ECLI:NL:PHR:2013:2022

[verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 15 februari 2012 door het Gerechtshof te ‘s Gravenhage wegens “Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en “In strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op die verstrekking of tegemoetkoming danwel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming” veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen hechtenis en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren. 2. Namens verzoeker heeft mr. J.T.C.M. Crepin, advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt erover dat de dagvaarding in hoger beroep niet geldig betekend was althans verdachte niet heeft bereikt en het Hof ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden nu de verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht. 4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 februari 2012 houdt onder meer het volgende in: “De verdachte, gedagvaard als:[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946,adres: [a-straat 1] te [woonplaats],is niet ter terechtzitting verschenen. De raadsman van de verdachte, mr. P.E. van Zon, advocaat te Amsterdam, is evenmin verschenen. Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte. De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De voorzitter maakt melding van een binnengekomen faxbericht van de raadsman, d.d. 15 februari 2012, inhoudende een verzoek, gedaan door de raadsman van de verdachte, tot aanhouding van de behandeling van de zaak.De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de behandeling van de zaak. De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen. Uit het faxbericht van de raadsman blijkt dat de verdachte na herhaaldelijke verzoeken daartoe geen contact met zijn raadsman heeft opgenomen. Er is niets dat er op wijst dat de raadsman in de nabije toekomst wel contact met de verdachte zal kunnen hebben. Evenmin is aangegeven dat en waarom de verdachte niet ter terechtzitting kan verschijnen. Gelet hierop en alle daarvoor in aanmerking komende belangen afwegende, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging, is het hof van oordeel dat het belang bij een spoedige berechting en een goede organisatie van de rechtspleging in dit geval prevaleert boven het belang van de verdachte om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn.” 5. Het ter terechtzitting besproken faxbericht van de raadsman houdt onder meer het volgende in: “Met referte aan bovengenoemde zaak bij u bekend onder vermeld parketnummer zal op 15 februari aanstaande te 10.00 uur de inhoudelijke behandeling bij uw Gerechtshof plaatshebben.In verband daarmee bericht ik u dat na herhaaldelijke verzoeken contact met mij op te nemen ik niets van [verdachte] heb mogen vernemen.Gelet op het voorgaande is het mij dan ook niet duidelijk of [verdachte] nog mijn rechtsbijstand wenst en zal ik dan ook niet bij de zitting op genoemde datum aanwezige zijn. Ik geef u in overweging de zaak aan te houden opdat [verdachte] in de gelegenheid wordt gesteld een en ander met mij te bespreken danwel een nieuwe advocaat in de arm te nemen.” 6. Naar aanleiding van de klacht dat de dagvaarding in hoger beroep niet rechtsgeldig betekend zou zijn, merk ik het volgende op. 7. Op 16 december 2011 is getracht de dagvaarding in hoger beroep uit te reiken op het adres [a-straat 1] [woonplaats]. Blijkens de aan de akte van uitreiking bevestigde “ID-staat SKDB” van 9 januari 2012 was dit adres vanaf 8 februari 2011 tot in ieder geval 5 dagen na de datum van de poging tot uitreiking, het GBA-adres van de verdachte. De dagvaarding is naar ik uit de akte uitreiking opmaak niet uitgereikt omdat volgens mededeling aan de postbode van degene die zich op het aangetroffen adres bevond de geadresseerde daar niet woont noch verblijft. De dagvaarding is vervolgens op 9 januari 2012 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank die een afschrift van de dagvaarding heeft verzonden aan het hiervoor genoemde adres in Rotterdam. Dit is overigens ook het adres dat op de akte rechtsmiddel is opgegeven. Tot aanhouding van de zitting omdat de betekening van de appeldagvaarding niet rechtsgeldig zou zijn geweest was het Hof dan ook niet gehouden. 8. Dan de klacht omtrent de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de zitting om de verdachte in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. 9. In de toelichting op het middel wordt onder aanhaling van Straatsburgse jurisprudentie de stelling betrokken dat als niet blijkt van een betekening van de dagvaarding in hoger beroep in persoon en aan de stukken van het geding aanwijzingen kunnen worden ontleend dat verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, de rechter het onderzoek dient te schorsen, om de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen. 10. Ik kan uit de hierboven aangehaalde overwegingen van het hof, op grond waarvan het verzoek tot aanhouding is afgewezen niet opmaken dat het hof heeft aangenomen dat verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. 11. Het Hof heeft het hierboven weergegeven faxbericht van de raadsman opgevat als een verzoek tot aanhouding en hierbij een belangenafweging gemaakt overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad waarvan de standaardoverweging luidt: “Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.” 12. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het aanhoudingsverzoek niet blijkt dát de verdachte aanwezig wil zijn, niet blijkt wat de reden voor afwezigheid was en voorts niet blijkt op welke termijn de verdachte dan wel ter terechtzitting zou kunnen verschijnen en de verdachte hoewel daartoe verzocht ook geen contact met zijn raadsman heeft opgenomen. 13. De vraag die vervolgens rijst is of het hof, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de op het spel staande belangen op een juiste wijze heeft afgewogen zonder daarbij het recht van verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM te schenden. 14. Het aanwezigheidsrecht is niet absoluut en volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verdachte die verhinderd is om te verschijnen niet altijd aanspraak maken op een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. 15. Ook het EHRM heeft in zijn jurisprudentie een zekere verantwoordelijkheid gelegd bij de verdachte om inspanningen te verrichten op de zitting aanwezig te zijn. Zo nam het EHRM in de zaak van De Groot tegen Nederland aan dat het recht op een eerlijk proces niet was geschonden nu De Groot zelf hoger beroep had ingesteld, hij mocht verwachten dat hij op enig tijdstip een dagvaarding in hoger beroep mocht verwachten.

In zijn overwegingen betrok het EHRM dat de behandeling in eerste instantie op tegenspraak in aanwezigheid van De Groot had plaatsgevonden, de justitiële autoriteiten voldoende inspanningen hadden verricht om hem op het juiste adres voor de zitting in hoger beroep te dagvaarden, ook al was het niet gelukt om dit in persoon te doen en zijn raadsman op de zitting de verdediging had gevoerd zonder bezwaar te maken tegen de behandeling van de zaak in zijn afwezigheid en zonder dat hij om aanhouding had verzocht om zijn aanwezigheid te bewerkstelligen. 16. De zaak De Groot is in casu relevant omdat de feiten in die zaak gelijkenis vertonen met onderhavige zaak. Ook in onderhavige zaak heeft verdachte zelf het hoger beroep ingesteld en is de appeldagvaarding geldig maar niet in persoon betekend. Maar er zijn ook twee essentiële verschillen: onderhavige zaak is in eerste aanleg bij verstek afgehandeld (na een overigens geldige betekening van de dagvaarding, maar ook niet in persoon) en in onderhavige zaak heeft de raadsman van verdachte de verdediging niet gevoerd, maar heeft slechts om aanhouding gevraagd. 17. Nu heeft de Hoge Raad het aanwezigheidsrecht ook in gevallen waarin in twee instanties bij verstek was recht gedaan, nadat de dagvaarding twee maal niet in persoon was betekend, niet geschonden geacht. 18. In de literatuur zijn vraagtekens gezet bij de vraag of deze benadering in overeenstemming is met de rechtspraak van het EHRM op grond van art. 6 EVRM. Dat hangt samen met de voorwaarde die het EHRM stelt dat een verdachte, waarvan niet is vastgesteld dat hij ondubbelzinnig afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan of zich aan een berechting wil onttrekken, na een berechting bij verstek, in ieder geval een gelegenheid moet hebben een hernieuwde berechting ten gronde te verkrijgen (fresh determination of the merits of the charge) met gelegenheid tot uitoefening van zijn verdedigingsrechten. In dat verband merken Keulen en Knigge op: “ dat een berechting bij verstek in hoger beroep in Nederland nauwer steekt dan in eerste aanleg. De verdachte heeft in eerste aanleg namelijk bijna steeds recht op hoger beroep, en daarmee op een fresh determination van zijn zaak. In hoger beroep heeft de verdachte alleen recht op cassatie, waarbij van een nieuwe berechting geen sprake is. Daarom is hier de vraag of, als van afstand van recht geen sprake is, de ‘eigen schuld’ van de verdachte een berechting in diens afwezigheid kan rechtvaardigen. Die vraag klemt als de zaak in eerste aanleg ook al bij verstek is behandeld.” 19. Ook Corstens & Borgers merken naar aanleiding hiervan op: “Desalniettemin kan het gebeuren dat de verdachte zowel van de berechting in eerste instantie als van die in hoger beroep niet op de hoogte is geweest. Dat lijkt strijdig met het uitgangspunt dat de verdachte er recht op heeft in eigen tegenwoordigheid te worden berecht. Alleen indien in het concrete geval de afdoening van de zaak anders volkomen zou worden gefrustreerd, mag de verdachte die onbekend is met de zittingen bij verstek worden berecht. Van een dergelijke volkomen frustratie is bijv. sprake bij verjaring” Zij relativeren dit echter vervolgens door te stellen dat de verdachte in Nederland nooit onherroepelijk kan worden veroordeeld voor een misdrijf zonder dat hij van de vervolging weet heeft. Ofwel de verdachte heeft zelf geappelleerd, ofwel het Openbaar Ministerie heeft dat gedaan waarna de zaak pas doorgang mag vinden op grond van art. 409 leden 2 tot en met 4 Sv, als de verdachte op de hoogte is van de vervolging. 20. Het EHRM stelt echter niet als voorwaarde dat een verdachte op enig moment op de hoogte is geweest van de vervolging, maar dat hij na een verstekveroordeling zonder uitdrukkelijke afstand van zijn aanwezigheidsrecht, (alsnog) recht moet kunnen doen gelden op een behandeling van de zaak ten gronde in zijn aanwezigheid. 21. In onderhavige zaak gaat het om een situatie waarbij verdachte in eerste aanleg bij verstek veroordeeld is, daarvan in hoger beroep is gekomen en vervolgens zijn raadsman voorafgaand aan de behandeling van het hoger beroep schriftelijk verzocht heeft de behandeling aan te houden omdat hij geen contact met verdachte kon krijgen. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is de dagvaarding van verdachte in persoon betekend. Het hof heeft niet aangenomen dat verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, maar op grond van een belangenafweging waarbij vooral de voortgang en afwikkeling van de strafzaak tegen verdachte de doorslag heeft gegeven, geoordeeld dat de beroepszaak bij verstek kon worden afgedaan. 22. Nu de verdachte in hoger beroep niet is verdedigd door zijn raadsman (zoals in De Groot tegen Nederland hiervoor aangehaald het geval was) en na de uitspraak in hoger beroep ook geen recht meer kan doen gelden op een behandeling van zijn zaak ten gronde, ben ik van oordeel dat het hof in strijd met art. 6 EVRM en dus met een ontoereikende motivering het verzoek om aanhouding van de raadsman van verdachte heeft afgewezen. Er deed zich immers niet zulk een dringende omstandigheid voor, zoals bijvoorbeeld een dreigende verjaring, dat door aanhouding van de zaak de afwikkeling ervan helemaal zou worden gefrustreerd. Nu verdachte in eerste aanleg bij verstek was veroordeeld zonder dat hij afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, had het hof dit recht in het onderhavige geval zwaarder moeten wegen omdat het hoger beroep de laatste instantie was waar de zaak ten gronde in aanwezigheid van de verdachte had kunnen worden behandeld. Dit dient mijns inziens zwaarder te wegen dan het belang van een spoedige berechting of organisatie van de rechtspleging. 23. Het middel is terecht voorgesteld. 24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.12 e.v. In de cassatieschriftuur wordt verwezen naar de zaken Colozza tegen Italië EHRM 12 februari 1985, NJ 1986,685 en Brozicek tegen Italië EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 25. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR: 1999:ZD1314; HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.38.en meer recent bijvoorbeeld HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5709 Zie G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht 2011, p. 597 en de onder de vorige voetnoot genoemde jurisprudentie. EHRM 23 februari 1999, nr. 34966/97, NJ 1999, 641m.nt. Knigge. In eerste aanleg is de dagvaarding op 25 januari 2006 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank omdat van de verdachte geen woon-of verblijfplaats in Nederland bekend was. Uit het aan de akte van uitreiking bij de dagvaarding gevoegde GBA-overzicht van 21 maart 2006 blijkt dat de verdachte niet gedetineerd was en als “Huidig GBA-adres” staat vanaf 30 september 2005 vermeld: [b-straat 1] [plaats] België. Op de achterkant van de akte van uitreiking staat vermeld dat de griffier een afschrift van de gerechtelijke brief op 25 januari 2006 naar dit Belgische adres heeft verzonden (uit de stukken in het dossier blijkt dat dit aangetekend is gebeurd) en voorts naar het adres [c-straat 1] [plaats] nu dit adres is opgegeven bij gelegenheid van “zijn eerste verhoor in de (…) strafzaak”. Dat betekent dat de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg rechtsgeldig is geweest. Corstens & Borgers a.w. verwijzen op p. 596 naar HR 11 november 1986, NJ 1987, 464 m.nt.ThWvV en HR 9 juni 1987, NJ 1988, 317. EHRM 12 februari 1985, Colozza tegen Italië, nr. 9024/80,, NJ 1986, 685, par. 29 en EHRM 1 maart 2006, Sejdovic tegen Italië, nr. 56581/00, NJ 2006, 661 m.nt. Schalken., par. 26; EHRM 31 januari 2012, Stoyanov tegen Bulgarije, nr. 39206/07, par. 32-34. B.F. Keulen & G.