ECLI:NL:PHR:2013:1095

[de man] , eiser tot cassatie (hierna ook: de man) tegen [de vrouw] , niet verschenen (hierna ook: de vrouw) Deze zaak betreft een verzoek tot vermindering (nihilstelling) van partneralimentatie met terugwerkende kracht. Het verzoek is door rechtbank en hof afgewezen met de motivering dat over de betreffende periode reeds in een eerdere procedure een oordeel was gegeven door de rechtbank, welke uitspraak inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen. In cassatie speelt de vraag in hoeverre het gezag van gewijsde in de weg kan staan aan een tweede wijzigingsverzoek op de voet van art. 1:401 BW, op basis van nieuwe stukken, maar over een zelfde periode. Het cassatiemiddel bepleit toepassing van HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518. De cassatieklacht is terecht.

en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Partijen zijn op 14 december 1978 met elkaar gehuwd. Tussen hen is de echtscheiding uitgesproken door de rechtbank Utrecht bij beschikking van 1 mei 2002. Deze beschikking is op 2 juli 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Hattem. 1.3 Bij genoemde echtscheidingsbeschikking is de door de man te betalen partneralimentatie bepaald op € 1.250,00. Partijen hebben vervolgens op 25 oktober 2002 een echtscheidingsconvenant getekend waarin de partneralimentatie met ingang van 1 september 2001 is bepaald op € 1.361,00 per maand. 1.4 In mei 2008 heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht de bij convenant overeengekomen partneralimentatie per 1 september 2007 - althans per 14 mei 2008 - op nihil te stellen. Bij beschikking van 10 maart 2010 is de man in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog hiertoe als volgt: “De door de man overgelegde gegevens hebben slechts betrekking op de periode 2007. Uit de gegevens is niet af te leiden dat de man geen inkomsten meer heeft gehad sinds eind 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is de man niet geslaagd in het bewijs. Er is derhalve geen sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek.” 1.5 Aan de huidige procedure ligt een verzoekschrift van de man ten grondslag van 6 juli 2011, waarin hij de rechtbank opnieuw verzoekt de tussen partijen overeengekomen partneralimentatie op nihil te stellen met ingang van 1 september 2007, althans op een zodanig tijdstip en een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie juist wordt geacht. Aan zijn verzoek heeft de man een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd in de zin van art. 1:401 lid 1 BW. Ter staving van de stelling dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft de man stukken in het geding gebracht die inzicht geven in zijn financiële situatie over de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010. 1.6 De vrouw heeft verweer gevoerd en aangevoerd dat de man in zijn verzoek over de periode tot 10 maart 2010 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu hij tegen de beschikking van die datum geen hoger beroep heeft ingesteld en deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat de man ook over de periode na 10 maart 2010 niet-ontvankelijk in zijn verzoek dient te worden verklaard, omdat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Uit de door man overgelegde stukken blijkt dat hij over 2008, 2009 en 2010 aanspraak heeft gemaakt op een zelfstandigenaftrek waaruit blijkt dat hij 1225 uur of meer aan zijn onderneming heeft besteed en dat zijn verdiencapaciteit ongewijzigd is, zo betoogt de vrouw. 1.7 De rechtbank heeft bij beschikking van 25 januari 2012 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de periode gelegen voor 10 maart 2010. De rechtbank overwoog hiertoe dat, naar heersende opvatting in de jurisprudentie en literatuur, men niet op dezelfde grond tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschilpunt een procedure kan herhalen uitsluitend met het argument dat men over nieuw bewijsmateriaal beschikt of meent te beschikken (rov. 3, vierde alinea onder het kopje “Ontvankelijkheid”). Met betrekking tot de periode na 10 maart 2010 overwoog de rechtbank dat de man kon worden ontvangen in zijn verzoek nu hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De rechtbank heeft zich hierbij gebaseerd op de overgelegde jaarstukken van de man over 2008, 2009 en 2010 (rov. 3, vijfde alinea). De rechtbank heeft vervolgens de door de man te betalen partneralimentatie aan de vrouw met ingang van 11 maart 2010 op nihil gesteld op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid (rov. 3, voorlaatste alinea). 1.8 Bij ter griffie op 30 maart 2012 ingekomen beroepschrift heeft de man hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 25 januari 2012 bij het hof te Arnhem. De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 1 september 2007 op nihil vast te stellen. De man heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat schending van het beginsel, dat niet op dezelfde grond tussen partijen over hetzelfde geschil een procedure gevoerd kan worden, op zichzelf geen grond is die kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. Voorts heeft de man in hoger beroep een uitdrukkelijk beroep gedaan op art. 1:401 lid 4 BW. De vrouw heeft bij verweerschrift van 16 mei 2012 het hoger beroep van de man bestreden en daarbij tevens incidenteel appel ingesteld. De vrouw heeft het hof verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep en in het incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen inzake de beslissing tot wijziging van het tussen partijen gesloten convenant van 25 oktober 2002 met ingang van 11 maart 2010 en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van die datum op nihil te stellen. De man heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2012, hiervan is proces-verbaal opgemaakt dat is opgenomen in het procesdossier. 1.9 Het hof heeft bij beschikking van 29 november 2012 de bestreden beschikking, zowel in het principaal als het incidenteel appel, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof overwoog dat wijziging van de bestreden beschikking met terugwerkende kracht tot 1 september 2007 op grond van art. 1:401 lid 4 BW niet mogelijk is, nu bij de bestreden beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar het verzoek van de man tot nihilstelling slechts is afgewezen. Voorts heeft, zo overwoog het hof, de man niet gesteld noch is gebleken dat de beschikking van 2 juli 2002 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (rov. 4.3). Ook het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 heeft het hof afgewezen. Het hof overwoog van oordeel te zijn dat reeds bij de beschikking van 10 maart 2010 een uitspraak is gedaan aangaande de stelling van de man dat over de periode 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW. Die beschikking heeft, zo overwoog het hof, inmiddels kracht van gewijsde gekregen en kan daarom niet worden aangetast (rov. 4.4). 1.10 De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 29 november 2012. De vrouw heeft geen verweer gevoerd in cassatie. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen. Middel I is gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof met de bestreden overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 BW en art. 236 Rv. Middel 2 is gericht tegen een passage uit rov. 4.3 van de bestreden beschikking en klaagt dat indien en voor zover het hof heeft bedoeld dat slechts een beschikking waarbij daadwerkelijk een bedrag wordt vastgesteld voor wijziging onder het regime van art. 1:401 lid 4 BW vatbaar is, het hof uitgaat van een te beperkte uitleg en rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 lid 4 BW. 2.2 Middel I richt zich met name tegen de volgende passage uit rov. 4.4. : “Met de vrouw is het hof van oordeel dat reeds bij de beschikking van 10 maart 2010 een uitspraak is gedaan aangaande de stelling van de man dat ten aanzien van de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Beschikking Gerechtshof Arnhem 20 november 2012, rov. 3.1 t/m 3.11 en beschikking Rechtbank Utrecht 25 januari 2012, rov. 2.1 t/m 2.4. Zie rov. 3, derde alinea, beschikking Rb Utrecht d.d. 10 maart 2010, overgelegd als prod. 4 bij het inleidend verzoekschrift d.d. 6 juli 2011. Zie alinea 16 van het inleidend verzoekschrift d.d. 6 juli 2011. Tegen deze beslissing van de rechtbank de partneralimentatie met terugwerkende kracht op nihil te stellen met ingang van 11 maart 2010 wordt niet opgekomen in cassatie. Uit het griffie dossier blijkt dat de vrouw in het buitenland verblijft en geen vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland. Haar advocaat in de vorige instantie heeft echter aangegeven dat zij wel een postadres heeft in Nederland en dat zij per email op de hoogte is gesteld van het verzoekschrift tot cassatie. Het cassatieverzoekschrift nummert Middel I romeins en Middel 2 arabisch, zodat ik dat ook aanhoud. Zie bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 155. Dit belangrijke beperkte gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen is vaste rechtspraak: HR 17 mei 2013, ECLI:NL:2013:CA0356, NJ 2013, 377. De conclusie verwijst op dit punt naar Asser-De Boer, 2006, nr. 1047 in verbinding met nrs. 1044-1046, en Koens, T&C BW, art. 1:401 BW aant. 8. Asser-De Boer (2010), nr. 1047. Het middel verwijst naar de conclusie van Verkade voor het meer besproken arrest in 4.5, 2e alinea. Het middel wijst op HR 27 mei 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4665, NJ 1968, 34, Parl. Gesch. Inv. Boek 1 BW, p. 1446 e.v. en Asser/De Boer I* 2010, nr. 1042. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518, rov. 3.4.1. Zie bijv. Wortmann, Groene Serie Personen- en Familierecht, aant. 6 op art. 1:401 BW en Asser-De Boer (2010), nr. 1044 Zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boek 1 BW, p. 1446-1447.

Die beschikking heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen en kan daarom niet worden aangetast. Op grond van al het voorgaande dient het verzoek van de man tot nihilstelling van de onderhoudsbijdrage over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 te worden afgewezen." Betoogd wordt dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 BW en art. 236 Rv op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518) die het hof al dan niet aanvullend, op grond van art. 25 Rv, had moeten toepassen. 2.3 In art. 1:401 lid 1 BW is bepaald dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende alimentatie bij een latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Dat is de eerste wijzigingsgrond uit het artikel. Art. 1:401 lid 4 bevat een tweede grond: Een rechterlijke alimentatievaststelling kan ook worden gewijzigd wanneer deze van aanvang af niet aan deze maatstaven heeft voldaan, doordat daarin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Art. 236 lid 1 Rv ziet op gezag van gewijsde en bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Hoewel geschreven voor vonnissen leent art. 236 Rv zich voor analogische toepassing op beschikkingen gewezen in een verzoekschriftprocedure. In HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518 m.nt. SW is overwogen dat in beginsel ook gezag van gewijsde, in de zin van art. 236 Rv, toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten over aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Volgens deze uitspraak is dit gezag van gewijsde evenwel zeer beperkt: “3.4.1 (…) In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vg. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450). Meer in het bijzonder bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 geldt dat niet van belang is of het (mede) aan de partij die wijziging verzoekt is te wijten dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (vgl. HR 28 mei 2004, nr. R03/14, NJ 2004, 475 en HR 21 april 2006, nr. R05/080, NJ 2006, 269). Hieruit volgt dat het voorgaande ook van toepassing is in een procedure waarin op de voet van art. 1:401 wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat de verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden. 3.4.2 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verzoek van de man, voor zover het betrekking had op de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, aldus begrepen, dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat het hof bij zijn eerdere beslissing met betrekking tot die periode was uitgegaan van onvolledige gegevens aangaande zijn draagkracht, meer in het bijzonder betreffende de beëindiging van zijn bedrijf en zijn inkomsten uit het bedrijf in die periode, en dat daardoor de voor die periode vastgestelde alimentatie van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Kennelijk heeft het hof met zijn opdracht aan de man om alsnog de eerder genoemde gegevens over te leggen, beoogd hem in de gelegenheid te stellen daarmee die stelling aannemelijk te maken. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1. is vooropgesteld volgt dat dit het hof vrijstond en dat daaraan niet af doet dat de man, zoals de vrouw ter toelichting op haar klachten betoogt, die gegevens bij een aantal eerdere gelegenheden reeds had kunnen overleggen. De klachten falen daarom.” In de conclusie van mijn ambtgenoot Verkade voor dit arrest is verder gewezen op de reikwijdte van het begrip rechterlijke uitspraken “betreffende levensonderhoud”: “ Deze bepaling is niet beperkt tot de “oorspronkelijke” beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld maar strekt zich ook uit tot beslissingen waarbij deze opnieuw (al of niet gewijzigd) werden vastgesteld. Het gaat om rechterlijke uitspraken “betreffende levensonderhoud” in het algemeen. De klacht miskent derhalve dat aan beslissingen betreffende levensonderhoud slechts in beperkte mate gezag van gewijsde toekomt: wel voor zover het gaat om de waardering van de door de rechter al gewogen omstandigheden, maar niet als het gaat om een nieuwe vaststelling van omstandigheden, waaronder een nieuwe vaststelling nadat eerder van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.” 2.4 Wortmann benadrukt in haar NJ-noot onder dit arrest in het voetspoor van de conclusie van Verkade dat “het gezag van gewijsde van in kracht van gewijsde gegane alimentatiebeslissingen (…) betrekkelijk” is en besluit haar annotatie met: “Gelet op dit alles heeft het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen of nauwelijks betekenis.” Die analyse lijkt mij juist. 2.5 Middel I voert aan dat het feitencomplex in de zaak die heeft geleid tot het even besproken arrest vergelijkbaar is met het feitencomplex in de onderhavige zaak. Dat betekent dat het hof ook hier tot uitgangspunt had moeten nemen dat de uitspraak van 10 maart 2010 geen gezag van gewijsde heeft gekregen wanneer een (geslaagd) beroep wordt gedaan op een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW. 2.6 Deze rechtsklacht slaagt. Evenals in het besproken arrest, is ook hier sprake van een eerdere wijzigingsprocedure, waarin de man niet ontvankelijk is verklaard omdat hij ondanks daartoe geboden gelegenheid, geen gegevens over de betreffende relevante periode had overgelegd. In de opvolgende procedure doet hij dit alsnog. In de beschikking van rechtbank Utrecht van 10 maart 2010, in de eerdere wijzigingsprocedure, had de man alleen gegevens over 2007 overgelegd en de rechtbank oordeelde dat zij daaruit niets kon afleiden over de draagkracht van de man sinds eind 2007. In de onderhavige wijzigingsprocedure legt de man aangiften en aanslagen over de jaren 2007 tot en met 2010 over en die zijn niet meegewogen in de eerdere wijzigingsprocedure. Dat kan in het geschetste stelsel van beperkt gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen.