ECLI:NL:PHR:2013:2373

[de man] (hierna: de man) verzoeker tot cassatie tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vaststelling door het hof van de behoefte van de minderjarige kinderen van partijen en de draagkracht van de man in het kader van kinderalimentatie.

en procesverloop 1.1 Partijen hebben tot en met oktober 2007 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn de navolgende thans nog minderjarige kinderen geboren: [kind] (hierna [kind]) op [geboortedatum] 1998 en [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 2001. De man heeft [kind] en [kind 2] erkend. In het kader van een co-ouderschapregeling zijn [kind] en [kind 2] de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Haarlem op 23 juni 2011, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de man aan haar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] en [kind 2] dient te voldoen van € 700,- per kind per maand, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift. 1.3 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. Subsidiair heeft de man verzocht een zodanige bijdrage vast te stellen als de rechtbank juist acht. Bij wege van een zelfstandig tegenverzoek heeft de man verzocht om vaststelling van een door de vrouw aan hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van € 195,- per kind per maand, met ingang van de datum van indiening van het verzoek. De vrouw heeft tegen het zelfstandig tegenverzoek gemotiveerd verweer gevoerd. 1.4 Bij beschikking van 7 februari 2012 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] en [kind 2] een bedrag van € 225,- per kind per maand dient te voldoen, met ingang van 23 juni 2011 en voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen. 1.5 De man is bij het hof Amsterdam van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft - voor zover van belang - verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen en te bepalen dat de vrouw het teveel betaalde aan hem terugbetaalt. 1.6 De vrouw heeft in hoger beroep verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, dan wel een hogere bijdrage dan € 225,- per kind per maand te bepalen met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten. 1.7 Het hof heeft de zaak op 6 september 2012 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten ter terechtzitting behandeld. 1.8 Bij beschikking van 5 maart 2013 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel de beschikking van de rechtbank van 7 februari 2012 vernietigd en bepaald dat de man met ingang van 23 juni 2011 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen € 325,- per kind per maand zal voldoen, vanaf 5 maart 2013 bij vooruitbetaling te voldoen. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. 1.9 De man heeft tijdig beroep in cassatie tegen deze beschikking ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het (enige) cassatiemiddel wordt voorafgegaan door opmerkingen van inleidende aard onder 1.1 – 1.11, die een korte samenvatting van de feiten en het procesverloop tot aan cassatie bevatten. Onderdeel 2.1 bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.3 – 4.6, 4.7 en 4.12, die in subonderdelen wordt uitgewerkt. Subonderdelen 2.1.1 – 2.1.5 richten zich tegen het oordeel van het hof over de behoefte van de kinderen. Subonderdelen 2.1.6 – 2.1.8 en onderdeel 2.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de draagkracht van de man. Onderdeel 2.3 is voortbouwend op het slagen van een of meer voorgaande klachten. 2.2 Om de cassatieklachten in de context van het processuele debat te plaatsen begin ik met enkele opmerkingen over art. 21 Rv. In wezen stelt het middel aan de orde hoe ver de daarin verankerde bevoegdheid van de feitenrechter strekt in alimentatiekwesties. Dat is overigens al in belangrijke mate uitgemaakt, zoals hierna wordt uiteengezet. Voorlichting van de rechter en de andere partij 2.3 Volgens art. 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting geldt ook voor verzoekschriftprocedures. Als partijen niet aan deze verplichting voldoen, staat het de rechter volgens art. 21 Rv vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat het optreden van een of beide partijen strijd met art. 21 Rv oplevert en daaraan de gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de betreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit in de regel niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. 2.4 Bij beslissingen over kinder- of partneralimentatie is het aan partijen om de feitenrechter afdoende inzage te geven in hun financiële situatie. Vindt de feitenrechter deze overgelegde gegevens onvoldoende, dan is deze niet gehouden een partij ter zake nader te ondervragen of in de gelegenheid te stellen aanvullende gegevens te verstrekken en kan hij op basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing nemen die leidt tot de gevolgtrekkingen over de behoefte en/of draagkracht die hij in deze context geraden acht. Ik verwijs naar de fraaie beschouwingen over dat laatste aspect van A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het in de vorige noot genoemde arrest HR 25 maart 2011 onder 14-24, die ik graag onderschrijf. Hij laat zien dat één van de mogelijke “gevolgtrekkingen die de rechter geraden acht” uit art. 21 Rv in situaties dat partijen onvoldoende inzicht verschaffen in hun financiële situatie, kan zijn de rechterlijke beleidskeuze om te roeien met de riemen die hij wèl heeft gekregen. Dat kan eerder aangewezen zijn in situaties als deze, waarin ook belangen van minderjarige kinderen prominent zijn betrokken. Aan die werkwijze is inherent, dat het daarmee verkregen oordeel maar in beperkte mate gemotiveerd kan worden. Huydecoper legt onder 24 overtuigend uit waarom dat zo is: de rechter moet dan immers de hem wèl voorgelegde gegevens “extrapoleren” om zich een beeld van de volledige feiten te vormen, dus met inbegrip van de feiten die hem niet of onvolledig zijn verschaft. Zo’n gedachtenexcercitie leent zich niet voor nauwkeurige motivering, zoals dat bij een oordeel over concrete en specifieke argumentatie van partijen wel van de rechter mag worden verlangd. Kennelijk heeft uw Raad deze gedachten onderschreven in rov. 3.3 van het arrest. De conclusie moet zijn dat de (beleids)vrijheid van de feitenrechter hier ruim is. 2.5 In deze zaak is de geschetste benadering terug te vinden in de beslissingen van rechtbank èn hof. De rechtbank heeft in rov. 3.9 van haar beschikking bij de behoeftevaststelling van de minderjarige kinderen van partijen overwogen dat de man onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn inkomen tijdens de samenleving en dat het inkomen dat de man stelt te hebben gehad niet in verhouding staat tot de te betalen lasten. De rechtbank oordeelt dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het gezinsinkomen op een veel lager bedrag moet worden bepaald dan door de vrouw gesteld. De rechtbank is daarom, met de vrouw, uitgegaan van een gezinsinkomen van minstens € 5.000,- per maand.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal In de feitelijke instanties aangeduid als [de man]. Uit de bij het inleidend verzoekschrift gevoegde akten volgt dat de man officieel [de man] is genaamd. Zie rov. 2.1 van de bestreden beschikking van hof Amsterdam van 5 maart 2013, alsmede de rov. 2.1-2.2 van de beschikking van rechtbank Haarlem van 7 februari 2012. Zie rov. 1.1 van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 7 februari 2012. De man heeft ook een verzoek ingediend tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank van 7 februari 2012, maar dat verzoek is door het hof afgewezen wegens het ontbreken van belang (rov. 5.1.-5.3. van de bestreden beschikking) en die beslissing speelt geen rol in cassatie. Zie rov. 3.2 van de bestreden beschikking. Zie voetnoot 4. Het cassatierekest is op 5 juni 2013 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. H.J. Snijders. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. H.J. Snijders. Zie in dit verband ook HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0258, RvdW 2008, 231 en HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4188. HR 25 maart 2011, rov. 3.3, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. H.J. Snijders. HR 2 februari 1996, rov. 3.2, ECLI:NL:HR1996:ZC1983, NJ 1996, 569. HR 25 maart 2011, rov. 3.3, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. H.J. Snijders, die onder 4 opmerkt dat cassatieberoep tegen een gevolgtrekking bedoeld in de tweede volzin van art. 21 Rv “(…) hoe dan ook, afgezien van vormverzuim, kansloos” is. Snijders in zijn NJ-noot onder dit arrest is nog stelliger onder 7: Kinderalimentatie is een kwestie van openbare orde, wat een belangrijk gezichtspunt voor de rechter zal zijn voor de gevolgtrekkingkeuze in de zin van art. 21 Rv: een beslissing die z.v.m. aan de vermoedelijke materiële waarheid beantwoordt, ligt hier het meest voor de hand. De rechtbank geeft aan dat de door de man in het geding gebrachte aangiften inkomstenbelasting over 2008 en 2009 niet zien op de periode na verbreking van de samenleving en ook niet bruikbaar zijn nu het “box 3 vermogen” hierin niet is opgenomen, terwijl vaststaat dat de man toen ook onroerende zaken bezat. Daarbij komt volgens de rechtbank dat de man niet toereikend heeft toegelicht waarom hij in 2007 geen of nauwelijks inkomsten als juridisch adviseur zou hebben gehad. De rechtbank heeft dat gebaseerd op het door de man gestelde jaarinkomen over 2007 van € 1.935,- en de door hem gestelde lasten van onder meer de bij hem in (mede-)eigendom zijnde woningen van € 997,50 bruto per maand en € 963.56 per maand waar nog kosten bijkomen voor servicebijdragen, de aan de hypothecair verbonden lening gekoppelde levensverzekering en gemeentelijke belastingen, alsmede een aflossing op een geldlening aan zijn moeder van € 283,61 per maand (verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek onder 3). Zie rov. 3.7 van de beschikking van de Haarlemse rechtbank. Vgl. o.a. rov. 4.3, 4.6, 4.16 en 4.17 van de bestreden beschikking. Het artikellid luidt: “Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden: a. de ouders; b. de kinderen; c. behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders.” Vgl. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1061; A. Heida, par. 12.3.1, i.h.b. p. 505, in: Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (behoudens het huwelijksvermogensrecht), 2011 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, p. 192. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1061. Asser/De Boer 1* 2010, nrs. 1030 en 1061; Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, p. 192 en 194; Koens T&C Burgerlijk Wetboek (2013), art. 1:392, aant. 2. Vgl. o.a. HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9690, NJ 2004, 283 m.nt. SW. Zie in dit verband recenter: Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1062; De Bruijn-Lückers, 2012, 4a Alimentatieverplichtingen, par. 5.1.2 en A. Heida, par. 12.3.1, i.h.b. p. 505, in: Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (behoudens het huwelijksvermogensrecht), 2011 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, p. 194. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1062 en Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:404, aant. 2. Vgl. HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6098, NJ 2007, 394 m.nt. S.F.M. Wortmann. Vgl. HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6098, NJ 2007, 394 m.nt. S.F.M. Wortmann. HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6098, NJ 2007, 394 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9690, NJ 2004, 283 m.nt. SW. Zie voorts Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1062 en Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:404, aant. 3. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1062 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, nr. 199. Zie http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Pages/default.aspx. Zie HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9690, NJ 2004, 283 m.nt. SW. Zie voorts Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1062; Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:397, aant, 2 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, nr. 210. Zie o.a. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2559, NJ 1998, 365. Zie voor verdere uitspraken Asser/De Boer 1* 2010, nr. 627; Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:397, aant, 2; Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, voetnoot 79, p. 204 en Koens, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 1:397, aant. 1 onder Trema-rapport. Zie http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Pages/default.aspx; Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:404, aant. 2; De Bruijn-Lückers, 2012, 4a Alimentatieverplichtingen, par. 5.1.2 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, nr. 210. De man heeft ook in hoger beroep aangevoerd dat hij over 2007 slechts een inkomen genoot van € 1.935,- bruto (!) en dat de door hem gestelde lasten van de (gedeeltelijk) in eigendom zijnde woningen € 1.343,- per maand bedragen, nog te vermeerderen met de bijdrage VvE en extra bijdragen (zie hiervoor onder 2.5 en voetnoot 15). Vgl. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 625. Asser/De Boer 1* 2010, nr. 625; Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:397, aant. 3 en Koens/Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, nr. 200. Recentelijk: HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, NJ 2013, 319. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 625a en Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:397, aant. 3-5. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, NJ 1998, 707 m.nt. JdB en HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6719, NJ 2009, 93. Voor de overeenkomst van geldlening tussen de man en Smits zie prod. 6 bij het verweerschrift tevens houdend zelfstandig verzoek. Vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843, NJ 2008, 402. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 626 en De Bruijn-Lückers, 2012, 4a Alimentatieverplichtingen, par. 6.2. Zie ook Rapport alimentatienormen versie 2013, p. 29 onder “49. Belaste onkostenvergoeding”.

Op grond van dit inkomen en aan de hand van de tabel “eigen aandeel kosten van kinderen” en de leeftijd van de kinderen in 2007 heeft de rechtbank de behoefte van de kinderen begroot op € 1.190,- per maand, per 2011 € 1.304,- per maand. Uit de beschikking van het hof kan worden afgeleid dat de man ook in hoger beroep geen toereikende inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie die nodig is voor beantwoording van de behoefte- en draagkrachtvraag. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof volgt dat de man heeft verklaard dat zijn inkomsten blijken uit de door hem in het geding gebrachte stukken omzetbelasting en dat hij van zijn vermogen nog aangifte moet doen. Op vragen van het hof waarom hij geen aangifte heeft gedaan, heeft de man geantwoord dat hij dat niet weet en dat het toch gaat om wat hij nu verdient. Het hof gaat vervolgens over tot zo goed mogelijk beredeneerde aannames en schattingen bij zijn benadering van behoefte en draagkracht. Het gebrek aan verschafte inzage in de financiële situatie van de man, waartoe hij krachtens art. 21 Rv wel gehouden was, kleurt dus (ook) de beslissing van het hof en werkt rechtstreeks door in zijn beslissingen die door het cassatieberoep worden bestreden. Ik meen dat het hof dit op een toelaatbare en begrijpelijke wijze heeft gedaan en daar stuiten alle klachten op af. Een verkorte motivering volgens art. 81 RO zou kunnen volstaan. Ik werk dat als volgt uit. Behoefte 2.6 Art. 1:404 lid 1 BW, dat het beginsel van art. 1:392 lid 1 BW uitwerkt, bepaalt dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. De onderhoudsplicht voor de ouders vloeit voort uit de plicht en het recht zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). Voor een bijdrage in de kosten en verzorging van minderjarige kinderen geldt daarom, anders dan ten aanzien van andere bloed- en aanverwanten, niet de hoofdregel van het alimentatierecht dat slechts een aanspraak op levensonderhoud bestaat bij behoeftigheid van de alimentatiegerechtigde (art. 392 lid 2 BW). De behoeftigheid speelt bij de berekening van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen dus geen rol. De behoefte daarentegen wel. 2.7 Wortmann zegt in haar noot onder HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9690, NJ 2004, 283 (onder 2) over de omvang van de behoefte van een minderjarig kind, het volgende. “2. De omvang van de behoefte, ook van een minderjarig kind, wordt ‘door de levenswijze der betrokkenen in verband met de maatschappelijke omstandigheden’ bepaald (HR 10 mei 1940, NJ 1940, 877). De behoefte is niet beperkt tot het bestaansminimum. Zij dient per kind bepaald te worden. Overstijgt de draagkracht van de ouders de behoefte van de minderjarige, dan bepaalt de behoefte de grens van de onderhoudsbijdrage. Zie reeds HR 9 maart 1979, NJ 1981, 612. Die behoefte wordt op haar beurt bepaald door de verzorging en opvoeding die voor het kind juist wordt geacht. Ook bij meer dan voldoende draagkracht kunnen de behoeften lager zijn, omdat een minder luxueuze verzorging en opvoeding verkozen wordt (zie reeds Asser-Wiarda, 9e druk, p. 918; ook in Asser-De Boer, 16e druk, nr. 1062 wordt dit standpunt ingenomen). In dit geval had de verzorgende ouder door haar eigen geringe inkomsten geen keuze om haar kind meer of duurdere ontplooiingsmogelijkheden te bieden. Tussen de aard van verzorging en opvoeding van kinderen en de financiële mogelijkheden van ouders bestaat in het algemeen een nauw verband. Hoe groter de draagkracht van de ouders, des te hoger de uitgaven voor de kinderen, zij het dat er ook hier een grens is. In het rapport ‘Kosten van kinderen’, onderdeel van de Tremanormen, wordt dit verband gelegd door uit te gaan van het netto-inkomen van de ouders ten tijde van de (echt)scheiding. In feite bepaalt dat inkomen de aard van de verzorging en opvoeding. Die aard dient na een scheiding zoveel als mogelijk gecontinueerd te worden. Naast de aard van de verzorging en opvoeding bepalen leeftijd en bijzondere omstandigheden, zoals een handicap, de behoefte van een minderjarige. De behoefte van een kind neemt niet af doordat het aantal kinderen toeneemt, maar de gemiddelde kosten nemen wel af. Meer kinderen leveren ‘schaalvoordelen’ op. Ook met leeftijd en schaalvoordelen wordt rekening gehouden in het genoemde rapport ‘Kosten van kinderen’. Met die schaalvoordelen mag blijkens deze beslissing ook rekening worden gehouden, als in de feitelijke gezinssituatie de kinderen verschillende onderhoudsplichtige vaders hebben.” De behoefte van het kind moet (dus) worden beoordeeld naar de individuele omstandigheden van het kind. De rechter die bij de behoefte van kinderen na echtscheiding of beëindiging van de samenleving van hun ouders moet vaststellen zal daarvoor kunnen aanknopen bij het gezinsinkomen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de behoefte van kinderen door de echtscheiding/beëindiging van de samenleving geen wijziging ondergaat. Die was daarvoor (ook) gerelateerd aan het welstandsniveau van het gezin waarin zij met hun ouders leefden. Dat is anders in een geval waarin een kind niet in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, maar daarvan is in deze zaak geen sprake. 2.8 Het is dan ook moeilijk in het algemeen aan te geven wat de behoeften van een tot onderhoud gerechtigd kind zijn. Voor de berekening van de behoefte aan kinderalimentatie wordt in de praktijk aangesloten bij het Rapport alimentatienormen (Trema-rapport)- geen recht in de zin van art. 79 RO. Dat hebben zowel rechtbank als hof ook gedaan. In het Trema-rapport wordt voor de vaststelling van de behoefte aan kinderalimentatie aangehaakt bij het systeem uit bijlage 1 daarvan, het rapport “Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie”. De behoefte is bij die methode afhankelijk van a) het totale netto besteedbare gezinsinkomen tijdens het huwelijk (dus van beide ouders samen), of van b) het netto inkomen van de ouder(s) afzonderlijk (dus niet bij elkaar opgeteld) na huwelijk, ingeval dit inkomen van één van de ouders het voormalig gezinsinkomen te boven gaat en verder van c) de leeftijd van het kind en van d) het aantal kinderen in het gezin. 2.9 De subonderdelen 2.1.1 – 2.1.5 zijn gericht tegen rov. 4.3 – 4.7 en 4.12 van de bestreden beschikking. Omdat dit van belang is voor subonderdeel 2.1.5 citeer ik ook de daaraan voorafgaande rov. 4.2: “4.2. Beide partijen zijn het oneens met de rechtbank waar deze, zowel in het kader van de behoefte- als van de draagkrachtbepaling, uitgaat van netto inkomsten van de man van € 1.000,- per maand als juridisch adviseur. De man stelt dat bij in 2007 nog niet als juridisch adviseur werkte. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar zijn aangifte Inkomstenbelasting van dat jaar. Volgens de man had hij in 2007 de zorg voor de kinderen; de vrouw heeft dit betwist en gesteld dat de man fulltime aan het werk was en is. De vrouw heeft een schriftelijke verklaring en twee rechterlijke uitspraken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de man reeds in 2006 en ook in 2007 als professioneel procesgevolmachtigde optrad. Zij raamt zijn inkomsten op € 3.000,- per maand. 4.3. Naar het oordeel van het hof heeft noch de man noch de vrouw zijn respectievelijk haar stelling voldoende onderbouwd. Ter zitting in hoger beroep heeft de man uiteengezet hoe zijn arbeidsverleden eruit ziet. Daaruit blijkt dat hij wel degelijk, zij het volgens hem incidenteel, ook in 2007 als juridisch adviseur werkzaamheden had.

Gezien deze werkervaring, maar ook gelet op de gemotiveerde betwisting van zijn stellingen door de vrouw, heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij in 2007 en ook nu uit zijn werkzaamheden als juridisch adviseur minder dan € 1.000,- netto per maand aan inkomen heeft, terwijl het op zijn weg had gelegen daarop betrekking hebbende, volledige stukken te overleggen. De door de man overgelegde jaaropgaven van 2007 geven geen uitsluitsel over zijn inkomsten als zelfstandig adviseur. Dat geldt evenmin voor de aangifte en aanslag inkomstenbelasting van de man over 2007, nu daarin in het geheel geen inkomsten uit hoofde van het juridisch adviseurschap zijn verantwoord, in weerwil van het feit dat vaststaat dat de man in 2007 als juridisch adviseur is opgetreden. Een toereikende verklaring daarvoor ontbreekt. Door de vrouw is haar stelling dat de man als juridisch adviseur € 3.000,- per maand verdient echter ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt niet dat de man werkzaamheden verricht(te) die tot een zodanig inkomen zouden kunnen leiden. Zowel bij de vaststelling van de behoefte als de draagkracht gaat het hof derhalve, evenals de rechtbank, uit van een netto inkomen aan de zijde van de man van € 1.000,- per maand. 4.4. Voorts zijn in geschil de inkomsten uit verhuur die de man zou hebben ter zake van zijn vermogen bestaande uit (een aandeel in) de eigendom van enkele panden. De man is eigenaar van een woning te Amsterdam waarvan de WOZ-waarde € 549.500,- bedraagt. De man stelt dat dit appartement ten tijde van het uiteengaan van partijen niet werd verhuurd. Eerst vanaf februari 2008 (tot en met december 2008) werd deze woning verhuurd voor € 1.900,- per maand. De lasten bedragen € 1.343,- per maand. Sinds mei 2012 wordt de woning verhuurd voor € 1.750,- per maand. Verder bezat de man samen met twee anderen een appartement in Rotterdam. Naar zijn zeggen betrof dat een studentenwoning en is hij daarvan geen eigenaar meer en heeft hij nooit huurinkomsten ontvangen. Tot slot is hij voor een kwart eigenaar van een woning in Nijmegen die hij gezamenlijk met andere familieleden heeft geërfd en waarvan de WOZ-waarde € 678.000,- bedraagt. Deze woning wordt niet verhuurd, aldus de man, maar is wel bewoond (geweest) door familieleden. 4.5. De vrouw betoogt dat de ruime, gemeubileerde woning in het centrum van Amsterdam vanaf de verhuizing van partijen in 2001 (tot dat jaar bewoonden partijen de woning) steeds verhuurd is geweest aan met name expats. Zij legt een uitdraai van www.funda.nl over waaruit volgens haar blijkt dat de woning verhuurd was voor € 3.200,- per maand. Volgens de vrouw is de woning in Rotterdam, waarvan de onderhandse taxatiewaarde € 45.000,- bedraagt, nog steeds voor 1/3 deel eigendom van de man en bedragen de inkomsten uit verhuur € 380,- per maand waarvan de man 1/3 deel ontvangt. Het aandeel van de man in de inkomsten uit verhuur van de woning in Nijmegen schat zij op € 750,- per maand. Indien geen rekening wordt gehouden met inkomsten uit verhuur dient rekening te worden gehouden met een rendement van 4% over de waarde van (het aandeel van de man in) de woningen, aldus de vrouw. 4.6. Het hof acht het redelijk om, nu door geen van beide partijen voldoende duidelijkheid over de inkomsten van de man in de relevante periodes kan worden gegeven, zowel bij de bepaling van de behoefte als van de draagkracht uit te gaan van een fictief rendement van 4% over de waarde van de (aandelen van de man in de) woningen te Amsterdam, Rotterdam (voor de behoefte) en Nijmegen van respectievelijk € 549.500,-, € 15.000,- en € 169.500,-, derhalve in totaal € 734.000,-. In het licht van zijn alimentatieverplichting is niet acceptabel dat de man voor deze panden, die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, slechts kosten stelt te maken. Voor zover de man de woningen niet had dan wel heeft verhuurd, heeft hij onvoldoende inzicht gegeven in de redenen waarom hij dat niet heeft gedaan. Bij de bepaling van de draagkracht van de man laat het hof de woning te Rotterdam buiten beschouwing. Met het overleggen van de verklaringen van zijn twee (voormalige) mede-eigenaars is voldoende aannemelijk gemaakt dat de man sinds de echtscheiding daarvan geen (economisch) mede-eigenaar meer is. 4.7. De vrouw heeft voorts gesteld dat de man inkomsten uit de verhuur van een parkeervergunning heeft behorend bij de woning in Amsterdam. Na aftrek van de kosten resteert € 216,50 per maand, aldus de vrouw. De man heeft deze inkomstenbron betwist. Het hof zal voornoemd bedrag meenemen, zowel in het kader van de behoefte als de draagkracht. Nu de man heeft erkend deze parkeervergunning te hebben en vaststaat dat hij zelf niet in Amsterdam woont, gaat het hof ervan uit dat de parkeerplek, die in het centrum van Amsterdam ligt, is verhuurd dan wel verhuurd had kunnen zijn geweest en de man zich daarmee inkomsten kon verwerven, hetgeen van hem gezien zijn kinderalimentatieverplichting mocht worden verwacht. (…) 4.12. Op grond van het voorgaande kan de behoefte van de kinderen worden bepaald. Het netto gezinsinkomen bestond in 2007 uit het inkomen van de vrouw van € 1.764,- netto per maand inclusief vakantiegeld - zoals in eerste aanleg is komen vast te staan -, de inkomsten van de man als juridisch adviseur van € 1.000,- netto per maand, de inkomsten uit rendement van € 29.360,- per jaar, rekening houdend met de belastingheffing in box 3 vermogensbelasting en de inkomsten uit verhuur van de parkeervergunning van € 216,50 per maand, derhalve in totaal € 5.427,- netto per maand. Op grond daarvan komt het hof evenals de rechtbank tot een behoefte van [kind] en [kind 2] van € 1.190,- per maand in 2007 en geïndexeerd € 1.304,- per maand in 2011. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen moet die behoefte vanwege de geldende co-ouderschapregeling nog op de gebruikelijke wijze worden verhoogd, hetgeen leidt tot een behoefte van € 770,- per kind per maand.” 2.10 Subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 klagen met rechts- en motiveringsklachten in wezen dat het hof bij de vaststelling van de behoefte aan kinderalimentatie niet uit had mogen gaan van wat de man aan inkomsten uit arbeid en vermogen had kùnnen verwerven, van ficties derhalve, omdat iets dat niet werkelijk is geweest geen behoefte kan scheppen. Althans is het uitgaan van deze ficties voor de benadering van de behoefte niet toereikend gemotiveerd volgens de klachten. Subonderdeel 2.1.1 heeft betrekking op rov. 4.6 en 4.12 en ziet materieel op het door het hof aangenomen fictieve rendement van 4% op (het aandeel van de man in) de woningen in Amsterdam, Rotterdam en Nijmegen. Subonderdeel 2.1.2 ziet op de door het hof in rov. 4.7 en 4.12 aangenomen verhuurinkomsten van de parkeerplaats in het centrum van Amsterdam met als subklacht dat niet inzichtelijk is hoe het hof aan de hoogte van het aangenomen huurbedrag per maand komt. 2.11 De klachten falen. Wat het hof hier doet, is nu typisch roeien met de wel door partijen verschafte riemen in de hiervoor bedoelde zin. Dat is de door het hof getrokken consequentie uit het niet verschaffen van de vereiste duidelijkheid over de inkomenspositie van de man. Het hof motiveert dat toereikend. Omdat de man en de vrouw allebei deze duidelijkheid niet verschaffen, wordt zowel voor de behoefte als de draagkracht door het hof voor wat het “vastgoed-vermogen” betreft uitgegaan van de fiscale rekenregel van een fictief rendement van 4% over de WOZ-waarde van de onroerende zaken van de man, zoals bij box III inkomstenbelasting ook gebeurt. De vrouw stelt dat de woningen verhuurd waren, de man betwist dat; die posities worden door het hof samengevat in rov. 4.4 en 4.5.

Het hof acht verhuur aannemelijk en die inkomsten hebben volgens het hof de behoefte tijdens de samenwoningsperiode mede bepaald. Anders gezegd: Het hof achtte onaannemelijk dat de man hieruit geen inkomen genoot en vond de inkomsten uit die woningen dus niet fictief, maar kon de hoogte van die inkomsten niet precies vaststellen en heeft daartoe een fictie gehanteerd. Dat is het gevolg van het niet voldoende openheid van zaken gegeven over deze exploitatie van vermogen door de man. Als deze woningen, met een opgetelde WOZ-waarde van bijna driekwart miljoen euro, al niet verhuurd zijn geweest, dan heeft de man volgens het hof onvoldoende inzicht gegeven in de redenen waarom dat niet is gebeurd (vgl. rov. 4.6) – een aan de feitenrechter voorbehouden constatering die bepaald niet onbegrijpelijk is. 2.12 Hetzelfde laken een pak met de parkeervergunning behorend bij het appartement van de man in het centrum van Amsterdam, van welke woning volgens het hof onaannemelijk is, dat deze niet verhuurd was, zo zagen we hiervoor. Het hof overweegt in rov. 4.7 dat de vrouw heeft gesteld en de man betwist dat hij inkomsten uit verhuur van deze parkeervergunning heeft gehad. Het hof vervolgt dat de man wel heeft erkend deze parkeervergunning te hebben en dat hijzelf niet in Amsterdam woonde, zodat het hof er van uitgaat dat deze parkeerplek is verhuurd dan wel verhuurd had kunnen zijn. Het hof begroot de hoogte van deze huur op € 216,50 per maand. Dat gebeurt aan de hand van door de vrouw verschafte en door de man niet als zodanig voldoende steekhoudend bestreden gegevens. Dat bedrag is niet onredelijk voor een parkeerplaats in het centrum van Amsterdam. Het is ook een realiteit dat dergelijke verhuur, hoewel formeel niet toegestaan, zoals de klacht nog vergeefs aanvoert, in de praktijk wel plaatsvindt. Deze benadering van het hof wordt zodoende opnieuw ingegeven door het feit dat de man geen (volledige) inzage geeft in zijn relevante financiële situatie. De klacht dat het hof van een fictieve inkomstenbron is uitgegaan, mist ook hier volgens mij feitelijke grondslag. 2.13 Voor zover subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 niet opgaan, klagen subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 – kort gezegd – dat niet mag worden uitgegaan van een fictief rendement van 4% op het vermogen van de man. Op de woning in Amsterdam moet ten minste de hypotheekschuld in mindering worden gebracht en de (maandelijkse) werkelijk door de man gemaakte kosten. Het is volgens de klacht een feit van algemene bekendheid dat wanneer die hypotheeklasten en/of kosten niet worden voldaan, de schuldeisers zich zullen verhalen op de bewuste onroerende zaak. Het hof heeft dat volgens de klacht in de rov. 4.6 en 4.7 hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, danwel is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Dat geldt volgens de klacht temeer nu het hof ten aanzien van de fictieve huuropbrengst uit de parkeervergunning wel eerst de kosten in mindering brengt. Subonderdeel 2.1.4 voegt daar aan toe dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 4.6 aldus moet worden begrepen dat die 4% moet worden gerealiseerd bovenop de kosten die de man moet maken, dat dat dan – zeker zonder nadere toelichting, die ontbreekt – evenzeer onbegrijpelijk is. Het zijn volgens de klacht inkomsten die de man in redelijkheid niet kon verwerven. Nu een rendement van 4% tegenwoordig al onhaalbaar is, geldt dat zeker in een situatie waarbij 4% overblijft na aftrek van maandelijkse lasten en 1,2% vermogensrendementsheffing, aldus nog steeds de klacht. 2.14 Ook deze klachten gaan niet op. Ik kan daar na het voorgaande kort over zijn. De 4% fictie is door de vrouw in subsidiaire sleutel geopperd, zoals het hof in rov. 4.5 laatste alinea overweegt. Het hof gaat ervan uit dat de man in elk geval een nettobedrag van afgerond (€ 29.360,- per jaar : 12 =) € 2.447,- per maand aan inkomsten heeft ontvangen in 2007 uit de bij hem in (mede)eigendom zijnde woningen. Deze schatting is aanzienlijk lager dan de door de vrouw gestelde huurinkomsten van de man van in totaal (€ 3.200,- + € 380,- + € 750,- =) € 4.330,- per maand. De omstandigheid dat deze schatting door het hof de man onwelgevallig is, waarbij volgens hem ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de bijbehorende (hypotheek- en overige) lasten en het economisch klimaat, maakt het oordeel niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin. Dat is de uit hoofde van art. 21 Rv gesanctioneerde consequentie van het niet voldoende open kaart spelen door de man (en het niet voldoende onderbouwen van de gestelde hogere inkomsten van de man door de vrouw, zo voeg ik daar aan toe, dat is namelijk de keerzijde van de medaille). Het hof had de (beleids)vrijheid om de inkomsten op deze wijze te schatten bij de geschetste stand van het partijdebat. De man heeft ruimschoots gelegenheid gehad om gegevens te verschaffen die een meer precieze benadering door het hof mogelijk zouden hebben gemaakt. In de schatting van het rendement uit vermogen van de man ligt overigens besloten dat rekening is gehouden met (althans enige) lasten. Dat volgt bijvoorbeeld uit rov. 4.12, waarin staat dat het hof bij de inkomsten uit rendement rekening heeft gehouden “(…) met de belastingheffing in box 3 vermogensbelasting (…)”. Dat rekening moest worden gehouden met een hypotheekschuld voor het Amsterdamse appartement vormt een ontoelaatbaar novum in cassatie, aangezien dat niet eerder in deze vorm is aangevoerd, zoals het verweerschrift in cassatie zijdens de vrouw onder 15 op p. 5 terecht aanvoert. De klacht verliest verder uit het oog dat het hof zich bij het vaststellen van de hoogte van de ontvangen vergoeding voor de parkeervergunning kon baseren op het door de vrouw gestelde en door de man als zodanig niet bestreden bedrag van € 216,50, waarop de kosten van de vergunning al in mindering waren gebracht. 2.15 Subonderdeel 2.1.5 klaagt over het meewegen bij de behoeftebepaling van een inkomen van de man als juridisch adviseur van € 1.000,- netto per maand. Dat is volgens de klacht onjuist en onbegrijpelijk, omdat ook hier geldt dat voor de behoefte bepalend is wat er daadwerkelijk aan gezinsinkomen was en niet wat het hof als hypothetisch feitelijke grondslag vaststelt. De klacht wijst erop dat de man in zijn verweerschrift ook stelt dat hij vóór 2007 wat kleine bedragen voor advies heeft ontvangen – en niet in 2007 – en dat hij in 2007 pro deo optrad voor zijn broer en dat er in dat jaar verder geen inkomsten waren door advieswerk, zodat hiervan ook niets is terug te vinden in zijn IB-aangifte en -aanslag 2007. De minieme inkomsten uit andere omliggende (niet-relevante) jaren zijn volgens de klacht aangetoond en wijzen bepaald niet op een adviseursinkomen van de man van € 1.000,- netto per maand. 2.16 Ook deze klacht slaagt niet. Hetzelfde patroon als hiervoor dient zich aan. Voor zover hierin net als in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 geklaagd wordt dat voor de behoefte geen fictieve elementen mogen worden meegenomen, faalt het op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden. Verder heeft het hof kennelijk ongeloofwaardig gevonden dat de man zo weinig zou hebben verdiend als juridisch adviseur als hij aangeeft. In cassatie staat als onbestreden vast dat de man inkomsten genereerde met dit werk (rov. 2.3). Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat uit de door de man gegeven uiteenzetting van zijn arbeidsverleden blijkt dat hij ook in 2007 als juridisch adviseur werkzaamheden had. Dat in combinatie met de gemotiveerde betwisting van de vrouw dat hij nauwelijks advieswerk verrichtte, maakt dat de man volgens het hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2007 (en daarna) met dit werk minder dan € 1.000,- netto per maand verdiende. Het had op zijn weg gelegen daarop betrekking hebbende stukken in het geding te brengen.

Het hof is ook hier tot een schatting overgegaan en heeft daarbij aangesloten bij het door beide partijen bestreden oordeel van de rechtbank die dit inkomen van de man heeft geschat op € 1.000,- netto per maand. Nu betrouwbare gegevens over deze inkomsten ontbreken – de vrouw heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen hoger lag en de man heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat dat lager was – kon en mocht het hof dit zo schatten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van stellingen van partijen, door het hof samengevat in rov. 4.2. Het oordeel is voor het overige verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden getoetst. Voor zover het onderdeel een herbeoordeling beoogt, verliest het uit het oog dat daarvoor in cassatie geen plaats is. Draagkracht 2.17 Bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige heeft de rechter een zelfstandige taak. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter daarin in hoge mate vrij en mag hij rekening houden met alles wat de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst aan inkomsten kan verwerven. 2.18 Voor de bespreking van onderdeel 2.1 is van belang wat Uw Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8928, NJ 2009, 2: “3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt dat de opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, in haar algemeenheid niet juist is; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien. (Vgl. HR 23 januari 1998, nr. 8987, NJ 1998, 707.) Dit alles geldt ook voor verminderingen van inkomen uit vermogen en, waar de financiële draagkracht van een alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald (HR 1 februari 2002, nr. R01/082, NJ 2002, 184), ook voor verminderingen van zijn vermogen.” 2.19 Subonderdelen 2.1.6 – 2.1.8 zijn gericht tegen rov. 4.3, 4.6 – 4.7 en 4.15 – 4.17 (en het dictum) van de bestreden beschikking. Rov. 4.3 en 4.6 – 4.7 zijn hiervoor in 2.9 al weergegeven. In rov. 4.15 – 4.17 heeft het hof overwogen: “4.15. Vervolgens dient de draagkracht van partijen te worden beoordeeld. In het kader van de vaststelling van zijn draagkracht heeft de man een aflossing van € 500,- per maand opgevoerd op een schuld van € 24.000,- ter zake van de uitkoop van de vrouw uit de voormalig echtelijke woning. Hij heeft dit geld geleend van een vriend, [betrokkene]. De vrouw heeft erkend dat de man haar heeft uitgekocht, maar hij heeft hiervoor zijn spaargeld aangewend, aldus de vrouw. 4.16. Bij de bepaling van de draagkracht van de man zal geen rekening worden gehouden met de gestelde aflossing op een lening van [betrokkene], omdat de man, tegenover de stelling van de vrouw, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij dit bedrag uit zijn spaargeld heeft voldaan dan wel had kunnen voldoen. Ook op dit punt heeft de man, doordat hij geen complete financiële gegevens heeft overgelegd, zijn standpunt onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde stukken blijkt immers dat er onder meer sprake is van internetsparen (in 2007 maar ook nog in 2011 en 2012), maar er is geen zicht op de totale omvang van het vermogen van de man. Derhalve houdt het hof het ervoor dat de man over voldoende vermogen heeft beschikt om voornoemde lening af te lossen. 4.17. Voor het overige houdt het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening met hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van zijn werkzaamheden als juridisch adviseur, het rendement in verband met zijn eigendom van de woningen in Amsterdam en Nijmegen en de inkomsten uit verhuur van de parkeervergunning, alsmede de onder 2.3. vermelde financiële gegevens. Op de man rust een inspanningsverplichting ten minste dat inkomen te verdienen en voorts financieel orde op zaken te stellen ten aanzien van zijn vermogensbestanddelen, gezien zijn alimentatieverplichting jegens zijn kinderen. Op grond hiervan komt het hof, rekening houdend met het fiscaal voordeel, aan de zijde van de man uit op een draagkracht van € 650,- per maand. Nu tegen de vaststelling van de draagkracht van de vrouw, anders dan de beweerde, reeds besproken inkomsten als zangeres en voor het laten optreden van de kinderen als model, verder geen grief is gericht, stelt het hof de draagkracht van de vrouw in overeenstemming met de bestreden beschikking vast op € 167,- per maand. Voor zover de man bedoeld heeft te stellen dat de vrouw extra inkomsten heeft vanwege de autokostenvergoeding die zij van haar werkgever ontvangt, gaat het hof ervan uit dat deze vergoeding haar kosten dekt. Ook met een eenmalige belastingteruggave houdt het hof in dit verband geen rekening. De totale draagkracht van partijen is onvoldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat het hof niet aan een draagkrachtvergelijking toekomt. De conclusie is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel ten dele slaagt.

De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en voor het overige wordt beslist als volgt.” 2.20 Subonderdeel 2.1.6 stelt voorop dat het hof voor de draagkracht niet alleen rekening kan houden met het daadwerkelijk inkomen van een alimentatieplichtige, maar ook, onder omstandigheden, met wat de alimentatieplichtige redelijkerwijs zou kunnen verdienen. In reactie op het verweer van de vrouw om de 4% rendementsnorm te hanteren heeft de man meegedeeld dat hij ernstig in de financiële problemen zou komen wanneer bij het vaststellen van een bijdrage rekening zou worden gehouden met een dergelijk fictief inkomen. Dit kan, ambtshalve rechtsgronden aanvullend, volgens de klacht niet anders worden begrepen dan dat de man heeft aangevoerd dat hij aldus onder 90% van het bestaansminimum terechtkomt. In zo’n geval moet worden onderscheiden tussen twee situaties: is sprake van voor herstel vatbaar inkomensverlies of niet. In het eerste geval mag alimentatie op grond van fictieve draagkracht worden opgelegd, maar in het tweede geval alleen als daarmee niet onder de grens van 90% van het bestaansminimum wordt gekomen. De klacht voert onder i aan dat onvoldoende kenbaar aandacht is geschonken aan de vraag of van voor herstel vatbaar inkomensverlies sprake is. Voor zover het hof heeft bedoeld dat er van voor herstel vatbaar inkomensverlies sprake is, kleeft er volgens sub-subonderdeel ii een motiveringsgebrek aan ’s hofs oordeel, omdat gelet op de stellingen van de man over het niet meer kunnen dragen van de lasten voor het Amsterdamse appartement, het te koop staan daarvan (met meer kans op succes in onverhuurde staat) en van zijn huis in Assendelft en het “op slot zitten” van de woningmarkt, zonder (ontbrekende) motivering niet valt te begrijpen dat sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies. Hetzelfde geldt volgens het onderdeel voor het oordeel van het hof met betrekking tot de parkeervergunning. 2.21 Subonderdeel. 2.1.7 voert iets soortgelijks aan over ’s hofs oordeel over het adviseursinkomen van minstens € 1.000,- netto per maand en het rendement over het vastgoedvermogen, met een subklacht over het rendement over het aandeel van de man in het huis in Nijmegen. De klacht komt erop neer dat ook voor de draagkracht het hof niet zomaar mag uitgaan van fictief rendement en voor wat het Nijmeegse huis betreft de man het er niet zelfstandig toe kan leiden dat er 4% rendement per jaar wordt verkregen. 2.22 Subonderdeel 2.1.8 klaagt nu in de sleutel van de draagkrachtbenadering met rechts- en motiveringsbezwaren tegen een 4% rendement van de WOZ-waarde, waarbij buiten beschouwing wordt gelaten de kosten die daar per perceel tegenover staan alsook 1,2% vermogensrendements-heffing. Het gaat volgens het subonderdeel niet om liquide vermogen, maar om percelen die bezwaard zijn met hypotheken en waartegenover maandelijkse kosten staan. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat die 4% moet worden gerealiseerd bovenop de kosten die hij moet maken, dan is dit volgens de klacht onbegrijpelijk; het zijn geen inkomsten die de man zich in redelijkheid kan verwerven. Ten slotte klaagt het subonderdeel op overeenkomstige wijze als bij de behoeftebepaling over het meenemen van de verhuur van de parkeervergunning bij de draagkrachtbepaling. 2.23 Ook over deze klachten kan ik na het voorgaande kort zijn. Subonderdelen 2.1.6-2.1.8 gaan uit van een verkeerde lezing van de beschikking van het hof, zodat deze feitelijke grondslag missen. Het hof is niet uitgegaan van fictief inkomen van de man uit arbeid en vermogen, maar heeft het reëel geachte inkomen bepaald aan de hand van schattingen, waartoe het hof is gekomen door het niet voldoende openheid van zaken geven door de man over zijn financiële positie. Dat kon op grond van art. 21 Rv, zo werd hiervoor gezien. Daarom heeft het hof de draagkrachtbepaling ook niet in de sleutel van wel of niet voor herstel vatbaar inkomensverlies gegoten, zoals de klacht ten onrechte aanvoert. De in subonderdeel 2.1.6 aangedragen jurisprudentie is op deze zaak dan ook niet van toepassing. Het hof hoefde niet toe te komen aan toetsing aan bedoelde 90% norm. Voor het overige falen de klachten op de gronden aangegeven bij de bespreking van subonderdelen 2.1.1 – 2.1.5. 2.24 Onderdeel. 2.2 is gericht tegen rov. 4.15 – 4.17, hiervoor weergegeven in 2.19. 2.25 Subonderdeel 2.2.1 voert aan dat het slagen van klachten uit onderdeel 2.1 ook de rov. 4.15-4.17 moet raken, omdat die voortbouwen op rov. 4.3-4.7 en 4.12. Nu onderdeel 2.1 niet kan slagen, faalt dit onderdeel eveneens. 2.26 Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.16 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de aflossing van € 500,- per maand door de man op een lening van € 24.000,- buiten beschouwing te laten bij de draagkrachtbepaling. Deze lening is aangegaan met Smits om de vrouw uit te kopen bij de verdeling van de woning waarin werd samengewoond (zodat de kinderen met de man in dat huis konden blijven wonen). Het hof doet dat met de overweging dat de man over voldoende middelen zou hebben beschikt om de lening af te lossen, maar dat is volgens de klacht geen geldige reden om geen rekening te houden met deze aflossing. Uit (o.a.) HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843, NJ 2008, 402 volgt volgens de klacht dat voor het in aanmerking nemen van een schuld bij de bepaling van de draagkracht niet is vereist dat op deze schuld wordt afgelost. In het verlengde daarvan mag het hof volgens de klacht evenmin een schuld waar wel op wordt afgelost buiten beschouwing laten op de enkele grond dat het hof ervan uitgaat dat de man over voldoende vermogen heeft beschikt om de lening af te lossen. 2.27 Uitgangspunt is dat in beginsel alle redelijke uitgaven van de onderhoudsplichtige van invloed zijn op zijn draagkracht. Uw Raad heeft in zijn beschikking van 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9872, RvdW 2011, 803, rov. 3.3.2, onder aanhaling van HR 7 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB9855, NJ 1985, 719 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843, NJ 2008, 402, overwogen dat voor het in aanmerking nemen van een schuld niet is vereist dat op de schuld wordt afgelost. 2.28 Subonderdeel 2.2.2 faalt. De rechtsklacht gaat niet op, aangezien het hof niet heeft overwogen dat de schuld van de man niet wordt meegenomen in de draagkrachtberekening omdat op deze schuld niet wordt afgelost. De motiveringsklacht berust op een te beperkte lezing van rov. 4.16. Het hof heeft daarin geen rekening gehouden met de door de man gestelde aflossing op de lening, omdat de man volgens het hof onvoldoende gemotiveerd de stelling van de vrouw heeft weersproken dat hij dit bedrag uit zijn spaargeld heeft voldaan dan wel had kunnen voldoen. Dat is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel en volgens mij niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hier namelijk andermaal overwogen dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële omstandigheden: uit de door de man (wel) overgelegde stukken volgt dat onder meer sprake is van internetsparen, maar de man heeft geen inzicht verschaft in de omvang van zijn vermogen. 2.29 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof in rov. 4.17 heeft miskend dat de belasting- en premievrije kilometervergoeding maximaal € 0,19 per kilometer bedraagt, zodat de door de vrouw ontvangen autokostenvergoeding van € 0,65 per kilometer van haar werkgever bovenmatig is (verkapt nettoloon). De vrouw had moeten onderbouwen – wat niet is gebeurd – dat er bijzondere kosten worden gemaakt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom het hof ervan uitgaat en mocht uitgaan dat het hier om een kostendekkende vergoeding gaat, aldus het subonderdeel. 2.30 Dit betoog gaat ook niet op.