ECLI:NL:PHR:2013:1547

[betrokkene] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 januari 2012 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 68.186,00,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 61.367,00,-. 2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/00729 P, 12/00728 P en 12/03883 P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen. 3. Namens de betrokkene heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat de veroordeelde geen wederechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen de ‘bewijslast’ onjuist heeft verdeeld en dit verweer ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 5. Op de terechtzitting van het Hof van 20 december 2011 heeft de raadsvrouw van de betrokkene overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het Hof overgelegde pleitnota, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende aangevoerd: “(…) Bewezenverklaarde feiten (art. 36e lid 1 en 2 Sr) (…)Tevens heeft de Rechtbank onder punt 6 van haar motivering van de sanctie overwogen dat ‘zij de rol van verdachte binnen de organisatie van een geringer gewicht acht dan die van enkele andere deelnemers aan de organisatie’. Cliënt wenst vooraf op te merken dat er geen enkele feitelijke onderbouwing is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel daar er noch door de medeverdachten en evenmin door [betrokkene] enige feitelijke verklaring is gegeven. Cliënt was ten tijde van de tenlaste gelegde periode woonachtig aan de [a-straat 1] te Velsen-Noord. Voor alle duidelijkheid, op dit woonadres is geen hennepkwekerij aangetroffen. De recherche baseert zich bij haar berekeningen op de algemene beweringen zoals opgenomen in het rapport van het B.O.O.M. Verdeelsleutel Cliënt persisteert bij zijn standpunt dat volstrekt ten onrechte een (gedeeltelijke) pondsgewijze verdeling op de ontneming wordt losgelaten. De Rechtbank heeft reeds overwogen, in uw strafmaat, dat cliënt 'binnen de organisatie een rol van geringer gewicht speelde dan de andere deelnemers'. Cliënt wijst in dat verband op HR 7 december 2004, JOW 2005, 16. In dat arrest heeft de HR geoordeeld dat de rechter, indien hij niet het voordeel van elk van de daders aanstonds kan vaststellen, op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend, aldus de HR. Pondspondsgewijze toerekening komt dus eerst aan de orde wanneer het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een andere toerekening. In casu is dit niet aan de orde; de Rechtbank heeft overwogen dat [betrokkene 1] een leidende rol in het geheel speelde. Daarnaast zijn er diverse verklaringen (vide pagina 42) dat de familie van [betrokkene 1] allerlei luxe voorhanden was op de Brink, er dure auto's rondreden dit terwijl er geen duidelijke bron van inkomsten aanwezig lijkt te zijn. Bij cliënt is er zelfs geen begin van aanwijzing dat hij meer inkomsten zou hebben dan zijn WAO-uitkering. Ter adstructie moge de verdediging een recent bankafschrift van cliënt overleggen.

6. Het Hof heeft in zijn arrest onder meer als volgt overwogen: “1. Procesgang (…) De veroordeelde [betrokkene] is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 maart 2005 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van: 1. deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;2. medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B. van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Dit vonnis is onherroepelijk. (…) 3. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 3.1. Allereerst wordt opgemerkt dat de tegen de veroordeelde [betrokkene] ingestelde vordering zich – tegen de achtergrond van het feit dat er bij de andere veroordeelden [ten aanzien van wie hierna het een en ander zal worden overwogen] sprake is van verschillende periodes van deelnemen aan de criminele organisatie c.q. medeplegen (van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod) - naar het oordeel van het hof er niet voor leent om tot toepassing van een hoofdelijke veroordeling over te gaan, mede gezien hetgeen overigens in dit arrest nog wordt overwogen. Een en ander (staat) los van de vraag of de in juli 2011 nieuw ingevoerde wettelijke regeling op oudere zaken kan worden toegepast. 3.2. Het hof stelt daarnaast - aangezien de tegen de veroordeelde [betrokkene] ingestelde vordering niet los kan worden gezien van de door het openbaar ministerie tegen de veroordeelden [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 1] ingestelde vorderingen - het navolgende voorop. 3.3. De door het openbaar ministerie tegen de veroordeelden ingestelde vorderingen zijn gestoeld op een uitvoerige onderbouwing in de diverse rapporten betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die rapporten (en derhalve ook het rapport betreffende de omvang wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde [betrokkene]) zijn enerzijds gebaseerd op concrete feiten (onder andere: aangetroffen kwekerijen, aantallen hennepplanten, voorwerpen ten behoeve van het kweken) en anderzijds - bij gebreke van concrete feiten - gegrond op in (onder meer het BOOM rapport van april 2005) neergelegde ervaringsregels. Dit laatste was noodzakelijk omdat de veroordeelden - onder wie ook de veroordeelde [betrokkene] - (destijds) niet, dan wel onvoldoende duidelijk en met argumenten geschraagd hebben verklaard over het door hen in concreto verkregen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 3.4. Gelet op de door het openbaar ministerie gepresenteerde gegevens en berekeningen alsmede de door de rechtbank op de berekening van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel toegebrachte correctie, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel6 1.110.831,72 bedraagt, te weten het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan (€ 1.041.374,07)alsmede een hierbij op te tellen bedrag van € 69.457,65 (het ten aanzien van Brink 17 over de periode van 15 januari 2004 tot en met 23 november 2004 berekende wederrechtelijk verkregen voordeel) welkbedrag ten onrechte niet is opgenomen in de in de rapporten opgenomen totaaltelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en ook niet in de beslissing(en) van de rechtbank. (…) 3.8. De raadsvrouw van de veroordeelde [betrokkene] heeft met betrekking tot dit onderdeel ter terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011 - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat: a. een (gedeeltelijk) pondspondsgewijze verdeelsleutel geen recht zou doen aan de feitelijke gang van zaken, nu de rechtbank in haar vonnis van 21 maart 2005 heeft overwogen dat de veroordeelde 'binnen de organisatie een rol van geringer gewicht speelde dan andere deelnemers', hetgeen voldoende aanknopingspunten zou bieden voor een andere toerekening;b. bij veroordeelde geen begin van aanwijzing is dat hij daadwerkelijk loon heeft gekregen voor zijn timmerwerkzaamheden of dat hij op andere wijze meer inkomsten zou hebben genoten dan zijn WAO-uitkering. De raadsvrouw heeft verzocht de vordering af te wijzen, omdat op geen enkele manier blijkt dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit de hennepplantages. Voorts is nog naar voren gebracht dat de veroordeelde [betrokkene] is veroordeeld wat betreft de periode vanaf 1 december 2003. (…) 3.12. Met betrekking tot de veroordeelde [betrokkene] Het hof is van oordeel dat het verweer van de raadsvrouw dat de veroordeelde [betrokkene] geen vergoeding voor werkzaamheden heeft gekregen in het licht van de eisen die daaraan - gelet op hetgeen hiervoor in de algemene inleiding is overwogen - mogen/moeten worden gesteld onvoldoende concreet is onderbouwd. Van de veroordeelde [betrokkene] had minst genomen mogen worden verwacht dat hij concreet had aangegeven welke werkzaamheden hij waar heeft verricht, in opdracht van wie hij die werkzaamheden heeft verricht en welke (contante) betalingen hij daarvoor heeft ontvangen. De veroordeelde [betrokkene] kan er niet mee volstaan te verwijzen naar zich in het dossier bevindende bankafschriften. Het hof sluit zich aan bij het - in het onherroepelijk geworden - strafvonnis neergelegde oordeel dat de veroordeelde [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen uit de hennepkwekerij gelegen aan het [b-straat 1] te Beverwijk. De rechtbank heeft hierover in haar strafvonnis van 21 maart 2005 overwogen dat hij een belangrijke rol heeft gehad bij het ten behoeve van de organisatie opzetten van de kwekerij. De veroordeelde [betrokkene] is onder andere betrokken geweest bij het zoeken naar een geschikt pand en heeft uitvoerende taken verricht om het pand geschikt te maken voor hennepteelt. Het hof is echter daarnaast van oordeel dat het rapport van 15 december 2005 van de politie Kennemerland, divisie regionale recherche, groep recherche expertise, ten aanzien van de rol van de veroordeelde [betrokkene] met betrekking tot de overige kwekerijen onvoldoende aanwijzingen bevat om ten aanzien daarvan voorshands aan te nemen dat de veroordeelde [betrokkene] in de opbrengst daarvan heeft gedeeld. Gezien een en ander zal bij de schatting van het door de veroordeelde [betrokkene] verkregen voordeel – bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting op grond waarvan het mogelijk zou zijn geweest concreet invulling te geven aan de (daadwerkelijke) rol van de veroordeelde [betrokkene] - ervan worden uitgegaan dat de veroordeelde [betrokkene] ponds/ponds gewijze heeft gedeeld in de opbrengst van [b-straat 1]. Elke andere wijze van verdeling zou gestoeld zijn op gissingen. Het had - om dit te voorkomen – op de weg van de veroordeelde [betrokkene] gelegen openheid van zaken te geven. Het risico van de door hem gekozen proceshouding komt voor zijn rekening. (…) 3.18. Het door de veroordeelde [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel Het hof is - gezien het vorenstaande - van oordeel dat de veroordeelde [betrokkene] wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van (€ 340.930,66 : 5 = € 68.186,13) - afgerond - € 68.186,00, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij vonnis van 21 maart 2005 is veroordeeld.

Het (subsidiaire) verweer van de veroordeelde [betrokkene] inhoudende dat het te ontnemen bedrag naar beneden dient te worden bijgesteld omdat de veroordeelde [betrokkene] gemotiveerd de in het ontnemingsrapport gehanteerde opbrengsten en kosten heeft weersproken vindt zijn weerlegging in de algemene inleiding opgenomen onder 3.3. en 3.4 van dit arrest. Het hof ontleent voornoemde schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.” 7. In de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat ’s Hofs berekening van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot het pand [b-straat 1] te Beverwijk in wezen op twee, mede in de bewijsmiddelen vervatte, aannames berust, te weten dat (i) in dat pand twee oogsten zijn gerealiseerd die tot wederrechtelijk verkregen voordeel van in totaal € 340.930,66 hebben geleid en (ii) dat de betrokkene pondspondsgewijs voor één vijfde heeft meegedeeld in dat voordeel, neerkomende op € 68.186, 13. 8. Wat ‘aanname (i)’ betreft, doelt de steller van het middel klaarblijkelijk op het als bewijsmiddel II gebezigde “Rapport betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene]” van 15 december 2005. In dat rapport is wat betreft de hennepkwekerij [b-straat 1] inderdaad aangenomen dat sprake is geweest van twee oogsten, zij het met dien verstande dat deze aanname is gestoeld op een in de maand februari 2004 gelegen aanvangsdatum, op het aldaar aantreffen van 2.933 hennepplanten op 23 november 2004, op het energieverbruik in de periode van januari 2004 tot 23 november 2004, op de oppervlakten van een zevental kweekruimten in die kwekerij en op het respectievelijke aantal daarin aangetroffen hennepplanten. De aanname van twee oogsten is derhalve niet zomaar een slag in de lucht, maar gebaseerd op verscheidene concrete vaststellingen. Voorts merk ik in dit verband op, dat de raadsvrouw blijkens haar hierboven aangehaalde pleitnota de tot de voornoemde aanname strekkende vaststellingen weliswaar heeft afgedaan als “algemene beweringen”, maar verder dan dit niet is gekomen en in ieder geval (daarmee) de in dat financieel rapport gemaakte berekening van het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel aangaande [b-straat 1] niet (gemotiveerd) heeft bestreden. 9. De ‘aanname (ii)’ ziet niet op de inhoud van bedoeld financieel rapport – in de toelichting op het middel wordt daarom terecht gesproken van “mede” in de bewijsmiddelen vervatte aannames – maar op het oordeel van het Hof dat de betrokkene kan worden gezegd pondspondsgewijs voor één vijfde te hebben meegedeeld in dat voordeel. Hier treedt de kernklacht van het middel inzake de bewijslastverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de betrokkene voor het voetlicht. 10. Met betrekking daartoe dient het volgende te worden vooropgesteld. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat wanneer de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het Openbaar Ministerie en de betrokkene. In het kader van die bewijslastverdeling zal de verdediging tegenover de beredeneerde aanname in het politieverbaal met goed onderbouwde stellingen dienen te komen. 11. Gelet op deze vooropstelling en het weinige dat de verdediging op de terechtzitting van het Hof tegenover de beredeneerde aanname in het financieel rapport het bewijsmateriaal van het Openbaar Ministerie naar voren heeft gebracht, is mijns inziens van een onjuiste bewijslastverdeling door het Hof geen sprake. Voorts acht ik het desbetreffende oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat, zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld: - de betrokkene onherroepelijk is veroordeeld ter zake van (kort gezegd) het deelnemen aan een criminele organisatie welke als oogmerk had het opzettelijk telen/verwerken en verkopen van hennep alsmede het telen van hennep; - de betrokkene een belangrijke rol heeft gehad bij het ten behoeve van de organisatie opzetten van de hennepkwekerij te [b-straat 1] te Beverwijk, dat wil zeggen de hennepkwekerij waaruit naar het oordeel van het Hof de betrokkene het wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087 en HR 9 april 2013, LJN BT6251. HR 17 september 2002, LJN AE3569 (rov. 3.4.). HR 25 september 2007, LJN BA3139, NJ 2007/531. Zo blijkt uit p. 1 van het arrest van het Hof.