zakelijke overwegingen tijdelijk afgezien wordt van rentevergoeding. 6.6 De belanghebbende heeft de tekst van de wet aan haar zijde. Art. 10(4)(a) Wet Vpb bepaalt immers dat indien rechtens dan wel in feite geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, voor de toepassing van art. 10(2) Wet Vpb geacht wordt sprake te zijn van een van de winst afhankelijke vergoeding. Dat die renteloosheid niet bij het aangaan van de lening werd bedongen, maar lopende de lening werd overeengekomen, doet mijns inziens niet ter zake. Bij wijziging van de voorwaarden moest immers ingevolge art. 10(3)(1e volzin) Wet Vpb (zie 4.2 hierboven) opnieuw getoetst worden aan de hybride-leningenregeling. Wettekst noch parlementaire geschiedenis maakt enige uitzondering voor het geval waarin aan het afzien van een rentevergoeding zakelijke redenen ten grondslag liggen. Integendeel: de medewetgever heeft zich op herhaalde vragen vanuit het parlement juist verzet tegen het rekening houden met mogelijk niet-onzakelijke gevallen (zie 4.11 en 4.12 hierboven). 6.7 Ook na invoering is de kritiek op art. 10(4) Wet Vpb niet verstomd (zie 4.15, 4.16 en 4.17 hierboven); kritiek waarvan de strekking was dat die bepaling in zakelijke situaties (zoals bij schuldsanering) tot problemen kon leiden. 6.8 Met de belanghebbende zie ik dan ook niet in waarom de door het Hof genoemde omstandigheden (tijdelijkheid; zakelijke redenen) een uitzondering zouden meebrengen op de door art. 10(4)(a) Wet Vpb ‘robuust’ (bot) gestelde regel dat als geen vergoeding is overeengekomen, de vergoeding geacht wordt van de winst afhankelijk te zijn. Zoals boven (4.23 tot en met 4.27 en 5.2) bleek, werkt de term ‘niet in aftrek’ in de aanhef van art. 10(1)(d) Wet Vpb beide kanten op, zodat ook positieve vermogensresultaten op een hybride lening buiten de fiscale winst vallen. 6.9 Ik acht het tweede middel daarom gegrond. 6.10 Daarmee staat echter nog niet vast dat de litigieuze lening feitelijk functioneerde als eigen vermogen in de zin van art. ex art. 10(1)(d), (2)(a) en (4) Wet Vpb (tekst tot 2007). Er staat slechts mee vast dat ten tijde van belanghebbendes voeging de vergoeding op de lening geacht werd winstafhankelijk te zijn voor de toepassing van die bepalingen. Art. 10(2)(a) stelde daarnaast als criterium (voor het functioneren als eigen vermogen) dat de lening geen vaste aflossingsdatum had. Dat heeft het Hof niet vastgesteld. De boven (2.3) geciteerde bepalingen uit de ‘mantelovereenkomst’ vermelden wel dat: “in ieder geval ten tijde van de looptijd van de lening van de [Bank] de lening renteloos zal zijn (en) er geen aflossing verschuldigd is (…). (…) Na aflossing van de lening van de [Bank] zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. (…) De leningsvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de [Bank] volledig wordt afgelost, danwel het jaar erop. (…)” Beide partijen en beide feitenrechters gaan er klaarblijkelijk van uit dat na de aflossing van de banklening midden 2004 de voorwaarden niet heronderhandeld zijn. Dat zulks niet gebeurd is, ligt ook voor de hand als het zich liet aanzien dat debiteur en crediteur een fiscale eenheid zouden aangaan. Die eenheid is ook daadwerkelijk aangegaan ruim binnen de periode waarbinnen volgens de overeenkomst de voorwaarden herzien zouden hebben moeten worden. Geen van beide partijen heeft in enige instantie gesteld dat eind 2004 de voorwaarden anders waren dan gedurende de looptijd van de banklening. Integendeel: alle betogen zijn klaarblijkelijk gebaseerd op het eind 2004 bestaan van ongewijzigde renteloosheid en aflossings- en looptijdonbepaaldheid. Onder deze omstandigheden meen ik dat feitelijk voldoende vast staat dat de looptijd van de litigieuze lening eind 2004 (nog steeds) onbepaald was. Overigens kunnen beide partijen zich nog bij Borgersbrief uitlaten over deze feitelijke grondslag. 6.11 Daarmee is nog niet gezegd dat de irrelevantie van waardemutaties van de lening voor de fiscale winstbepaling ook doorwerkt naar de toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb. De nota naar aanleiding van het verslag in de Eerste Kamer, geciteerd in 5.2 hierboven, zegt dat de fiscale irrelevantie van waardemutaties van hybride leningen ook doorwerkt naar de fiscale-eenheidsvoorwaarden, “(…) tenzij in die voorwaarden zulks anders wordt bepaald om te bereiken dat er een parallelle behandeling blijft tussen de schuldeiser en de schuldenaar die in de fiscale eenheid worden opgenomen.” Deze passage lijkt te zien op de voorloper van art. 15ab(6) Wet Vpb, i.e. standaardvoorwaarde 2.a, maar duidelijk is dat niet. Zoals opgemerkt, ligt het maken van een uitzondering op de fiscale irrelevantie van herwaarderingen voor de toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb bepaald niet voor de hand, omdat alsdan twee sancties ter zake van dezelfde lening tegelijk toegepast zouden worden: één bij de crediteur (art. 13bb(2) juncto 13bb(4)(a) Wet Vpb) en één bij de debiteur (art. 15ab(6) Wet Vpb), met dubbele belastingheffing tot gevolg. Daar komt bij dat deze passage pas bij de nota naar aanleiding van het verslag in de Eerste Kamer uit de lucht komt vallen en geheel ongemotiveerd gaat, terwijl (ook) onduidelijk is wat “tenzij anders is bepaald” betekent. Ik meen dat in art. 15ab(6) niet “anders is bepaald”, nu art. 15ab(6) immers niet zegt dat voor de toepassing van die bepaling art. 10(1)(d) niet geldt. 6.12 In verband met eventuele misbruikzorgen merk ik op dat mijns inziens, juist als gevolg van het genoemde art. 13bb(4)(a) Wet Vpb, geen heffingslek ontstaat als de voorwaarden van een gelieerde lening vlak voor het aangaan van een fiscale eenheid zodanig worden gewijzigd dat zij feitelijk gaat functioneren als eigen vermogen in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb. In die gevallen verplicht art. 13bb(2) juncto 13bb(4)(b) Wet Vpb (teksten 2004) immers de crediteur een niet-vrijgesteld voordeel uit deelneming te verantwoorden tot het bedrag waarop door de crediteur of een ander op de vordering is afgewaardeerd ten laste van in Nederland belastbare winst. Middel III: onzakelijke lening? Schending HR BNB 2008/191? 6.13 Middel III behoeft na gegrondbevinding van middel II geen behandeling meer, maar voor het geval u er aan toe zou komen, merk ik het volgende op: ’s Hofs feitelijke en bewijsoordelen dat niet aannemelijk is gemaakt dat de lening oorspronkelijk is aangegaan onder voorwaarden die niet door een onafhankelijke derde zouden kunnen zijn aanvaard en dat in de in 1988 gegeven omstandigheden de wijziging van de voorwaarden in dat jaar bepaald niet onzakelijk genoemd kan worden, zijn mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zij kunnen daarom in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 2.1 De belanghebbende (voorheen [A] BV) was van 1991 tot en met 1994 onderdeel van een fiscale eenheid. In 1995 werd zij weer zelfstandig belastingplichtig. Op dat moment had zij een negatief vermogen ad € 13.613.000, voornamelijk bestaande uit een schuld aan haar toenmalige aandeelhoudster [B] BV. Uit het procesdossier is mij niet duidelijk geworden welke looptijd die lening had. Evenmin is mij duidelijk ten laste van welke winst de vordering is afgeboekt. 2.2 Op 31 december 1997 heeft [B] BV de aandelen in en haar vordering op de belanghebbende verkocht aan [C] BV. Die vennootschap heeft die aandelen en die vordering op haar beurt op 10 juni 1998 verkocht aan [D] BV voor € 0,45 (Hfl. 1) respectievelijk € 34.034. In 1995, 1996 en 1997 is op de vordering rente bijgeschreven, waardoor zij op het moment van de overdracht op 10 juni 1998 een nominale waarde had ad € 15.015.949. Op dat moment dreef de belanghebbende geen materiële onderneming. 2.3 De belanghebbende heeft op 24 juni 1998 een onroerende zaak in [Q] gekocht, gefinancierd met een hypothecaire lening van een Duitse bank, die als voorwaarde onder meer stelde dat de lening van [D] BV aan de belanghebbende zodanige voorwaarden zou krijgen dat zij volgens algemene accountancy maatstaven tot belanghebbendes garantievermogen zou behoren. Daartoe zijn de belanghebbende en [D] BV onder meer in een ‘mantelovereenkomst’ overeengekomen dat [D] BV’s vordering gedurende de looptijd van de banklening zou zijn achtergesteld bij de banklening en renteloos en aflossingsvrij zou zijn. Dat de lening aflossingsvrij is, suggereert een onbepaalde looptijd, maar de feitenrechter heeft daaromtrent niets vastgesteld, en die bepaling gold in uitgangspunt slechts voor zolang de banklening liep, die in 2004 is afgelost omdat het pand toen is verkocht. De genoemde mantelovereenkomst bepaalt onder meer: “Overwegende dat: (…) f.(…) In overleg met [de Bank] er geen looptijd in deze overeenkomst is vermeld. (…) Zijn overeengekomen als volgt: 1. De door [[D] b.v.] aan [de belanghebbende] verstrekte leningen bedragen HFL 33.030.796,-. De overige voorwaarden blijven ongewijzigd waarbij nadrukkelijk wordt overeengekomen dat in ieder geval ten tijde van de looptijd van de lening van de [Bank] de lening renteloos zal zijn, er geen aflossing verschuldigd is, de lening is achtergesteld ten opzichte van de [Bank] en de lening volgens algemene erkende accountancy maatstaven tot het garantievermogen van [de belanghebbende] gerekend kan worden. 2. Na aflossing van de lening van de [Bank] zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. Deze condities dienen in redelijk overleg tussen partijen te worden vastgesteld waarbij het betalen van rente en aflossing afhankelijk gesteld zal worden van de vermogenspositie van [de belanghebbende]. De leningsvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de [Bank] volledig wordt afgelost, danwel het jaar erop. (…)” 2.4 De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht en vervolgens de banklening afgelost. Ultimo 2004 heeft [D] BV de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op haar balans opgenomen voor gezamenlijk € 2.002.127, i.e. de nettovermogenswaarde van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan [D] BV. 2.5 Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid met haar crediteur [D] BV als moedermaatschappij. 2.6 De Inspecteur heeft de belanghebbende voor 2004 van ambtswege een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 2.900.000, gebaseerd op de verkoopwinst op het pand. Bij beschikkingen heeft hij haar voorts € 122.685 aan heffingsrente in rekening gebracht en een verzuimboete ad € 340 opgelegd wegens het niet-doen van aangifte. Tegen die aanslag en beschikkingen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt waarbij zij een kopie van haar aangifte 2004 heeft gevoegd die een belastbaar bedrag ad € 233.117 vermeldt; onduidelijk is waarom die aangifte niet bekend was bij de Inspecteur. Op grond van de in die aangifte opgenomen gegevens over de schuld aan [D] BV meent de Inspecteur dat die schuld ex art. 15ab(6) Wet Vpb direct vóór het voegingsmoment op 31 december 2004 bij de belanghebbende op dezelfde waarde gesteld moet worden als die waarvoor de corresponderende vordering bij [D] BV op de balans stond (€ 762), zodat € 14.915.949 tot belanghebbendes winst in 2004 moet worden gerekend en de ambtshalve vastgestelde aanslag te laag is. De Inspecteur heeft zich op interne compensatie beroepen en belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard. Daartegen is de belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank Den Haag. Rechtbank ’s-Gravenhage 2.7 Nu de belanghebbende per 1 januari 2005 toetrad tot de fiscale eenheid [D] BV en [D] BV toen een vordering op de belanghebbende had, noopt art. 15ab(6) Wet Vpb er volgens de Rechtbank toe belanghebbendes schuld aan [D] BV op dezelfde waarde te stellen als die waarop [D]’s vordering ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb moet worden gesteld. De Rechtbank achtte onvoldoende onderbouwd belanghebbendes stelling dat [D] BV’s vordering op haar voor haar risicodragend vermogen en daarmee fiscaal-rechtelijk eigen vermogen vormde. Ook belanghebbendes stelling dat de bedrijfswaarde van [D] BV’s vordering gelijk was aan de nominale waarde achtte de Rechtbank niet aannemelijk. Volgens de Rechtbank moest de belanghebbende dus ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb haar schuld aan [D] BV per 31 december 2004 te boek te stellen voor € 762. 2.8 De Rechtbank overwoog over de overige beroepsgronden dat art. 15ab(6) Wet Vpb geldt als de daar genoemde feiten zich voordoen; dat daaraan niet afdoet belanghebbendes betoog, onder verwijzing naar de artt. 12(3) en 10(4) Wet Vpb juncto art. 10(1)(d) en (2) Wet Vpb en art. 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), dat het om een hybride lening gaat en van art. 15ab(6) Wet Vpb in casu tot onredelijke resultaten leidt: “2.17 (…) Een (mogelijk) hybride karakter van de vordering staat aan toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet Vpb niet in de weg. Hetzelfde geldt voor de door eiseres [de belanghebbende; PJW] gestelde omstandigheid dat de vordering niet ten laste van in Nederland belastbare winst is afgewaardeerd. Aan eiseres kan worden toegegeven dat toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet Vpb in een geval als dit tot een onbillijke uitkomst kan leiden, maar het is de rechter, ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, niet toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Voor zover het betoog van eiseres moet worden opgevat als een beroep op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (“hardheidsclausule”) faalt het, omdat toepassing van de hardheidsclausule is voorbehouden aan de Minister van Financiën en daarop voor de rechter niet met vrucht een beroep kan worden gedaan.” 2.9 De verzuimboete was niet meer in geschil, nu ook de Inspecteur ter zitting meende dat deze moest vervallen. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom op dat punt gegrond verklaard, maar voor het overige ongegrond verklaard. Hof ’s-Gravenhage 2.10 De belanghebbende is in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag (het Hof), die dat hogere beroep ongegrond heeft verklaard. De gegevens dat de Inspecteur niet weerspreekt dat de vordering niet ten laste van de winst van [D] BV is afgewaardeerd, en dat art. Nr. Hoge Raad: 13/02210 [X] B.V. Nr. Rechtbank: AWB 09/6762 VPB Nr. Gerechtshof: BK- 11/00532 Derde Kamer A tegen Vennootschapsbelasting 2004 de Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 Op 10 juni 1998 heeft [D] BV de aandelen in en een vordering op [X] BV (de belanghebbende) verworven voor respectievelijk € 0,45 (Hfl 1) en € 34.045. De vordering had op die datum een nominale waarde ad € 15.015.949. 1.2 De belanghebbende heeft vervolgens een onroerende zaak gekocht met een hypothecaire lening van een Duitse bank die als voorwaarde onder meer stelde dat de vordering van [D] BV op de belanghebbende aldus vormgegeven zou worden dat zij volgens algemeen aanvaarde accountancy maatstaven tot het garantievermogen gerekend zou worden. Daartoe zijn de belanghebbende en [D] BV onder meer overeengekomen dat de vordering achtergesteld is bij de vordering van de bank en renteloos en aflossingsvrij is. 1.3 De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht. Ultimo 2004 zijn de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op de balans van [D] BV opgenomen voor € 2.002.127, i.e. het nettovermogen van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan [D] BV. 1.4 Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in de fiscale eenheid met [D] BV als moedermaatschappij. 1.5 De Inspecteur meent dat belanghebbendes schuld aan [D] BV in belanghebbendes boeken direct vóór het voegingsmoment (31 december 2004) moest worden gesteld op dezelfde waarde als die waarvoor de corresponderende vordering bij [D] BV op de balans stond. Dit was € 762, zodat volgens de Inspecteur € 14.915.949 tot belanghebbendes winst 2004 moet worden gerekend. 1.6 De Rechtbank De Haag oordeelde in beroep dat de belanghebbende ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb per 31 december 2004 de schuld moest boeken op € 762. Ook het Hof Den Haag achtte art. 15ab(6) Wet Vpb onverkort van toepassing en oordeelde dat het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb valt, nu die omstandigheid niet gelijk is aan het niet-bedongen zijn van rente. Het Hof zag voorts geen onzakelijke lening in de zin van HR BNB 2008/191, nu gesteld noch gebleken was dat de lening oorspronkelijk was aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard en in de in 1998 gegeven omstandigheden de wijziging van de leningsvoorwaarden bepaald niet onzakelijk was. 1.7 In cassatie voert de belanghebbende aan dat (i) de definitie van ‘maatschappij’ in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb tot gevolg heeft dat zij voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb niet reeds in 2004 als ‘maatschappij’ kan worden aangemerkt, (ii) onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat het uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk afzien van een rentevergoeding op de lening omstandigheden vormen waaronder geen sprake is van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4), aanhef en onder (a) Wet Vpb, en (iii) in het licht van de door de belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat in casu geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en dat de mutatie zich niet in de kapitaalsfeer afspeelt. 1.8 De door de belanghebbende in middel I aan art. 15aa Wet Vpb juncto art. 15ab(6) Wet Vpb gegeven uitleg is ook in de literatuur besproken. Met die literatuur meen ik dat bij de toepassing van de fiscale eenheidsbepalingen de term ‘maatschappij’ in art. 15aa Wet Vpb niet letterlijk-mechanistisch kan worden geïnterpreteerd omdat een groot deel van die bepalingen dan zijn zin zou verliezen of tot ongerijmde resultaten zou leiden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever of de besluitgever kan zijn geweest. 1.9 Het tweede middel klaagt mijns inziens terecht dat het Hof ten onrechte in afwijking van de wettekst heeft geoordeeld dat zich in casu voor de toepassing van art. 10(2)(a) Wet Vpb. geen winstafhankelijke vergoeding voordoet. Niet alleen heeft de belanghebbende de tekst van art. 10(2)(a) Wet Vpb aan haar zijde, maar ook bepaalt art. 10(4)(a) Wet Vpb dat indien rechtens of feitelijk geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, het voor de toepassing van art. 10(2) Wet Vpb om een winstafhankelijke vergoeding gaat. Deze teksten laten geen uitzonderingen toe voor bijzondere omstandigheden, met name niet voor gevallen waarin, zoals in casu, aan het ontbreken van een vergoeding (wél) zakelijke redenen ten grondslag liggen. De regering is tijdens de parlementaire behandeling meer malen gevraagd naar de uitwerking van art. 10(4) Wet Vpb in zakelijke situaties en achtte uitzonderingen niet wenselijk. Ook na de invoering ervan is art. 10(4) Wet Vpb bekritiseerd omdat het in zakelijke gevallen zoals schuldsanering tot problemen kan leiden. Met de belanghebbende zie ik dan niet in waarom zakelijke redenen en tijdelijkheid zouden meebrengen dat afgeweken zou moeten worden van hetgeen de wetgever expliciet met art. 10(4)(a) Wet Vpb wenste, nl. dat bij - om welke reden dan ook - ontbreken van een vergoeding, een winstafhankelijke vergoeding wordt gefingeerd. Het tweede middel acht ik daarom gegrond. 1.10 Daarmee is nog niet gezegd dat de lening ook feitelijk functioneert als eigen vermogen, nu daarvoor ook een onbepaalde looptijd vereist is. Die is door de feitenrechters niet vastgesteld, maar uit de vastgestelde feiten en de procesposities van de partijen volgt mijns inziens dat de leningsvoorwaarden niet gewijzigd zijn in de korte periode in 2004 tussen de aflossing van de banklening en het aangaan van de fiscale eenheid, zodat u mijns inziens voldoende feitelijke grondslag heeft om te oordelen dat aan de criteria is voldaan voor feitelijk functioneren als eigen vermogen. 1.11 Daarmee is nog niet gezegd dat de irrelevantie van waardemutaties van deze hybride lening voor de fiscale winstbepaling ook doorwerkt naar de voorvoegingsherwaardering ex art. 15ab(6) Wet Vpb. Een niet-toegelichte opmerking van de regering tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kan daaraan twijfel doen rijzen. Ik meen echter dat die niet-toegelichte opmerking even goed de andere kant op kan wijzen en in elk geval te vaag van strekking is om er beslissende betekenis aan te hechten. Ik meen voorts, mede gesteund door de literatuur, dat niet-doorwerking van art. 10(1)(d) naar art. 15ab(6) tot ongerijmde resultaten leidt (dubbele heffing) en dat art. 13bb(4)(b) Wet Vpb overigens reeds voldoende waarborg tegen misbruik bood, zodat ook voor de toepassing van art. 15ab(6) de door die bepaling veroorzaakte waardemutatie van de litigieuze hybride lening ‘niet in aftrek komt’, dat wil zeggen: geen invloed op de fiscale winst heeft. 1.12 Hoewel het derde middel alsdan geen behandeling behoeft, merk ik volledigheidshalve op dat mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voorkomen ’s Hofs oordelen dat (i) niet aannemelijk is dat de aanvankelijke leningsvoorwaarden niet door een onafhankelijke derde zouden zijn aanvaard en (ii) in de in 1998 gegeven omstandigheden de toen plaats gehad hebbende wijziging van de leningsvoorwaarden niet onzakelijk was. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Ingevolge voorwaarde 13 van de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 9/2310, Stcrt. 1991, nr. 189, zal de vordering bij de moedermaatschappij vóór de ontvoeging niet hoger zijn gewaardeerd dan op de bedrijfswaarde. Voorwaarde 13 luidde: “Vorderingen van een lichaam op een ander lichaam waarmede het tot het splitsingstijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting was verenigd, worden per dat tijdstip niet gewaardeerd boven de bedrijfswaarde en evenmin boven de nominale waarde”. Het ziet er daarom naar uit dat de veronvolwaardiging van de vordering tijdens de vorige fiscale eenheid, niet ten laste van de Nederlandse winst is gekomen. Een kopie van de overeenkomst is als bijlage 11 gevoegd bij de nadere motivering van het beroepschrift van de belanghebbende voor de Rechtbank. Rechtbank ’s-Gravenhage13 juli 2011, nr. AWB 09/6762 VPB, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3968. Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 maart 2013, nr. BK-11-00532, ECLI:NL:GHDHA:2013:2707, V-N 2013/1538. HR 11 maart 1998, nr. 32 240, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot Slot. HR 17 februari 1999, nr. 34 151, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 met noot Hoogendoorn. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT), blz. 27. Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NV), blz. 6-7. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT), blz. 27. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5 (NnavV), blz. 28-29. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 5 (NnavV), blz 49-50. Schriftelijke antwoorden op vragen tijdens termijn gezamenlijke behandeling Belastingplan 2002, Bijvoegsel Handelingen II 2001/02, blz. 1689. Kamerstukken II 2001/02, 27 896 en 28 034, nr. 9 (Brief Staatssecretaris van Financiën van 11 juli 2002 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), blz. 8. Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NV EK), blz. 9-10. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NV), blz. 84. A.G. Geesink, 'Art. 10, vierde lid, onderdeel a, Wet VPB. 1969: afschaffen!', WFR 2002/1011. P.C. van der Vegt, 'De voortgaande bastaardisering van de vennootschapsbelasting', WFR 2002/1280. J.A.R. van Eijsden, ‘Renteaftrekbeperkingen in art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art. 10b Wet VPB 1969’, TFO 2003/188. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 37.3 op art. 10 Wet Vpb. (Op de geldlening is geen vergoeding overeengekomen (tekst 2002–2007). J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Vennootschapsbelasting’, Kluwer: Deventer – 2007, onderdeel 4.6.1. J. van Strien, t.a.p., onderdeel 4.6.3. Voetnoot in origineel: “Hoewel een derde niet snel bereid zal zijn om een lening te verstrekken met een looptijd van meer dan tien jaar, laat zich de situatie van een renteloze (direct opeisbare) lening zonder vaste looptijd wel denken. Hierbij valt te denken aan een situatie, waarin een leverancier zo’n lening verstrekt aan zijn afnemer om het faillissement van die afnemer te voorkomen en om zodoende toekomstige leveranties veilig te stellen. Verder bestaat de mogelijkheid dat een afnemer een dergelijke lening verstrekt aan zijn leverancier – om het faillissement van deze te voorkomen – omdat de afnemer (op korte termijn) niet zonder de specialistische producten van de toeleverancier kan.” Voetnoot origineel: “In gelijke zin van Eijsden, J.A.R.; Renteaftrekbeperkingen in art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art. 10b, Wet VPB 1969, TFO 2003/188 en Brandsma, R.P.C.W.M.; Hybride leningen verstrekt aan lichamen, Fiscale monografieën nr. 106, Kluwer, Deventer, 2003, blz. 166.” Hof Amsterdam 17 oktober 2000, nr. 99/1636, V-N 2001/9.23. J.N. Bouwman, ‘Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting’ (Fiscale geschriften nr. 8) Amersfoort: SDU 2002, blz. 54–57. Voetnoot origineel: In Hof Amsterdam 17 oktober 2000, nr. 99/1636, V-N 2001/9.23 wordt nog overwogen dat het gedurende een zekere periode niet- betalen van rente geen winstafhankelijke rente impliceert. Deze uitspraak is gewezen voor invoering van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969. P.G.H. Albert, ‘Renteaftrek in de Wet Vpb 1969 (Fiscale geschriften nr. 14)’, Amersfoort: Sdu 2004, blz. 34. J.N. Bouwman, ‘Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting : kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijtschelding’, SDU: Amersfoort – 2002, onderdeel 2.2.5.3. J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de VPB’, Kluwer: Deventer – 2007, onderdeel 4.3.2. H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden’, WFR 2009/1010. HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, na conclusie Wattel LJN BQ1248, BNB 2012/229 met noot Douma, FED 2012, blz. 50 met aantekening Cornelisse, NTFR 2012/540 met commentaar Van Lindonk, V-N 2011/23.14. Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2310, Stcrt 1991, nr. 189, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M. Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NV EK), blz. 7. A.W. Hofman, ‘Hybride leningen in de voorgestelde Wet VPB 2007’, MBB 2006/355; M.J. Boer ‘De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie’, SDU: Amersfoort – 2009, blz. 109; J.N. Bouwman en M.J. Boer, ‘Wegwijs in de vennootschapsbelasting’, SDU: Den Haag – 2013, blz. 768. A.W. Hofman, ‘Hybride leningen in de voorgestelde Wet VPB 2007’, MBB 2006/355 M.J. Boer ‘De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie’, SDU: Amersfoort – 2009, blz. 109 J.N. Bouwman en M.J. Boer, ‘Wegwijs in de vennootschapsbelasting’, SDU: Den Haag – 2013, blz. 768. Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C (MvA EK), blz. 45. J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Vpb.2.9.4.B.c3 R.P.C.W.M. Brandsma, ‘Hybride geldleningen (verstrekt aan lichamen)’, Kluwer: Deventer – 2003, blz. 194 en 195. R.J. de Vries, ‘De latente liquidatieverliesregeling bij toepassing van de fiscale eenheid bezien vanuit het aspect van fiscale rechtsvinding’, WFR 2008/168. Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2310, Stcrt 1991, nr. 189, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M. Anders dan art. 15ab(6) Wet Vpb, geldt deze sanctie alleen als de vordering ten laste van Nederlandse belastbare winst is afgewaardeerd, waardoor deze sanctie de belangen van de fiscus proportioneler lijkt te dienen dan art. 15ab(6) Wet Vpb, dat immers ook niet ten laste van Nederlandse belastbare winst afgewaardeerde vorderingen treft zoals kennelijk de litigieuze.