ECLI:NL:PHR:2013:1142

[de man] (de man) tegen [de vrouw] (de vrouw) Het gaat in deze alimentatiezaak om de vraag of het hof bij de bepaling van de (fictieve) draagkracht van de man rekening mocht houden met inkomen dat de man redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven.

en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 7 augustus 2006 te Tekkeköy (Turkije) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] geboren [het kind], hierna: [het kind]. De ouders zijn van rechtswege belast met het gezamenlijk gezag over [het kind]. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van de rechtbank Roermond op 18 juli 2011 en op 22 juli 2011 aan de man betekend, heeft de vrouw – voor zover thans van belang – verzocht: i) de echtscheiding tussen partijen uit te spreken; ii) te bepalen dat [het kind] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw; iii) te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 231,- per maand bedraagt en iv) te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw € 335,- (bruto) per maand bedraagt. 1.3 De man heeft een verweerschrift ingediend waarin hij zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank over de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde verzoeken. De man heeft voorts de rechtbank verzocht de vrouw in haar overige verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen. 1.4 De rechtbank heeft de zaak op 16 januari 2012 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. 1.5 Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 15 februari 2012 – zakelijk en voor zover in cassatie van belang weergegeven – (i) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, (ii) bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vrouw zal zijn, (iii) voorlopig bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw een bedrag van € 230,- per maand aan kinderalimentatie dient te betalen alsmede (iv) een bedrag van € 456,- per maand aan partneralimentatie. De rechtbank heeft de definitieve beslissing over de uitkering tot levensonderhoud aangehouden totdat de raad voor de kinderbescherming advies heeft uitgebracht. 1.6 Nadat de raad voor de kinderbescherming op 18 april 2012 een rapport en advies had uitgebracht, heeft de rechtbank bij beschikking van 6 juni 2012 – voor zover thans van belang – definitief bepaald dat de man een bedrag van € 230,- per maand aan kinderalimentatie dient te voldoen en een bedrag van € 456,- per maand aan partneralimentatie. 1.7 De man is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, en heeft daarbij verzocht de beschikkingen te vernietigen voor zover deze betrekking hebben op de door de rechtbank vastgestelde kinder- en partneralimentatie en alsnog te bepalen dat de verzoeken van de vrouw tot vaststelling van kinder- en partneralimentatie worden afgewezen, alsmede te bepalen dat eventueel door de man betaalde onverschuldigde bedragen door de vrouw dienen te worden terugbetaald. 1.8 De vrouw heeft de grief bij verweerschrift bestreden en het hof verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans dit appel af te wijzen. 1.9 Het hof heeft de zaak ter zitting van 29 november 2012, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, mondeling behandeld. 1.10 Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 10 januari 2013 – voor zover thans van belang en onder afwijzing van het meer of anders verzochte – de beschikking van de rechtbank van 6 juni 2012 vernietigd en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] zal voldoen een bedrag van: € 230,- per maand in de periode van 12 juni 2012 tot 1 augustus 2012; € 189,- per maand in de periode van 1 augustus 2012 tot 1 oktober 2012; € 144,- per maand in de periode van 1 oktober 2012 tot 1 maart 2013; € 230,- per maand in de periode vanaf 1 maart 2013, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling. Daarnaast heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 368,- per maand voor haar levensonderhoud zal voldoen in de periode van 12 juni 2012 tot 1 augustus 2012 en in de periode vanaf 1 maart 2013, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling. 1.11 De man heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (cassatieklachten). Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.12.2 en betrekt daarin mede de laatste volzin van rechtsoverweging 3.12.1. Voor de leesbaarheid citeer ik de volledige rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.12.2: “3.12. Tussen partijen is niet in geschil dat de man tot 1 augustus 2012 inkomen uit dienstbetrekking bij MMG Netherlands B.V. (…) genoot en dat de man vanaf 1 augustus 2012 een WW-uitkering geniet ad 75% van het laatstelijk door hem genoten dagloon en per 1 oktober 2012 ad 70% van het laatstelijk door hem genoten dagloon. 3.12.1. De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met het inkomen dat hij momenteel daadwerkelijk verwerft, maar met het laatst genoten inkomen uit dienstbetrekking. Volgens de vrouw kan van de man verwacht worden dat hij minimaal hetzelfde inkomen genereert als voorheen door elders te gaan werken. Haars inziens is sprake van voor herstel vatbaar inkomensverlies. De vrouw heeft haar stelling dat in dit geval sprake is van verwijtbaar inkomensverlies, ter zitting niet langer gehandhaafd, zodat dit verweer geen nadere bespreking behoeft. 3.12.2. Het hof komt tot de volgende beoordeling. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. De man stelt dat hij naar verschillende functies solliciteert voornamelijk naar een functie als kapper maar ook naar de functie van productiemedewerker. Het hof acht op grond van de verklaring van de man ter zitting en mede gelet op zijn sollicitatieplicht in het kader van zijn WW-uitkering, aannemelijk dat de man thans daadwerkelijk solliciteert naar een baan. Het hof is evenwel van oordeel dat van de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting, verwacht mag worden dat hij alles op alles zet om zo spoedig mogelijk weer een baan te krijgen waarmee hij zijn oorspronkelijke inkomen kan verwerven, ongeacht in welke functie. Het hof verwacht dat de man hierin, met de nodige inspanningen, binnen afzienbare tijd zal slagen. Het hof is derhalve van oordeel dat het redelijk is om ervan uit te gaan dat de man per 1 maart 2013 een betaalde baan heeft waarbij hij hetzelfde inkomen verdient als voorheen bij MMG.” 2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 3.12.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (het zgn. stappenplan) omtrent de vraag of in geval van inkomensverlies, de onderhoudsplichtige redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst het oorspronkelijke inkomen te verwerven.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 10 januari 2013, rov. 3.1, alsmede de beschikking van de rechtbank Roermond van 15 februari 2012, rov. 2.6.2. Zie rov. 1 van de beschikkingen van de rechtbank Roermond van 15 februari 2012 en 6 juni 2012 en rov. 2 van de beschikking van het hof Den Bosch van 10 januari 2013. Het verweerschrift bevat voorts een zelfstandig verzoek dat in cassatie echter geen rol speelt. Het hof heeft de man tevens niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2012. Het per fax ingediende cassatierekest is op 9 april 2013 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4010, (NJ 2002/280, m.nt. J.de Boer). HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, (NJ 2013/319) rov. 3.4.3 met verwijzing naar HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, (NJ 1998/707, m.nt. JdB) en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8928, (NJ 2009/2). Zie voorts Asser-De Boer, 2010, nr. 625a met verwijzingen. HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7007, (NJ 2013/320, m.nt S.F.M. Wortmann), rov. 3.8; HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, (NJ 2013/319). Zie haar annotatie onder HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7007, (NJ 2013/320) onder 5, 6 en 10 en haar annotatie onder HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9607, (NJ 2010/595) onder 1. Zie ook de annotatie van J. de Boer onder HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, (NJ 1998/707) en recent de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman vóór HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8645, (RvdW 2013/482). Zoals de vrouw heeft betoogd, zie rov. 3.12.1.

Gegeven het door het hof in rechtsoverweging 3.12.1 vastgestelde feit dat de vrouw haar stelling dat het inkomensverlies van de man aan hem te wijten is, heeft ingetrokken zodat deze niet langer tot het partijdebat hoort, heeft het hof, aldus het onderdeel, in rechtsoverweging 3.12.2 miskend dat de beoordeling of een inkomensverlies (on)herstelbaar is pas aan de orde kan komen indien is vastgesteld dat dit inkomensverlies door de onderhoudsplichtige teweeg is gebracht. 2.3 Vaste rechtspraak is dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, die vermindering onder omstandigheden (geheel of ten dele) buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht. Dat is in de eerste plaats het geval indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering waarbij de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter óók het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is en sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar onherstelbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of sprake is van ‘verwijtbaar inkomensverlies’ in die zin dat de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. 2.4 Annotator Wortmann is duidelijk in haar – voor de onderhavige zaak van belang zijnde – samenvatting van bovengenoemde door de Hoge Raad geformuleerde regels: indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige geldt bij de bepaling van de (fictieve) draagkracht onverkort als uitgangspunt dat het daarbij niet aankomt op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. 2.5 Het onderdeel betoogt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies zodat de vraag of sprake is van (on)herstelbaar inkomensverlies niet meer aan de orde diende te komen en – zo begrijp ik – het hof diende uit te gaan van het feitelijke inkomen van de man. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt echter dat bij het vaststellen van de (fictieve) draagkracht de vraag of sprake is van verwijtbaar inkomensverlies alléén aan de orde komt indien sprake is van onherstelbaar inkomensverlies. In rechtsoverweging 3.12.2 ligt het oordeel van het hof besloten dat sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het hof is aldus uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door bij de bepaling van de (fictieve) draagkracht van de man per 1 maart 2013 met het inkomensverlies geen rekening te houden. Het onderdeel faalt derhalve. 2.6 Onderdeel 2 klaagt – verkort weergegeven – dat voor zover in rechtsoverweging 3.12.2 het oordeel besloten ligt dat het inkomensverlies verwijtbaar is, het hof art. 24 Rv. heeft geschonden. Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu een dergelijk oordeel niet in het oordeel van het hof besloten ligt. Voor het overige verwijs ik naar het geen ik met betrekking tot onderdeel 1 heb opgemerkt. 2.7 Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en behoeft om die reden geen bespreking meer.