ECLI:NL:PHR:2012:BX8441

Pretium Telecom B.V. eiseres tot cassatie tegen Omroepvereniging Vara verweerster in cassatie

1. De in deze zaak te beoordelen materie lijkt op die, die in HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9, rechtspraak.nl LJN BU3924 (waarin het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO werd verworpen), is beoordeeld(2). Ook in deze zaak gaat het om de uitzendingen die de verweerster in cassatie, Vara, in het televisieprogramma "Kassa" heeft gewijd aan de door de eiseres tot cassatie, Pretium, in praktijk gebrachte telefonische wervingsmethode voor de door Pretium aangeboden diensten op het gebied van de telecommunicatie. Ook in de thans te beoordelen zaak heeft Pretium in kort geding sancties terzake van de Kassa-uitzendingen gevorderd; en ook in deze zaak had Pretium daarbij in de eerste aanleg succes, maar kwam het hof bij de beoordeling in hoger beroep tot een andere uitkomst. 2. Er is namens Pretium tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Vara is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is vervolgens van 10 september 2010 tot 12 oktober 2011 van de rol afgevoerd, in afwachting van de afloop van de onder zaaknr. 09/04045 beoordeelde cassatieprocedure(4). Daarna is de zaak schriftelijk toegelicht. Van de kant van Pretium is daarbij aangegeven dat, gezien de parallellen tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaken Pretium/Tros en Pretium/Vara(5), werd afgezien van gedetailleerde bespreking van de cassatieklachten, met de suggestie dat de zaak op dezelfde wijze als de eerdere zaak Pretium/Vara zou kunnen worden afgedaan. Pretium heeft haar cassatieberoep echter niet ingetrokken(6). Vara heeft haar standpunt ampel schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatiemiddelen 3. Ik denk, met de raadslieden van Pretium, dat de overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaak Pretium/Vara van dien aard zijn dat afdoening op dezelfde wijze bepaald aannemelijk is. In lijn hiermee, zal ik bij de bespreking van de klachten op sommige plaatsen volstaan met verwijzing naar mijn beschouwingen in de conclusie vóór het eerdere arrest Pretium/Vara. 4. In de bedoelde conclusie heb ik in de alinea's 10 - 15 een opvatting verdedigd, die ertoe strekt dat van de kant van Pretium een onjuiste, (veel) te hoge norm wordt bepleit voor de van publiciteitsmedia te vergen zorgvuldigheid bij het openbaar maken van voor derden nadelige uitingen. Ik verdedig die opvatting ook in deze zaak. Pretium heeft daarin, detailverschillen daargelaten, dezelfde zorgvuldigheidsnormen aangevoerd. 5. Daarnaast wordt er van de kant van Pretium met recht op gewezen dat de Hoge Raad zich in de beslissingen inzake Pretium/Tros en Pretium/Vara-1 kennelijk mede heeft laten leiden door de eisen die aan uitspraken in kort geding worden gesteld; en door het feit dat van de kant van Pretium motiveringseisen werden verdedigd die van de eerstbedoelde eisen afweken(7). Voor de cassatieklachten in de onderhavige zaak die, zoals al even werd opgemerkt, dateren van vóór de beslissingen in de eerdere Pretium-zaken en die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met de klachten uit de eerdere zaken, geldt allicht opnieuw dat daarin andere motiveringseisen worden verdedigd dan met de rechtens geldende eisen strookt. 6. Tenslotte geldt ook in deze zaak, dat de cassatieklachten er voor een aanmerkelijk deel toe strekken, van de Hoge Raad herbeoordeling te vragen van door het hof gemaakte afwegingen die geheel of in sterk overwegende mate op waardering van de aangedragen feiten en omstandigheden berustten. Ik zal hierna de individuele cassatieklachten bespreken, waarbij veelal alleen de klachten die in de eerdere zaken nog niet aan de orde waren, inhoudelijk zullen worden "behandeld". 7. Onderdeel I verdedigt in subonderdeel I.1 dat het hof de norm voor "journalistieke" zorgvuldigheid zou hebben miskend. Deze klacht werd ook in de eerdere cassatieprocedure Pretium/Vara aangevoerd; en zoals ik al even opmerkte, legt Pretium hierbij maatstaven aan, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan. Deze klachten verdienen dan ook op dezelfde voet te worden beoordeeld, als in de eerdere arresten is gebeurd. 8. In subonderdeel I.2 wordt geklaagd over miskenning van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep. Er wordt echter niet specifiek aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg bij deze klacht voor ogen staan (en dus ook niet, waarom de beoordeling daarvan tot een andere uitkomst zou behoren te leiden)(8). De klacht voldoet daarmee niet aan de in art. 407 lid 2 Rv. besloten liggende maatstaf. In dit onderdeel wordt er terecht op gewezen dat het hof bij de vermelding van de rov. uit de eerste aanleg, een nummering aanhoudt die kennelijk niet de juiste is. Ik merk dit, zoals in voetnoot 1 al werd gezegd, aan als een verschrijving - het hof heeft kennelijk het oog op de rov. 2.1 - 2.28 van het vonnis in de eerste aanleg. 9. Onderdeel II verdedigt in subonderdeel II.1, in het verlengde van de klacht(en) van onderdeel I, een hoge norm als het gaat om het onderzoek dat van publiciteitsmedia verwacht mag worden bij het publiceren van voor derden nadelige uitingen. Klachten op hetzelfde stramien zijn in de eerdere zaak Pretium/Vara verworpen. Ik verwijs naar alinea 13 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 10. Hier valt slechts toe te voegen, dat rov. 3 van het bestreden arrest mede inhoudt dat Vara "voldoende aannemelijk (heeft) gemaakt dat zij onderzocht heeft of het om serieuze klachten ging en dat zij zich zodanig in de problematiek verdiept heeft dat zij in staat was dit te beoordelen." De klacht van dit subonderdeel die ertoe strekt dat het hof het antwoord op de vraag in hoeverre de klachten waar het hier om gaat gegrond zijn in het midden zou hebben gelaten, berust dus op een onjuist feitelijk uitgangspunt. 11. In het verlengde van het zojuist opgemerkte geldt, dat de klacht van subonderdeel II.2 ten onrechte poneert dat het hof omtrent de daar aangewezen stelling(en) van Pretium niets zou hebben overwogen of beslist. Het door het hof gegeven oordeel strekt ertoe, dat die stelling(en) werd(en) verworpen. Anders dan subonderdeel II.3 aanvoert, heeft het hof de daar bedoelde vraag wel onder ogen gezien, en daarop in rov. 9 inhoudelijk gerespondeerd. Voor de klacht van subonderdeel II.4 verwijs ik naar alinea 23 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 12. Onderdeel III herhaalt in subonderdelen III.1 en III.2 Pretiums beroep op een hoge zorgvuldigheidsnorm, dat in alinea 7 hiervóór al ter sprake kwam. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen. De klachten miskennen bovendien het in alinea's 9 en 10 hiervóór gestelde. In subonderdeel III.3 wordt geklaagd over een argument waarmee het hof heeft weerlegd dat voor de beoordeling van deze zaak (veel) betekenis zou toekomen aan het feit dat ongevraagde telefonische werving niet door elke consument op prijs wordt gesteld. Anders dan het subonderdeel wil, is deze weerlegging goed te begrijpen. Het gaat hier om de waardering van (de betekenis van) een feitelijk gegeven waaraan in het vonnis van de eerste aanleg gewicht was toegekend. Bij een dergelijke waardering kan de rechter zich ook gedachten vormen die niet door de partijen aan hem zijn voorgehouden(9). Daarmee treedt de rechter dan (anders dan dit onderdeel verdedigt) niet buiten de kaders van de rechtsstrijd. 13. Onderdelen IV.1 en IV.2 verdedigen opnieuw een onhoudbare maatstaf voor de beoordeling van journalistieke zorgvuldigheid, zie alinea's 7, 9 en 12 hiervóór. In die onderdelen wordt ook miskend dat het hof de van de kant van Pretium gestelde afspraken over het in deze onderdelen beoogde programma, en de indruk die bepaalde uitlatingen in dat programma op het publiek maakten, klaarblijkelijk anders heeft gewaardeerd dan namens Pretium werd verdedigd. De middelonderdelen berusten op de namens Pretium verdedigde, maar door het hof dus als niet juist beoordeelde, duiding van die afspraken c.q.

20. Onderdeel IX bestrijdt dat het hof betekenis mocht toekennen aan een door de Consumentenautoriteit ten laste van Pretium vastgestelde overtreding van de regels die gelden voor telefonische colportage. De verschillende klachten van dit onderdeel verwijzen naar argumenten van de kant van Pretium die een andere waardering van dit gegeven aandrongen. Het is echter noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof deze argumenten (kennelijk) niet als overtuigend heeft beoordeeld - zie alinea 25 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. Daarop stuiten alle hier aangevoerde klachten af. 21. Ik vermeld nog dat een in het eerste onderdeel IX.3 (er zijn twee middelonderdelen met deze nummeraanduiding) ter sprake gebracht advies van de bezwaren-adviescommissie van de Consumentenautoriteit dateert van ná de in geding zijnde uitzendingen. Al daarom kwam aan dit advies geen wezenlijke betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of Vara met het eerdere besluit van de Consumentenautoriteit rekening mocht houden. Het enkele feit dat bij Vara bekend was dat er bezwaar was gemaakt (waarnaar het tweede onderdeel IX.3 verwijst), vormt allicht geen beletsel om met het besluit waartegen bezwaar werd gemaakt, rekening te houden(13). Het (impliciete) oordeel van het hof van deze strekking is alleszins begrijpelijk. 22. Onderdeel IX.4 richt zich tegen een klein onderdeel uit de vrij uitvoerige motivering van rov. 16 van het bestreden arrest. Dat onderdeel is niet zelfstandig dragend voor de bevindingen uit deze rov., zodat Pretium belang mist bij de daartegen gerichte klacht. Het gaat hier bovendien om een door het hof aan de vastgestelde feiten verbonden gevolgtrekking. Zulke gevolgtrekkingen mag de rechter - en a fortiori de kort geding-rechter - maken (zie opnieuw de in voetnoot 9 aangehaalde bronnen). 23. Onderdeel X verdedigt weer overtrokken eisen die aan de zorgvuldigheid van een publiciteitsmedium worden gesteld. Anders dan in onderdeel X.1 wordt betoogd, acht ik het alleszins legitiem dat van een schriftelijke reactie van een in een uitzending (kritisch) besproken partij, (mondeling) een zakelijke samenvatting wordt gegeven, zoals hier blijkens de vaststellingen van het hof is gebeurd. Het onderdeel miskent ook, dat de vaststellingen van het hof ertoe strekken dat Pretium begreep (of behoorde te begrijpen) dat niet gerekend mocht worden op onverkorte weergave, in Vara's uitzending, van het door Pretium gestuurde weerwoord. Daardoor ontviel de relevantie aan de vraag of Vara verplicht was Pretium hierop te wijzen. 24. Ook in onderdeel X.2 wordt miskend dat uit het bestreden arrest blijkt, dat Pretium volgens het hof uit de reacties van de kant van Vara kon opmaken dat met bekorting van het schriftelijke weerwoord rekening moest worden gehouden. Het was uiteraard aan Pretium om te kiezen, hoe zij daarop weer zou reageren (bijvoorbeeld: door alsnog mondeling aan de uitzending deel te nemen). 25. Onderdeel X.3 richt zich op een detail in het onderhavige geschilpunt, waarvan in ernst niet kan worden volgehouden (wat overigens door het onderdeel wel wordt betoogd) dat dat bredere motivering van het hof vereiste, dan er in feite is gegeven(14). 26. Wij komen nu aan onderdeel XI, het laatste middelonderdeel. (Sub)onderdeel XI.1 benadrukt voor een laatste maal de overtrokken zorgvuldigheidsnorm die hiervóór al herhaaldelijk ter sprake is gekomen. Wat daarin verder, met veel detail, wordt aangevoerd levert niet op dat het hof niet geredelijk kon oordelen zoals het in de hier bestreden overweging heeft gedaan. Wat Pretium aanvoert komt neer op een enigszins andere waardering van de hier te berde gebrachte feiten - tegenover de geenszins onbegrijpelijke waardering die het hof daaraan heeft gegeven. Ik herhaal dat voor (beoordeling van) een betoog op die grondslag in cassatie geen plaats is. 27. Onderdeel XI.2 beroept zich op een innerlijke tegenstrijdigheid die ik in de daar genoemde overwegingen van het hof niet aantref. Het betreft hier bovendien een detail dat men, als men zich in feitelijke waarderingen zou begeven, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van Vara's opstelling van verwaarloosbare betekenis lijkt te zijn. 28. Voor onderdeel XI.3 geldt mutatis mutandis hetzelfde als in alinea 26 (en daarvóór) werd gezegd: de suggestie dat een publiciteitsmedium gehouden zou zijn om een partij waarover negatief bericht zal worden de gelegenheid te geven om (zeer) grote aantallen ingekomen klachten in geanonimiseerde versies te onderzoeken(15), geeft blijk van een vergaand overtrekken van de zorgvuldigheid die van een dergelijk medium is te vergen. De zorgvuldigheidsnormen die Pretium verdedigt zijn van dien aard dat kritische berichtgeving daardoor in veel gevallen onmogelijk zou worden gemaakt. De onderhavige klacht biedt daarvan een illustratie. 29. Ten aanzien van onderdeel XI.4 tenslotte, geldt dat ik de uitleg die het hof blijkens rov. 19 (slot) aan de stellingen van Pretium betreffende het onderwerp "Pretiumführer" heeft gegeven, als volkomen begrijpelijk aanmerk(16). Inderdaad wordt uit de passages in de Memorie van Antwoord waarnaar dit middelonderdeel verwijst niet duidelijk welke consequenties aan de desbetreffende stellingen (moeten) worden verbonden.

Ik concludeer dat het cassatieberoep moet worden verworpen, en dat dat met toepassing van art. 81 RO zou kunnen gebeuren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Aangezien volgens mij voor de beoordeling in cassatie slechts een zeer beperkt deel van de in de eerdere instanties vastgestelde feiten in aanmerking hoeft te worden genomen, volsta ik met de hierboven gegeven, tot het uiterste beperkte weergave. 2 Zoals uit de aanhef van het bestreden arrest blijkt, heeft het hof de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de onder nr. 200.039.470/01 bij het hof aanhangige zaak. In die zaak is echter een afzonderlijk arrest gewezen. Dat arrest heeft geleid tot het cassatieberoep waarnaar ik hier verwijs, uitmondend in het eerste Pretium/Vara-arrest. 3 Het in cassatie bestreden hof-arrest is van 12 januari 2010. De cassatiedagvaarding werd uitgebracht op 9 maart 2010, dus op de laatste dag van de termijn van acht weken die uit de art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv. volgt. 4 In deze procedure ging het om een geschil tussen Pretium en de omroeporganisatie Tros over uitzendingen van Tros met betrekking tot Pretiums telefonische werving. Deze zaak is geëindigd in HR 8 april 2011, NJ 2011, 861, rechtspraak.nl LJN BP6165. 5 Wat in die zaken in cassatie zou voorvallen was Pretium nog niet bekend toen zij in de onderhavige zaak cassatieberoep liet instellen. 6 Wat de eiseres in cassatie vrij staat, ook zonder medewerking van de wederpartij, HR 16 december 2005, NJ 2006, 9, rov. 3.1. 7 Zie HR 8 april 2011, rechtspraak.nl LJN BP6165, rov. 3.3.3 - waar overigens naar de motiveringseis in het algemeen wordt verwezen, zonder specifieke vermelding van de bijzondere motiveringseis die bij uitspraken in kort geding pleegt te worden aangelegd. Zie daarvoor Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16. 8 Het middelonderdeel verwijst wel naar van de kant van Vara in appel ingebrachte bezwaren tegen de in de eerste aanleg gedane feitenvaststelling. Nu het in de rede ligt dat honorering van deze bezwaren in het voordeel van Vara, en dus niet in het voordeel van Pretium zou zijn, behoeft een klacht die ertoe strekt dat het hof Pretium in dit opzicht tekort zou hebben gedaan eens te meer nadere toelichting; terwijl het middelonderdeel geen enkele toelichting geeft. 9 Zie over de marge die de rechter in dit verband heeft bijvoorbeeld HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 666 m.nt. Zwemmer, rechtspraak.nl LJN BN9780, rov. 4.4.3; HR 10 juli 2009, NJ 2010, 128 m.nt. H.J. Snijders, rechtspraak.nl LJN BI4209, rov. 3.4 en 3.5; HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. Vranken, rechtspraak.nl LJN AV6956, rov. 5.4.5. Binnen die marge valt volgens mij het hier aanwezige geval, dat ik aldus omschrijf, dat een partij (Pretium) zich beroept op een algemeen maatschappelijk verschijnsel (consumenten zouden telefonische werving als onprettig ervaren), en daaraan bepaalde gevolgtrekkingen verbonden wil zien, en de rechter (mede) aan de hand van eigen waardering van de gestelde maatschappelijke werkelijkheid de aannemelijkheid van die gevolgtrekkingen beoordeelt. De vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft is echter (allicht) niet onbegrensd. Hij mag bijvoorbeeld niet een gegeven als "niet gebleken", of juist als veronderstellenderwijs denkbaar, in zijn oordeel betrekken wanneer het in verband met het partijdebat niet verwacht mocht worden dat een partij zich daarover zou uitlaten (geïllustreerd door HR 11 februari 2011, NJ 2011, 422 m.nt. Krans, rechtspraak.nl LJN BO4936, rov. 3.5 en 3.7; met de tegengestelde uitkomst: HR 1 juni 2012, NJ 2012, 471 m.nt. Mok, rechtspraak.nl LJN BV1748, rov. 3.7.2 en 3.8). Met een hiermee vergelijkbaar geval hebben wij in deze zaak niet van doen. 10 Zie bijvoorbeeld EHRM 28 juni 2012, appl. nrs. 15054/07 en 15066/07, Ressiot c.s./Frankrijk, rov. 99 - 102; EHRM (GC) 14 september 2010, appl. nr. 38224/03, NJ 2011, 230 m.ntn. Dommering en Schalken, rechtspraak.nl LJN BO7625, Sanoma/Nederland, rov. 59 - 63. 11 Voor gegevens: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Tonkens-Gerkema, 2012, Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inl. opmerkingen, aant. 4 onder b); HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 m.nt. JBMV, rov. 3.4. 12 Pretium heeft dit argument telkens aangevoerd ten aanzien van nieuwe aanwijzingen van onjuist gedrag bij de onder haar auspiciën bedreven telefonische werving. Naarmate zich telkens weer, uit zeer verschillende bronnen, zulke aanwijzingen voordoen, verliest dit betoog allicht aan overtuigingskracht. 13 De schriftelijke toelichting namens Vara bevat overigens in alinea's 4.9.10 - 4.9.12 gegevens over het verdere verloop van de bezwaarprocedure. Daar wordt aangegeven dat het bezwaar van Pretium in eerste aanleg en in beroep zou zijn afgewezen. Op de website www.consumentenautoriteit.nl vindt men inderdaad materialen die de hier verstrekte informatie bevestigen. 14 Daarbij is het in voetnoot 12 opgemerkte ook in aanmerking te nemen - Pretium verdedigde hier in wezen weer, dat er effectieve maatregelen waren genomen om "misstappen" bij de telefonische werving te beteugelen. Uit de eerdere overwegingen van het hof blijkt dat dit als ongeloofwaardig werd beoordeeld. 15 En wel: vóór de stapel waarin die klachten zijn opgenomen zelfs maar publiekelijk getoond zou mogen worden, laat staan inhoudelijk besproken. 16 De uitleg van partijstellingen is overigens aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden; ik verwijs naar Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.

Pretium Telecom B.V. eiseres tot cassatie tegen Omroepvereniging Vara verweerster in cassatie

1. De in deze zaak te beoordelen materie lijkt op die, die in HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9, rechtspraak.nl LJN BU3924 (waarin het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO werd verworpen), is beoordeeld(2). Ook in deze zaak gaat het om de uitzendingen die de verweerster in cassatie, Vara, in het televisieprogramma "Kassa" heeft gewijd aan de door de eiseres tot cassatie, Pretium, in praktijk gebrachte telefonische wervingsmethode voor de door Pretium aangeboden diensten op het gebied van de telecommunicatie. Ook in de thans te beoordelen zaak heeft Pretium in kort geding sancties terzake van de Kassa-uitzendingen gevorderd; en ook in deze zaak had Pretium daarbij in de eerste aanleg succes, maar kwam het hof bij de beoordeling in hoger beroep tot een andere uitkomst. 2. Er is namens Pretium tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Vara is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is vervolgens van 10 september 2010 tot 12 oktober 2011 van de rol afgevoerd, in afwachting van de afloop van de onder zaaknr. 09/04045 beoordeelde cassatieprocedure(4). Daarna is de zaak schriftelijk toegelicht. Van de kant van Pretium is daarbij aangegeven dat, gezien de parallellen tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaken Pretium/Tros en Pretium/Vara(5), werd afgezien van gedetailleerde bespreking van de cassatieklachten, met de suggestie dat de zaak op dezelfde wijze als de eerdere zaak Pretium/Vara zou kunnen worden afgedaan. Pretium heeft haar cassatieberoep echter niet ingetrokken(6). Vara heeft haar standpunt ampel schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatiemiddelen 3. Ik denk, met de raadslieden van Pretium, dat de overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaak Pretium/Vara van dien aard zijn dat afdoening op dezelfde wijze bepaald aannemelijk is. In lijn hiermee, zal ik bij de bespreking van de klachten op sommige plaatsen volstaan met verwijzing naar mijn beschouwingen in de conclusie vóór het eerdere arrest Pretium/Vara. 4. In de bedoelde conclusie heb ik in de alinea's 10 - 15 een opvatting verdedigd, die ertoe strekt dat van de kant van Pretium een onjuiste, (veel) te hoge norm wordt bepleit voor de van publiciteitsmedia te vergen zorgvuldigheid bij het openbaar maken van voor derden nadelige uitingen. Ik verdedig die opvatting ook in deze zaak. Pretium heeft daarin, detailverschillen daargelaten, dezelfde zorgvuldigheidsnormen aangevoerd. 5. Daarnaast wordt er van de kant van Pretium met recht op gewezen dat de Hoge Raad zich in de beslissingen inzake Pretium/Tros en Pretium/Vara-1 kennelijk mede heeft laten leiden door de eisen die aan uitspraken in kort geding worden gesteld; en door het feit dat van de kant van Pretium motiveringseisen werden verdedigd die van de eerstbedoelde eisen afweken(7). Voor de cassatieklachten in de onderhavige zaak die, zoals al even werd opgemerkt, dateren van vóór de beslissingen in de eerdere Pretium-zaken en die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met de klachten uit de eerdere zaken, geldt allicht opnieuw dat daarin andere motiveringseisen worden verdedigd dan met de rechtens geldende eisen strookt. 6. Tenslotte geldt ook in deze zaak, dat de cassatieklachten er voor een aanmerkelijk deel toe strekken, van de Hoge Raad herbeoordeling te vragen van door het hof gemaakte afwegingen die geheel of in sterk overwegende mate op waardering van de aangedragen feiten en omstandigheden berustten. Ik zal hierna de individuele cassatieklachten bespreken, waarbij veelal alleen de klachten die in de eerdere zaken nog niet aan de orde waren, inhoudelijk zullen worden "behandeld". 7. Onderdeel I verdedigt in subonderdeel I.1 dat het hof de norm voor "journalistieke" zorgvuldigheid zou hebben miskend. Deze klacht werd ook in de eerdere cassatieprocedure Pretium/Vara aangevoerd; en zoals ik al even opmerkte, legt Pretium hierbij maatstaven aan, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan. Deze klachten verdienen dan ook op dezelfde voet te worden beoordeeld, als in de eerdere arresten is gebeurd. 8. In subonderdeel I.2 wordt geklaagd over miskenning van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep. Er wordt echter niet specifiek aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg bij deze klacht voor ogen staan (en dus ook niet, waarom de beoordeling daarvan tot een andere uitkomst zou behoren te leiden)(8). De klacht voldoet daarmee niet aan de in art. 407 lid 2 Rv. besloten liggende maatstaf. In dit onderdeel wordt er terecht op gewezen dat het hof bij de vermelding van de rov. uit de eerste aanleg, een nummering aanhoudt die kennelijk niet de juiste is. Ik merk dit, zoals in voetnoot 1 al werd gezegd, aan als een verschrijving - het hof heeft kennelijk het oog op de rov. 2.1 - 2.28 van het vonnis in de eerste aanleg. 9. Onderdeel II verdedigt in subonderdeel II.1, in het verlengde van de klacht(en) van onderdeel I, een hoge norm als het gaat om het onderzoek dat van publiciteitsmedia verwacht mag worden bij het publiceren van voor derden nadelige uitingen. Klachten op hetzelfde stramien zijn in de eerdere zaak Pretium/Vara verworpen. Ik verwijs naar alinea 13 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 10. Hier valt slechts toe te voegen, dat rov. 3 van het bestreden arrest mede inhoudt dat Vara "voldoende aannemelijk (heeft) gemaakt dat zij onderzocht heeft of het om serieuze klachten ging en dat zij zich zodanig in de problematiek verdiept heeft dat zij in staat was dit te beoordelen." De klacht van dit subonderdeel die ertoe strekt dat het hof het antwoord op de vraag in hoeverre de klachten waar het hier om gaat gegrond zijn in het midden zou hebben gelaten, berust dus op een onjuist feitelijk uitgangspunt. 11. In het verlengde van het zojuist opgemerkte geldt, dat de klacht van subonderdeel II.2 ten onrechte poneert dat het hof omtrent de daar aangewezen stelling(en) van Pretium niets zou hebben overwogen of beslist. Het door het hof gegeven oordeel strekt ertoe, dat die stelling(en) werd(en) verworpen. Anders dan subonderdeel II.3 aanvoert, heeft het hof de daar bedoelde vraag wel onder ogen gezien, en daarop in rov. 9 inhoudelijk gerespondeerd. Voor de klacht van subonderdeel II.4 verwijs ik naar alinea 23 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 12. Onderdeel III herhaalt in subonderdelen III.1 en III.2 Pretiums beroep op een hoge zorgvuldigheidsnorm, dat in alinea 7 hiervóór al ter sprake kwam. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen. De klachten miskennen bovendien het in alinea's 9 en 10 hiervóór gestelde. In subonderdeel III.3 wordt geklaagd over een argument waarmee het hof heeft weerlegd dat voor de beoordeling van deze zaak (veel) betekenis zou toekomen aan het feit dat ongevraagde telefonische werving niet door elke consument op prijs wordt gesteld. Anders dan het subonderdeel wil, is deze weerlegging goed te begrijpen. Het gaat hier om de waardering van (de betekenis van) een feitelijk gegeven waaraan in het vonnis van de eerste aanleg gewicht was toegekend. Bij een dergelijke waardering kan de rechter zich ook gedachten vormen die niet door de partijen aan hem zijn voorgehouden(9). Daarmee treedt de rechter dan (anders dan dit onderdeel verdedigt) niet buiten de kaders van de rechtsstrijd. 13. Onderdelen IV.1 en IV.2 verdedigen opnieuw een onhoudbare maatstaf voor de beoordeling van journalistieke zorgvuldigheid, zie alinea's 7, 9 en 12 hiervóór. In die onderdelen wordt ook miskend dat het hof de van de kant van Pretium gestelde afspraken over het in deze onderdelen beoogde programma, en de indruk die bepaalde uitlatingen in dat programma op het publiek maakten, klaarblijkelijk anders heeft gewaardeerd dan namens Pretium werd verdedigd. De middelonderdelen berusten op de namens Pretium verdedigde, maar door het hof dus als niet juist beoordeelde, duiding van die afspraken c.q.

20. Onderdeel IX bestrijdt dat het hof betekenis mocht toekennen aan een door de Consumentenautoriteit ten laste van Pretium vastgestelde overtreding van de regels die gelden voor telefonische colportage. De verschillende klachten van dit onderdeel verwijzen naar argumenten van de kant van Pretium die een andere waardering van dit gegeven aandrongen. Het is echter noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof deze argumenten (kennelijk) niet als overtuigend heeft beoordeeld - zie alinea 25 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. Daarop stuiten alle hier aangevoerde klachten af. 21. Ik vermeld nog dat een in het eerste onderdeel IX.3 (er zijn twee middelonderdelen met deze nummeraanduiding) ter sprake gebracht advies van de bezwaren-adviescommissie van de Consumentenautoriteit dateert van ná de in geding zijnde uitzendingen. Al daarom kwam aan dit advies geen wezenlijke betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of Vara met het eerdere besluit van de Consumentenautoriteit rekening mocht houden. Het enkele feit dat bij Vara bekend was dat er bezwaar was gemaakt (waarnaar het tweede onderdeel IX.3 verwijst), vormt allicht geen beletsel om met het besluit waartegen bezwaar werd gemaakt, rekening te houden(13). Het (impliciete) oordeel van het hof van deze strekking is alleszins begrijpelijk. 22. Onderdeel IX.4 richt zich tegen een klein onderdeel uit de vrij uitvoerige motivering van rov. 16 van het bestreden arrest. Dat onderdeel is niet zelfstandig dragend voor de bevindingen uit deze rov., zodat Pretium belang mist bij de daartegen gerichte klacht. Het gaat hier bovendien om een door het hof aan de vastgestelde feiten verbonden gevolgtrekking. Zulke gevolgtrekkingen mag de rechter - en a fortiori de kort geding-rechter - maken (zie opnieuw de in voetnoot 9 aangehaalde bronnen). 23. Onderdeel X verdedigt weer overtrokken eisen die aan de zorgvuldigheid van een publiciteitsmedium worden gesteld. Anders dan in onderdeel X.1 wordt betoogd, acht ik het alleszins legitiem dat van een schriftelijke reactie van een in een uitzending (kritisch) besproken partij, (mondeling) een zakelijke samenvatting wordt gegeven, zoals hier blijkens de vaststellingen van het hof is gebeurd. Het onderdeel miskent ook, dat de vaststellingen van het hof ertoe strekken dat Pretium begreep (of behoorde te begrijpen) dat niet gerekend mocht worden op onverkorte weergave, in Vara's uitzending, van het door Pretium gestuurde weerwoord. Daardoor ontviel de relevantie aan de vraag of Vara verplicht was Pretium hierop te wijzen. 24. Ook in onderdeel X.2 wordt miskend dat uit het bestreden arrest blijkt, dat Pretium volgens het hof uit de reacties van de kant van Vara kon opmaken dat met bekorting van het schriftelijke weerwoord rekening moest worden gehouden. Het was uiteraard aan Pretium om te kiezen, hoe zij daarop weer zou reageren (bijvoorbeeld: door alsnog mondeling aan de uitzending deel te nemen). 25. Onderdeel X.3 richt zich op een detail in het onderhavige geschilpunt, waarvan in ernst niet kan worden volgehouden (wat overigens door het onderdeel wel wordt betoogd) dat dat bredere motivering van het hof vereiste, dan er in feite is gegeven(14). 26. Wij komen nu aan onderdeel XI, het laatste middelonderdeel. (Sub)onderdeel XI.1 benadrukt voor een laatste maal de overtrokken zorgvuldigheidsnorm die hiervóór al herhaaldelijk ter sprake is gekomen. Wat daarin verder, met veel detail, wordt aangevoerd levert niet op dat het hof niet geredelijk kon oordelen zoals het in de hier bestreden overweging heeft gedaan. Wat Pretium aanvoert komt neer op een enigszins andere waardering van de hier te berde gebrachte feiten - tegenover de geenszins onbegrijpelijke waardering die het hof daaraan heeft gegeven. Ik herhaal dat voor (beoordeling van) een betoog op die grondslag in cassatie geen plaats is. 27. Onderdeel XI.2 beroept zich op een innerlijke tegenstrijdigheid die ik in de daar genoemde overwegingen van het hof niet aantref. Het betreft hier bovendien een detail dat men, als men zich in feitelijke waarderingen zou begeven, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van Vara's opstelling van verwaarloosbare betekenis lijkt te zijn. 28. Voor onderdeel XI.3 geldt mutatis mutandis hetzelfde als in alinea 26 (en daarvóór) werd gezegd: de suggestie dat een publiciteitsmedium gehouden zou zijn om een partij waarover negatief bericht zal worden de gelegenheid te geven om (zeer) grote aantallen ingekomen klachten in geanonimiseerde versies te onderzoeken(15), geeft blijk van een vergaand overtrekken van de zorgvuldigheid die van een dergelijk medium is te vergen. De zorgvuldigheidsnormen die Pretium verdedigt zijn van dien aard dat kritische berichtgeving daardoor in veel gevallen onmogelijk zou worden gemaakt. De onderhavige klacht biedt daarvan een illustratie. 29. Ten aanzien van onderdeel XI.4 tenslotte, geldt dat ik de uitleg die het hof blijkens rov. 19 (slot) aan de stellingen van Pretium betreffende het onderwerp "Pretiumführer" heeft gegeven, als volkomen begrijpelijk aanmerk(16). Inderdaad wordt uit de passages in de Memorie van Antwoord waarnaar dit middelonderdeel verwijst niet duidelijk welke consequenties aan de desbetreffende stellingen (moeten) worden verbonden.

Ik concludeer dat het cassatieberoep moet worden verworpen, en dat dat met toepassing van art. 81 RO zou kunnen gebeuren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Aangezien volgens mij voor de beoordeling in cassatie slechts een zeer beperkt deel van de in de eerdere instanties vastgestelde feiten in aanmerking hoeft te worden genomen, volsta ik met de hierboven gegeven, tot het uiterste beperkte weergave. 2 Zoals uit de aanhef van het bestreden arrest blijkt, heeft het hof de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de onder nr. 200.039.470/01 bij het hof aanhangige zaak. In die zaak is echter een afzonderlijk arrest gewezen. Dat arrest heeft geleid tot het cassatieberoep waarnaar ik hier verwijs, uitmondend in het eerste Pretium/Vara-arrest. 3 Het in cassatie bestreden hof-arrest is van 12 januari 2010. De cassatiedagvaarding werd uitgebracht op 9 maart 2010, dus op de laatste dag van de termijn van acht weken die uit de art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv. volgt. 4 In deze procedure ging het om een geschil tussen Pretium en de omroeporganisatie Tros over uitzendingen van Tros met betrekking tot Pretiums telefonische werving. Deze zaak is geëindigd in HR 8 april 2011, NJ 2011, 861, rechtspraak.nl LJN BP6165. 5 Wat in die zaken in cassatie zou voorvallen was Pretium nog niet bekend toen zij in de onderhavige zaak cassatieberoep liet instellen. 6 Wat de eiseres in cassatie vrij staat, ook zonder medewerking van de wederpartij, HR 16 december 2005, NJ 2006, 9, rov. 3.1. 7 Zie HR 8 april 2011, rechtspraak.nl LJN BP6165, rov. 3.3.3 - waar overigens naar de motiveringseis in het algemeen wordt verwezen, zonder specifieke vermelding van de bijzondere motiveringseis die bij uitspraken in kort geding pleegt te worden aangelegd. Zie daarvoor Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16. 8 Het middelonderdeel verwijst wel naar van de kant van Vara in appel ingebrachte bezwaren tegen de in de eerste aanleg gedane feitenvaststelling. Nu het in de rede ligt dat honorering van deze bezwaren in het voordeel van Vara, en dus niet in het voordeel van Pretium zou zijn, behoeft een klacht die ertoe strekt dat het hof Pretium in dit opzicht tekort zou hebben gedaan eens te meer nadere toelichting; terwijl het middelonderdeel geen enkele toelichting geeft. 9 Zie over de marge die de rechter in dit verband heeft bijvoorbeeld HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 666 m.nt. Zwemmer, rechtspraak.nl LJN BN9780, rov. 4.4.3; HR 10 juli 2009, NJ 2010, 128 m.nt. H.J. Snijders, rechtspraak.nl LJN BI4209, rov. 3.4 en 3.5; HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. Vranken, rechtspraak.nl LJN AV6956, rov. 5.4.5. Binnen die marge valt volgens mij het hier aanwezige geval, dat ik aldus omschrijf, dat een partij (Pretium) zich beroept op een algemeen maatschappelijk verschijnsel (consumenten zouden telefonische werving als onprettig ervaren), en daaraan bepaalde gevolgtrekkingen verbonden wil zien, en de rechter (mede) aan de hand van eigen waardering van de gestelde maatschappelijke werkelijkheid de aannemelijkheid van die gevolgtrekkingen beoordeelt. De vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft is echter (allicht) niet onbegrensd. Hij mag bijvoorbeeld niet een gegeven als "niet gebleken", of juist als veronderstellenderwijs denkbaar, in zijn oordeel betrekken wanneer het in verband met het partijdebat niet verwacht mocht worden dat een partij zich daarover zou uitlaten (geïllustreerd door HR 11 februari 2011, NJ 2011, 422 m.nt. Krans, rechtspraak.nl LJN BO4936, rov. 3.5 en 3.7; met de tegengestelde uitkomst: HR 1 juni 2012, NJ 2012, 471 m.nt. Mok, rechtspraak.nl LJN BV1748, rov. 3.7.2 en 3.8). Met een hiermee vergelijkbaar geval hebben wij in deze zaak niet van doen. 10 Zie bijvoorbeeld EHRM 28 juni 2012, appl. nrs. 15054/07 en 15066/07, Ressiot c.s./Frankrijk, rov. 99 - 102; EHRM (GC) 14 september 2010, appl. nr. 38224/03, NJ 2011, 230 m.ntn. Dommering en Schalken, rechtspraak.nl LJN BO7625, Sanoma/Nederland, rov. 59 - 63. 11 Voor gegevens: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Tonkens-Gerkema, 2012, Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inl. opmerkingen, aant. 4 onder b); HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 m.nt. JBMV, rov. 3.4. 12 Pretium heeft dit argument telkens aangevoerd ten aanzien van nieuwe aanwijzingen van onjuist gedrag bij de onder haar auspiciën bedreven telefonische werving. Naarmate zich telkens weer, uit zeer verschillende bronnen, zulke aanwijzingen voordoen, verliest dit betoog allicht aan overtuigingskracht. 13 De schriftelijke toelichting namens Vara bevat overigens in alinea's 4.9.10 - 4.9.12 gegevens over het verdere verloop van de bezwaarprocedure. Daar wordt aangegeven dat het bezwaar van Pretium in eerste aanleg en in beroep zou zijn afgewezen. Op de website www.consumentenautoriteit.nl vindt men inderdaad materialen die de hier verstrekte informatie bevestigen. 14 Daarbij is het in voetnoot 12 opgemerkte ook in aanmerking te nemen - Pretium verdedigde hier in wezen weer, dat er effectieve maatregelen waren genomen om "misstappen" bij de telefonische werving te beteugelen. Uit de eerdere overwegingen van het hof blijkt dat dit als ongeloofwaardig werd beoordeeld. 15 En wel: vóór de stapel waarin die klachten zijn opgenomen zelfs maar publiekelijk getoond zou mogen worden, laat staan inhoudelijk besproken. 16 De uitleg van partijstellingen is overigens aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden; ik verwijs naar Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.

Pretium Telecom B.V. eiseres tot cassatie tegen Omroepvereniging Vara verweerster in cassatie

1. De in deze zaak te beoordelen materie lijkt op die, die in HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9, rechtspraak.nl LJN BU3924 (waarin het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO werd verworpen), is beoordeeld(2). Ook in deze zaak gaat het om de uitzendingen die de verweerster in cassatie, Vara, in het televisieprogramma "Kassa" heeft gewijd aan de door de eiseres tot cassatie, Pretium, in praktijk gebrachte telefonische wervingsmethode voor de door Pretium aangeboden diensten op het gebied van de telecommunicatie. Ook in de thans te beoordelen zaak heeft Pretium in kort geding sancties terzake van de Kassa-uitzendingen gevorderd; en ook in deze zaak had Pretium daarbij in de eerste aanleg succes, maar kwam het hof bij de beoordeling in hoger beroep tot een andere uitkomst. 2. Er is namens Pretium tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Vara is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is vervolgens van 10 september 2010 tot 12 oktober 2011 van de rol afgevoerd, in afwachting van de afloop van de onder zaaknr. 09/04045 beoordeelde cassatieprocedure(4). Daarna is de zaak schriftelijk toegelicht. Van de kant van Pretium is daarbij aangegeven dat, gezien de parallellen tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaken Pretium/Tros en Pretium/Vara(5), werd afgezien van gedetailleerde bespreking van de cassatieklachten, met de suggestie dat de zaak op dezelfde wijze als de eerdere zaak Pretium/Vara zou kunnen worden afgedaan. Pretium heeft haar cassatieberoep echter niet ingetrokken(6). Vara heeft haar standpunt ampel schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatiemiddelen 3. Ik denk, met de raadslieden van Pretium, dat de overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de eerdere zaak Pretium/Vara van dien aard zijn dat afdoening op dezelfde wijze bepaald aannemelijk is. In lijn hiermee, zal ik bij de bespreking van de klachten op sommige plaatsen volstaan met verwijzing naar mijn beschouwingen in de conclusie vóór het eerdere arrest Pretium/Vara. 4. In de bedoelde conclusie heb ik in de alinea's 10 - 15 een opvatting verdedigd, die ertoe strekt dat van de kant van Pretium een onjuiste, (veel) te hoge norm wordt bepleit voor de van publiciteitsmedia te vergen zorgvuldigheid bij het openbaar maken van voor derden nadelige uitingen. Ik verdedig die opvatting ook in deze zaak. Pretium heeft daarin, detailverschillen daargelaten, dezelfde zorgvuldigheidsnormen aangevoerd. 5. Daarnaast wordt er van de kant van Pretium met recht op gewezen dat de Hoge Raad zich in de beslissingen inzake Pretium/Tros en Pretium/Vara-1 kennelijk mede heeft laten leiden door de eisen die aan uitspraken in kort geding worden gesteld; en door het feit dat van de kant van Pretium motiveringseisen werden verdedigd die van de eerstbedoelde eisen afweken(7). Voor de cassatieklachten in de onderhavige zaak die, zoals al even werd opgemerkt, dateren van vóór de beslissingen in de eerdere Pretium-zaken en die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met de klachten uit de eerdere zaken, geldt allicht opnieuw dat daarin andere motiveringseisen worden verdedigd dan met de rechtens geldende eisen strookt. 6. Tenslotte geldt ook in deze zaak, dat de cassatieklachten er voor een aanmerkelijk deel toe strekken, van de Hoge Raad herbeoordeling te vragen van door het hof gemaakte afwegingen die geheel of in sterk overwegende mate op waardering van de aangedragen feiten en omstandigheden berustten. Ik zal hierna de individuele cassatieklachten bespreken, waarbij veelal alleen de klachten die in de eerdere zaken nog niet aan de orde waren, inhoudelijk zullen worden "behandeld". 7. Onderdeel I verdedigt in subonderdeel I.1 dat het hof de norm voor "journalistieke" zorgvuldigheid zou hebben miskend. Deze klacht werd ook in de eerdere cassatieprocedure Pretium/Vara aangevoerd; en zoals ik al even opmerkte, legt Pretium hierbij maatstaven aan, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan. Deze klachten verdienen dan ook op dezelfde voet te worden beoordeeld, als in de eerdere arresten is gebeurd. 8. In subonderdeel I.2 wordt geklaagd over miskenning van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep. Er wordt echter niet specifiek aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg bij deze klacht voor ogen staan (en dus ook niet, waarom de beoordeling daarvan tot een andere uitkomst zou behoren te leiden)(8). De klacht voldoet daarmee niet aan de in art. 407 lid 2 Rv. besloten liggende maatstaf. In dit onderdeel wordt er terecht op gewezen dat het hof bij de vermelding van de rov. uit de eerste aanleg, een nummering aanhoudt die kennelijk niet de juiste is. Ik merk dit, zoals in voetnoot 1 al werd gezegd, aan als een verschrijving - het hof heeft kennelijk het oog op de rov. 2.1 - 2.28 van het vonnis in de eerste aanleg. 9. Onderdeel II verdedigt in subonderdeel II.1, in het verlengde van de klacht(en) van onderdeel I, een hoge norm als het gaat om het onderzoek dat van publiciteitsmedia verwacht mag worden bij het publiceren van voor derden nadelige uitingen. Klachten op hetzelfde stramien zijn in de eerdere zaak Pretium/Vara verworpen. Ik verwijs naar alinea 13 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 10. Hier valt slechts toe te voegen, dat rov. 3 van het bestreden arrest mede inhoudt dat Vara "voldoende aannemelijk (heeft) gemaakt dat zij onderzocht heeft of het om serieuze klachten ging en dat zij zich zodanig in de problematiek verdiept heeft dat zij in staat was dit te beoordelen." De klacht van dit subonderdeel die ertoe strekt dat het hof het antwoord op de vraag in hoeverre de klachten waar het hier om gaat gegrond zijn in het midden zou hebben gelaten, berust dus op een onjuist feitelijk uitgangspunt. 11. In het verlengde van het zojuist opgemerkte geldt, dat de klacht van subonderdeel II.2 ten onrechte poneert dat het hof omtrent de daar aangewezen stelling(en) van Pretium niets zou hebben overwogen of beslist. Het door het hof gegeven oordeel strekt ertoe, dat die stelling(en) werd(en) verworpen. Anders dan subonderdeel II.3 aanvoert, heeft het hof de daar bedoelde vraag wel onder ogen gezien, en daarop in rov. 9 inhoudelijk gerespondeerd. Voor de klacht van subonderdeel II.4 verwijs ik naar alinea 23 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. 12. Onderdeel III herhaalt in subonderdelen III.1 en III.2 Pretiums beroep op een hoge zorgvuldigheidsnorm, dat in alinea 7 hiervóór al ter sprake kwam. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen. De klachten miskennen bovendien het in alinea's 9 en 10 hiervóór gestelde. In subonderdeel III.3 wordt geklaagd over een argument waarmee het hof heeft weerlegd dat voor de beoordeling van deze zaak (veel) betekenis zou toekomen aan het feit dat ongevraagde telefonische werving niet door elke consument op prijs wordt gesteld. Anders dan het subonderdeel wil, is deze weerlegging goed te begrijpen. Het gaat hier om de waardering van (de betekenis van) een feitelijk gegeven waaraan in het vonnis van de eerste aanleg gewicht was toegekend. Bij een dergelijke waardering kan de rechter zich ook gedachten vormen die niet door de partijen aan hem zijn voorgehouden(9). Daarmee treedt de rechter dan (anders dan dit onderdeel verdedigt) niet buiten de kaders van de rechtsstrijd. 13. Onderdelen IV.1 en IV.2 verdedigen opnieuw een onhoudbare maatstaf voor de beoordeling van journalistieke zorgvuldigheid, zie alinea's 7, 9 en 12 hiervóór. In die onderdelen wordt ook miskend dat het hof de van de kant van Pretium gestelde afspraken over het in deze onderdelen beoogde programma, en de indruk die bepaalde uitlatingen in dat programma op het publiek maakten, klaarblijkelijk anders heeft gewaardeerd dan namens Pretium werd verdedigd. De middelonderdelen berusten op de namens Pretium verdedigde, maar door het hof dus als niet juist beoordeelde, duiding van die afspraken c.q.

20. Onderdeel IX bestrijdt dat het hof betekenis mocht toekennen aan een door de Consumentenautoriteit ten laste van Pretium vastgestelde overtreding van de regels die gelden voor telefonische colportage. De verschillende klachten van dit onderdeel verwijzen naar argumenten van de kant van Pretium die een andere waardering van dit gegeven aandrongen. Het is echter noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof deze argumenten (kennelijk) niet als overtuigend heeft beoordeeld - zie alinea 25 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara. Daarop stuiten alle hier aangevoerde klachten af. 21. Ik vermeld nog dat een in het eerste onderdeel IX.3 (er zijn twee middelonderdelen met deze nummeraanduiding) ter sprake gebracht advies van de bezwaren-adviescommissie van de Consumentenautoriteit dateert van ná de in geding zijnde uitzendingen. Al daarom kwam aan dit advies geen wezenlijke betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of Vara met het eerdere besluit van de Consumentenautoriteit rekening mocht houden. Het enkele feit dat bij Vara bekend was dat er bezwaar was gemaakt (waarnaar het tweede onderdeel IX.3 verwijst), vormt allicht geen beletsel om met het besluit waartegen bezwaar werd gemaakt, rekening te houden(13). Het (impliciete) oordeel van het hof van deze strekking is alleszins begrijpelijk. 22. Onderdeel IX.4 richt zich tegen een klein onderdeel uit de vrij uitvoerige motivering van rov. 16 van het bestreden arrest. Dat onderdeel is niet zelfstandig dragend voor de bevindingen uit deze rov., zodat Pretium belang mist bij de daartegen gerichte klacht. Het gaat hier bovendien om een door het hof aan de vastgestelde feiten verbonden gevolgtrekking. Zulke gevolgtrekkingen mag de rechter - en a fortiori de kort geding-rechter - maken (zie opnieuw de in voetnoot 9 aangehaalde bronnen). 23. Onderdeel X verdedigt weer overtrokken eisen die aan de zorgvuldigheid van een publiciteitsmedium worden gesteld. Anders dan in onderdeel X.1 wordt betoogd, acht ik het alleszins legitiem dat van een schriftelijke reactie van een in een uitzending (kritisch) besproken partij, (mondeling) een zakelijke samenvatting wordt gegeven, zoals hier blijkens de vaststellingen van het hof is gebeurd. Het onderdeel miskent ook, dat de vaststellingen van het hof ertoe strekken dat Pretium begreep (of behoorde te begrijpen) dat niet gerekend mocht worden op onverkorte weergave, in Vara's uitzending, van het door Pretium gestuurde weerwoord. Daardoor ontviel de relevantie aan de vraag of Vara verplicht was Pretium hierop te wijzen. 24. Ook in onderdeel X.2 wordt miskend dat uit het bestreden arrest blijkt, dat Pretium volgens het hof uit de reacties van de kant van Vara kon opmaken dat met bekorting van het schriftelijke weerwoord rekening moest worden gehouden. Het was uiteraard aan Pretium om te kiezen, hoe zij daarop weer zou reageren (bijvoorbeeld: door alsnog mondeling aan de uitzending deel te nemen). 25. Onderdeel X.3 richt zich op een detail in het onderhavige geschilpunt, waarvan in ernst niet kan worden volgehouden (wat overigens door het onderdeel wel wordt betoogd) dat dat bredere motivering van het hof vereiste, dan er in feite is gegeven(14). 26. Wij komen nu aan onderdeel XI, het laatste middelonderdeel. (Sub)onderdeel XI.1 benadrukt voor een laatste maal de overtrokken zorgvuldigheidsnorm die hiervóór al herhaaldelijk ter sprake is gekomen. Wat daarin verder, met veel detail, wordt aangevoerd levert niet op dat het hof niet geredelijk kon oordelen zoals het in de hier bestreden overweging heeft gedaan. Wat Pretium aanvoert komt neer op een enigszins andere waardering van de hier te berde gebrachte feiten - tegenover de geenszins onbegrijpelijke waardering die het hof daaraan heeft gegeven. Ik herhaal dat voor (beoordeling van) een betoog op die grondslag in cassatie geen plaats is. 27. Onderdeel XI.2 beroept zich op een innerlijke tegenstrijdigheid die ik in de daar genoemde overwegingen van het hof niet aantref. Het betreft hier bovendien een detail dat men, als men zich in feitelijke waarderingen zou begeven, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van Vara's opstelling van verwaarloosbare betekenis lijkt te zijn. 28. Voor onderdeel XI.3 geldt mutatis mutandis hetzelfde als in alinea 26 (en daarvóór) werd gezegd: de suggestie dat een publiciteitsmedium gehouden zou zijn om een partij waarover negatief bericht zal worden de gelegenheid te geven om (zeer) grote aantallen ingekomen klachten in geanonimiseerde versies te onderzoeken(15), geeft blijk van een vergaand overtrekken van de zorgvuldigheid die van een dergelijk medium is te vergen. De zorgvuldigheidsnormen die Pretium verdedigt zijn van dien aard dat kritische berichtgeving daardoor in veel gevallen onmogelijk zou worden gemaakt. De onderhavige klacht biedt daarvan een illustratie. 29. Ten aanzien van onderdeel XI.4 tenslotte, geldt dat ik de uitleg die het hof blijkens rov. 19 (slot) aan de stellingen van Pretium betreffende het onderwerp "Pretiumführer" heeft gegeven, als volkomen begrijpelijk aanmerk(16). Inderdaad wordt uit de passages in de Memorie van Antwoord waarnaar dit middelonderdeel verwijst niet duidelijk welke consequenties aan de desbetreffende stellingen (moeten) worden verbonden.

Ik concludeer dat het cassatieberoep moet worden verworpen, en dat dat met toepassing van art. 81 RO zou kunnen gebeuren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Aangezien volgens mij voor de beoordeling in cassatie slechts een zeer beperkt deel van de in de eerdere instanties vastgestelde feiten in aanmerking hoeft te worden genomen, volsta ik met de hierboven gegeven, tot het uiterste beperkte weergave. 2 Zoals uit de aanhef van het bestreden arrest blijkt, heeft het hof de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de onder nr. 200.039.470/01 bij het hof aanhangige zaak. In die zaak is echter een afzonderlijk arrest gewezen. Dat arrest heeft geleid tot het cassatieberoep waarnaar ik hier verwijs, uitmondend in het eerste Pretium/Vara-arrest. 3 Het in cassatie bestreden hof-arrest is van 12 januari 2010. De cassatiedagvaarding werd uitgebracht op 9 maart 2010, dus op de laatste dag van de termijn van acht weken die uit de art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv. volgt. 4 In deze procedure ging het om een geschil tussen Pretium en de omroeporganisatie Tros over uitzendingen van Tros met betrekking tot Pretiums telefonische werving. Deze zaak is geëindigd in HR 8 april 2011, NJ 2011, 861, rechtspraak.nl LJN BP6165. 5 Wat in die zaken in cassatie zou voorvallen was Pretium nog niet bekend toen zij in de onderhavige zaak cassatieberoep liet instellen. 6 Wat de eiseres in cassatie vrij staat, ook zonder medewerking van de wederpartij, HR 16 december 2005, NJ 2006, 9, rov. 3.1. 7 Zie HR 8 april 2011, rechtspraak.nl LJN BP6165, rov. 3.3.3 - waar overigens naar de motiveringseis in het algemeen wordt verwezen, zonder specifieke vermelding van de bijzondere motiveringseis die bij uitspraken in kort geding pleegt te worden aangelegd. Zie daarvoor Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16. 8 Het middelonderdeel verwijst wel naar van de kant van Vara in appel ingebrachte bezwaren tegen de in de eerste aanleg gedane feitenvaststelling. Nu het in de rede ligt dat honorering van deze bezwaren in het voordeel van Vara, en dus niet in het voordeel van Pretium zou zijn, behoeft een klacht die ertoe strekt dat het hof Pretium in dit opzicht tekort zou hebben gedaan eens te meer nadere toelichting; terwijl het middelonderdeel geen enkele toelichting geeft. 9 Zie over de marge die de rechter in dit verband heeft bijvoorbeeld HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 666 m.nt. Zwemmer, rechtspraak.nl LJN BN9780, rov. 4.4.3; HR 10 juli 2009, NJ 2010, 128 m.nt. H.J. Snijders, rechtspraak.nl LJN BI4209, rov. 3.4 en 3.5; HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. Vranken, rechtspraak.nl LJN AV6956, rov. 5.4.5. Binnen die marge valt volgens mij het hier aanwezige geval, dat ik aldus omschrijf, dat een partij (Pretium) zich beroept op een algemeen maatschappelijk verschijnsel (consumenten zouden telefonische werving als onprettig ervaren), en daaraan bepaalde gevolgtrekkingen verbonden wil zien, en de rechter (mede) aan de hand van eigen waardering van de gestelde maatschappelijke werkelijkheid de aannemelijkheid van die gevolgtrekkingen beoordeelt. De vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft is echter (allicht) niet onbegrensd. Hij mag bijvoorbeeld niet een gegeven als "niet gebleken", of juist als veronderstellenderwijs denkbaar, in zijn oordeel betrekken wanneer het in verband met het partijdebat niet verwacht mocht worden dat een partij zich daarover zou uitlaten (geïllustreerd door HR 11 februari 2011, NJ 2011, 422 m.nt. Krans, rechtspraak.nl LJN BO4936, rov. 3.5 en 3.7; met de tegengestelde uitkomst: HR 1 juni 2012, NJ 2012, 471 m.nt. Mok, rechtspraak.nl LJN BV1748, rov. 3.7.2 en 3.8). Met een hiermee vergelijkbaar geval hebben wij in deze zaak niet van doen. 10 Zie bijvoorbeeld EHRM 28 juni 2012, appl. nrs. 15054/07 en 15066/07, Ressiot c.s./Frankrijk, rov. 99 - 102; EHRM (GC) 14 september 2010, appl. nr. 38224/03, NJ 2011, 230 m.ntn. Dommering en Schalken, rechtspraak.nl LJN BO7625, Sanoma/Nederland, rov. 59 - 63. 11 Voor gegevens: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Tonkens-Gerkema, 2012, Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inl. opmerkingen, aant. 4 onder b); HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 m.nt. JBMV, rov. 3.4. 12 Pretium heeft dit argument telkens aangevoerd ten aanzien van nieuwe aanwijzingen van onjuist gedrag bij de onder haar auspiciën bedreven telefonische werving. Naarmate zich telkens weer, uit zeer verschillende bronnen, zulke aanwijzingen voordoen, verliest dit betoog allicht aan overtuigingskracht. 13 De schriftelijke toelichting namens Vara bevat overigens in alinea's 4.9.10 - 4.9.12 gegevens over het verdere verloop van de bezwaarprocedure. Daar wordt aangegeven dat het bezwaar van Pretium in eerste aanleg en in beroep zou zijn afgewezen. Op de website www.consumentenautoriteit.nl vindt men inderdaad materialen die de hier verstrekte informatie bevestigen. 14 Daarbij is het in voetnoot 12 opgemerkte ook in aanmerking te nemen - Pretium verdedigde hier in wezen weer, dat er effectieve maatregelen waren genomen om "misstappen" bij de telefonische werving te beteugelen. Uit de eerdere overwegingen van het hof blijkt dat dit als ongeloofwaardig werd beoordeeld. 15 En wel: vóór de stapel waarin die klachten zijn opgenomen zelfs maar publiekelijk getoond zou mogen worden, laat staan inhoudelijk besproken. 16 De uitleg van partijstellingen is overigens aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden; ik verwijs naar Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.