ECLI:NL:PHR:2012:BX7474

5 Inl. dagv. onder II A (29-39).

6 Inl. dagv. onder II B (40-49), met name 44, 46 en 47. Dit wordt ook door Prorail zo opgevat, zie CvA onder 41 en 63.

7 Vgl. art. 3:4 lid 2 BW.

8 Vgl. art. 3:4 lid 1 BW.

9 CvA onder 26-40.

10 CvA onder 41-61.

11 CvA onder 65-66.

12 Mogelijk heeft de rechtbank grondslag (ii) mede gebaseerd op de stellingen als opgetekend in het proces-verbaal van comparitie d.d. 31 oktober 2008, p. 2 ("[betrokkene 1]") onder 7.

13 Gepubliceerd onder LJN: BP3802 en NJF 2011, 133.

14 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 april 2011. Het gebrek, bestaande in de aanzegging van een niet-bestaande rechtsdag, is hersteld bij exploot van 26 april 2011.

15 Zie de s.t. namens Rijswijk Wonen, onder 34-42.

16 Pleitnotities namens Prorail d.d. 21 oktober 2010, onder 16.

17 Het middel verwijst naar CvA onder 20 en het Draaiboek van de Kombinatie, par. 3.1 (prod. 3 bij CvA).

18 Vgl. s.t. namens Prorail onder 44.

19 Aldus s.t. namens Prorail onder 39 i.v.m. 17, met verwijzing naar de brief van Bonifacius d.d. 19 april 1993 waarin de eis wordt gesteld dat de ankers direct na het sluiten van het middendek van de tunnel worden verwijderd (aangehaald hiervoor onder 1.1 sub d).

20 S.t. namens Prorail onder 41.

21 Verwezen wordt naar CvA onder 31 en MvG onder 5.11.

22 S.t. namens Prorail, onder 43.

23 Daarbij wordt aangetekend dat de groutankers 'los' in het doorvoergat van de diepwand zijn komen te liggen, zie subonderdeel 1.2.2 met verwijzing naar het conceptmemo van Arcadis van 18 juli 2006 (zie hiervoor onder 1.1 sub i).

24 MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 105.

25 TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72.

26 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 74-75.

27 Zie art. 563 BW (oud). Klassiek voorbeeld: een hotelservies, voorzien van de naam van het hotel. Vgl. thans nog art. 3:254 BW.

28 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 77. Vgl. art. 77 Ow NBW.

29 Het later geschrapte art. 3.1.1.4 O.M. luidde "1. Hulpzaken zijn zaken, die volgens de verkeersopvatting bestemd zijn om een bepaalde hoofdzaak duurzaam te dienen zonder daarvan bestanddeel te zijn, en die door hun vorm als zodanig zijn te herkennen. (...)".

30 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 89 i.v.m. p. 75 bovenaan.

31 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 247.

32 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69. In dezelfde zin MvA II bij art. 5:20 BW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 123. Vgl. § 95 van het Duitse BGB: "(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt vor einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist. (2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zwecke in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes."

33 TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 85 i.v.m. p. 84.

34 MvA II en MO (antwoord van de Regeringscommissaris), Parl. Gesch. Boek 3, p. 76 resp. p. 80, naar aanleiding van het in het Ontwerp Meijers voorziene maar in het uiteindelijke wetsvoorstel niet overgenomen lid 3, inhoudende de mogelijkheid van een in de openbaar registers inschrijfbaar eigendomsvoorbehoud. Zie over de door de wetgever aan de regeling ten grondslag gelegde overwegingen uitgebreid J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (2002), p. 11-20.

35 Aldus Asser-Beekhuis I (Zakenrecht), 1985, nr. 79, met instemming aangehaald door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel) onder 10 (met verdere literatuurvermelding). Zie in deze zin ook reeds Beekhuis' bijdrage Zaaksbestanddelen naar bestaand en wordend recht, in: Van Opstall-bundel (1972), p. 18.

36 HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger).

37 Vgl. n.a.v. (het beginsel van) art. 556 en 643 BW (oud) (natrekking) o.m.: HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha), HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197 m.nt. DJV (Closet); HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 m.nt. GJS (Loopkraan), en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

38 Het arrest is gewezen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, maar de daarin genoemde maatstaven gelden ook bij de toepassing van het huidige art. 3:4 lid 1 BW, aldus HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine).

39 HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger). Zie daarover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 12, tevens verwijzend naar HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK (ABN AMRO/Ontvanger). Zie ook HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (Keuken).

40 Aldus Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 11) vóór HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272.

41 H.W. Heyman, Wanneer is een gebouw of werk 'duurzaam met de grond verenigd'?, in: S.E. Bartels en J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht (2000), p. 101; P. Memelink, Rechtseenheid en het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Rechtseenheid en vermogensrecht (2005), p. 85; losbl. Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 4, aant. 16. Zie ook Jac. Hijma, noot bij HR 15 november 1991, AA 1992/5, p. 286-288, en Mon. BW A20 (Rogmans) (2007), nr. 31.

42 H.D. Ploeger, Horizontale spitsing van eigendom (1997), nr. 31; H.A.G. Fikkers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (1999), nr. 47 i.v.m. 43, en Wichers, a.w., p. 93-95, allen onder verwijzing naar HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

43 Vgl. W.C.L. van der Grinten, Bestanddeel, bijzaak, hulpzaak, WPNR 5153 (1971), p. 520, waar deze spreekt van een zodanige 'dienstbaarheid' van de ene zaak aan de andere dat eerstgenoemde haar identiteit verliest.

44 Zie Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Fikkers, a.w., nr. 47; Wichers, a.w., p. 80-92, i.h.b. p. 82; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (2009), p. 56; Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 37. Zie ook Heyman, a.w., p. 104.

45 Hijma, AA 1992/5, p. 288; J. Beuving, Bestanddeel en hulpzaak: de stand van zaken, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), p. 70-71; Wichers, a.w., p. 82.

46 Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 6) vóór HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397, m.nt. PvS (Straalcabine). Zie voorts: J.B.M. Vranken, Horizontale of verticale eigendom? Over olietanks die in de grond van de buren zijn ingegraven, WPNR 6041 (1992), p. 208, nr. 10; Hijma, AA 1992/5, p. 288; Ploeger, a.w., p. 43 (eerste alinea) en p. 54-55; Wichers, a.w., p. 84 (laatste alinea); Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 33 en 34. Zie ook W.C.L. van der Grinten, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, WPNR 4701 (1961), p. 520; S.C.J.J. Kortmann, Beantwoording rechtsvraag, AA 1983, p. 328, r.k.

47 Zie: Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 14-15; Hijma, AA 1992/5, p. 286; Beuving, a.w., p. 68; Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Heyman, a.w., p. 102; Wichers, a.w., p. 11-20; Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 60; Van Velten, a.w., p. 56, en losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 3 (in fine).

48 Ploeger, a.w., p. 52; A.C. van Schaick, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; zakelijke rechten, NTBR 1997/7, p. 165; Wichers, a.w., p. 84.

49 Ploeger, a.w., p. 43; Wichers, a.w., p. 91-92.

50 Wichers, a.w., p. 92.

51 Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62, met verwijzing naar het Dépex-arrest. Zie ook Beuving, a.w., p. 67; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5 en 11.

52 Mon. BW A20 (Rogmans), nr. 43; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5.

53 Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nrs. 88b (p. 84 bovenaan, verwijzend naar het Dépex-arrest) en 90.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

a) Verweerster in cassatie (hierna: Rijswijk Wonen) is eigenares van een perceel grond bij de Johan Braakensieklaan te Rijswijk, in de nabijheid van het station Rijswijk.

b) In 1992 heeft de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: Prorail), NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), opdracht gegeven aan het bedrijf Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) om een tunnelbak te realiseren nabij station Rijswijk ten behoeve van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam.

c) Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak/de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers.

Groutankers zijn verankeringselementen voor bouwwerken en bouwputwanden. Zij dienen tot het opnemen van trekspanningen die voorkomen uit een grondkerende constructie, d.w.z. een werk waardoor een grondmassa verticaal wordt beëindigd. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Er zijn tijdelijke en permanante groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase, permanente groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het bouwwerk na de bouw. (2)

d) Bij brief van 8 april 1993 heeft de Kombinatie toestemming gevraagd aan de woningbouwcorporatie R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius (hierna: Bonifacius), de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, om tijdelijk 96 groutankers te mogen aanbrengen in de grond aan de Johan Braakensieklaan te Rijswijk. Bij brief van 19 april 1993 heeft Bonifacius de gevraagde toestemming verleend onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten.

e) Nadat het werk gereed was, heeft de Kombinatie aan Bonifacius verzocht om de groutankers te mogen achterlaten in de grond. Bij brief van 8 juli 1996 heeft Bonifacius de Kombinatie ontslagen van de verplichting om de ankerstaven uit het terrein van Bonifacius te verwijderen.(3)

f) Bij brief van 31 oktober 1996 heeft de Kombinatie Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers.

g) Rijswijk Wonen heeft in maart 2004 op grond van de geldende spoorwegwetgeving aan de minister van Verkeer en Waterstaat een vergunning gevraagd voor de bouw van een appartementencomplex (genaamd de Sfinx) met onder andere 128 appartementen en bijbehorende ondergrondse parkeergarage. Deze vergunning is op 6 augustus 2004 door de directeur van Railinfrabeheer namens de minister verstrekt onder de voorwaarde dat vóór aanvang van de werkzaamheden het voornemen daartoe moest worden gemeld aan de toezichthouder BAM Rail BV (hierna BAM) en de afdeling Milieu en Juridisch Beheer van Prorail Regio Randstad Zuid.

h) Naar aanleiding van de telefonische kennisgeving van Rijswijk Wonen dat zij wilde starten met de bouw, heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie.

i) Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers. Arcadis Infra B.V. (hierna: Arcadis) heeft op 18 juli 2006 een concept memo opgesteld, bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers. Ten aanzien van de actuele situatie wordt vermeld:

"Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen "los" in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)"

j) Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Rijswijk Wonen Prorail gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen uiterlijk in week 38 van 2006 en aangekondigd dat zij, bij gebreke van bericht dat Prorail daartoe zou overgaan, daartoe zelf over zou gaan overeenkomstig het werkplan als opgesteld door Arcadis. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.

k) Op 30 augustus 2006 heeft Prorail namens de minister desgevraagd een vergunning aan Rijswijk Wonen verleend voor het losmaken/deels verwijderen van de groutankers, waarbij is vermeld dat de vergunning geen enkele erkenning van aansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens heeft Rijswijk Wonen opdracht gegeven de groutankers te verwijderen c.q. los te koppelen.

l) In opdracht van Rijswijk Wonen heeft een adviseur verbonden aan bureau Witteveen + Bos op 4 oktober 2007 in antwoord op vragen van Rijswijk Wonen schriftelijk gerapporteerd. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld:

"Conflict in de grond achtergebleven groutankers met toekomstige bouwwerkzaamheden

Wanneer groutankers niet zijn verwijderd en derhalve in de ondergrond zijn achtergebleven kan een conflict ontstaan met toekomstige bouwwerkzaamheden: het uitvoeren van heiwerkzaamheden met betonnen palen in een ondergrond waarin een dicht stramien met niet geloste (grout)ankers aanwezig is, is niet mogelijk zonder kans op schade aan de palen en de wand waaraan de verankering is verbonden."

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 1 februari 2008 heeft Rijswijk Wonen gevorderd dat de rechtbank 's-Gravenhage:

a) voor recht verklaart dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendom van Rijswijk Wonen,

b) voor recht verklaart dat Prorail(4) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rijswijk Wonen door de oneigenlijke voortijdige stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex de Sfinx, en

c) Prorail veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg van voormeld handelen door Rijswijk Wonen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.3 Rijswijk Wonen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, a) dat de groutankers in eigendom toebehoren aan Prorail omdat zij een onlosmakelijk onderdeel van de aan Prorail in eigendom toebehorende tunnelbak bleken te vormen(5), respectievelijk b) dat Prorail onrechtmatig heeft gehandeld door in 1996 onjuiste informatie aan Bonifacius te verschaffen over de positie van de groutankers (op welke informatie Rijswijk Wonen in 2004 haar vergunningaanvraag heeft gebaseerd) en heeft nagelaten tijdig, te weten reeds bij de vergunningverlening in 2004, onderzoek te doen naar de status van de groutankers(6). De schade bestaat in de kosten van verwijdering/loskoppeling van de groutankers en van vertraging in de bouw van het appartementencomplex.

1.4 Prorail heeft als verweer, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat het volgende aangevoerd. De groutankers zijn geen bestanddelen van de tunnel, noch als onlosmakelijk verbonden onderdeel(7) (zij zijn in 1995 losgekoppeld), noch als wezenlijk onderdeel(8). Zij zijn in 1995 door verticale natrekking eigendom geworden van Rijswijk Wonen.

Van inbreuk door Prorail is derhalve geen sprake. Voorts kan Prorail niet in rechte worden aangesproken omdat zij in deze geen partij is, getuige ook de door de Kombinatie aan haar rechtsvoorgangster gegeven vrijwaring. Met het ontslag van de Kombinatie uit haar verplichting tot het verwijderen van de groutankers heeft Bonifacius bovendien afstand van haar recht op verwijdering gedaan; het recht van Rijswijk Wonen is daardoor verwerkt.(9) Een eventueel gestelde aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het stilleggingsbesluit van 15 juni 2006 stuit af op de formele rechtskracht van dat besluit(10); ook overigens was de stillegging niet onrechtmatig.(11)

1.5 Bij vonnis van 22 april 2009 stelt de rechtbank voorop dat de eventuele formele rechtskracht van de beslissing tot stillegging van 15 juni 2006 voor de beoordeling van het geschil niet van belang is (rov. 5.1). De rechtbank overweegt dat zij het standpunt van Rijswijk Wonen aldus begrijpt dat zij haar vordering niet alleen heeft gebaseerd op (i) de stelling dat Prorail eigenaar is van de verwijderde groutankers, maar ook op (ii) de stelling dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken ter zake van het feit dat (een opdrachtnemer van) Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk.(12) De rechtbank laat de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers (grondslag (i)) onbeantwoord, omdat naar haar oordeel grondslag (ii) gehororeerd dient te worden (rov. 5.4-5.5). De rechtbank verwerpt het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 meebrengt dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking (rov. 5.6-5.10). Waar de Kombinatie optrad als opdrachtnemer van (de rechtsvoorgangster van) Prorail, impliceert aansprakelijkheid van de Kombinatie jegens derden in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail, aldus de rechtbank (rov. 5.11). De vrijwaring van de Kombinatie aan NS kan niet aan Rijswijk Wonen worden tegengeworpen (rov. 5.12). De rechtbank concludeert dat Prorail aansprakelijk is voor de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en voor de schade die is ontstaan doordat terzake nader onderzoek nodig was (en de bouw moest worden stilgelegd) en doordat de groutankers moesten worden verwijderd (rov. 5.13). Het gevorderde onder a) en b) is naar het oordeel van de rechtbank wegens onduidelijkheid niet voor toewijzing vatbaar (rov. 5.14). Het gevorderde onder c) strekt naar haar oordeel tot de veroordeling van Prorail tot vergoeding van de schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en door de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx (rov. 5.15).

Op grond hiervan veroordeelt de rechtbank Prorail tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

1.6 Prorail is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage met conclusie, na rectificatie, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van Rijswijk Wonen alsnog afwijst. Grief 1 strekt tot betoog dat de rechtbank in rov. 5.4, 5.5 en 5.11 ten onrechte Prorail aansprakelijk heeft geoordeeld op een andere grondslag dan door Rijswijk Wonen is aangevoerd (art. 24 Rv). Grief 2 betoogt dat de vordering beoordeeld moeten worden op basis van de (wel) in eerste aanleg aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen, op welke grondslag de vordering evenwel niet kan slagen. Grief 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.4 en 5.11 dat Prorail als opdrachtgever aansprakelijk is, grief 4 bestrijdt het oordeel in rov. 5.8 dat het recht van Rijswijk Wonen om verwijdering te vorderen niet is vervallen, en grief 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.1 dat de formele rechtskracht van o.m. het stilleggingsbesluit niet relevant is.

Rijswijk Wonen heeft de grieven van Prorail bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.7 Nadat partijen hun standpunten over en weer hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 18 januari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd(13).

Het hof overweegt daartoe ondermeer, samengevat, dat de groutankers naar zijn oordeel naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenaar van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen en met het - ook na sommatie - weigeren deze te verwijderen c.q. los te koppelen inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en voor vertragingsschade (rov. 7). Het hof verwerpt het verweer dat niet (de rechtsvoorgangster van) Prorail maar de Kombinatie de groutankers heeft aangebracht, als zijnde niet relevant in het kader van de hier beoordeelde aansprakelijkheidsgrondslag (rov. 8 en 9). Het hof verwerpt ook het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 het recht van Rijswijk Wonen om zich jegens Prorail op haar eigendomsrecht te beroepen heeft doen vervallen (rov. 10) en oordeelt dat een stilleggingsbesluit met formele rechtskracht niet meebrengt dat Prorail zich kan onttrekken aan haar aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door haar inbreuk op de eigendom van Rijswijk Wonen (rov. 11-12). De slotsom is, aldus het hof, dat de grieven falen en dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven (rov. 14).

1.8 Prorail heeft - tijdig(14) - beroep in cassatie ingesteld. Rijswijk Wonen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.

2.1 Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6) en onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de groutankers niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (rov. 6).

Belang bij het cassatieberoep

2.2 Rijswijk Wonen stelt zich op het standpunt dat Prorail geen belang heeft bij haar (op de eigendomsvraag ziende) cassatieberoep.(15) Het betoog komt erop neer dat Prorail volgens de rechtbank aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen, dat hetgeen bij memorie van grieven tegen deze aansprakelijkheidsgrondslag is aangevoerd geen betekenis meer toekomt (grief 1) dan wel door het hof is verworpen (grieven 3 t/m 5) en dat deze laatste oordelen in cassatie onbestreden zijn gebleven. Na cassatie zou daarom het verwijzingshof tot geen ander oordeel kunnen komen dan tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

2.3 Het betoog ziet eraan voorbij dat het hof de door de rechtbank ontwaarde en door haar vervolgens gehonoreerde aansprakelijkheidsgrondslag wel degelijk heeft verworpen. Het hof overweegt omtrent deze grondslag:

"3. De rechtbank heeft de vorderingen sub c) (...) tegen Prorail toegewezen, op de grond dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk en voor de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat aansprakelijkheid van de Kombinatie als opdrachtnemer jegens derden, zoals Rijswijk Wonen, in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail impliceert."

Vervolgens overweegt het hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Prorail als eigenaar van de groutankers in rov. 9 dat het daarbij niet gaat om "de aansprakelijkheid van Prorail wegens onzorgvuldig handelen van de Kombinatie op grond van artikel 6:171 BW", waarna het hof overweegt:

"Bovendien was het handelen door de Kombinatie destijds niet onrechtmatig, omdat de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, Bonifacius, bij brief van 19 april 1993 de Kombinatie tijdelijk toestemming had verleend de groutankers te plaatsen onder de voorwaarde dat deze na het gereedkomen van het werk zouden worden verwijderd, van welke verplichting Bonifacius de Kombinatie bij brief van 8 juli 1996 vervolgens heeft ontslagen."

Uit deze overwegingen in onderling verband beschouwd valt af te leiden dat het hof ervan uitgaat dat de rechtbank de aansprakelijkheid van Prorail heeft gebaseerd op art. 6:171 BW. Met haar grief 3 is Prorail opgekomen tegen deze (ook door haar in het vonnis gelezen) 'opdrachtgeversaansprakelijkheid', waartoe zij heeft aangevoerd dat geen sprake is van de op grond van art. 6:171 BW vereiste 'eenheid van onderneming', noch van een fout van de opdrachtnemer(16). Het hof onderschrijft deze laatste stelling in rov. 9. Nu tegen dit oordeel in cassatie niet is opgekomen, rest een verwijzingshof geen andere conclusie dan dat Prorail niet aansprakelijk is op de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen grondslag.

Het beroep op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep faalt derhalve.

De klachten van onderdeel 1

2.4 Het cassatieberoep ziet, als gezegd, op rov. 6. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overweging:

"5. Prorail stelt zich in haar grieven primair op het standpunt dat de toewijsbaarheid van de vordering beoordeeld moet worden aan de hand van de door Rijswijk Wonen in eerste aanleg daartoe aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers met het achterlaten daarvan inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Naar zij betoogt kan de vordering op deze grondslag niet slagen, reeds omdat Prorail geen eigenaar (meer) is van de groutankers; deze zijn al in 1995 losgekoppeld en dus niet meer onlosmakelijk met de tunnelbak verbonden. Zij zijn ook niet als wezenlijk onderdeel van de tunnelconstructie te beschouwen, nu zij zijn geplaatst als hulpconstructie, zodat Rijswijk Wonen door (verticale) natrekking eigenaar van de groutankers is geworden, aldus Prorail.

6. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld - partijen verschillen daarover van mening - is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk - in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming - zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven."

2.5 Onderdeel 1 ziet op 's hofs oordeel dat horizontale natrekking heeft plaatsgevonden. Het neemt tot uitgangspunt dat blijkens rov. 6 tussen partijen vaststaat dat de groutankers slechts dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en dat zij na vervulling van deze tijdelijke functie als hulpconstructie bestemd waren om te worden verwijderd. Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat de groutankers na het gereedkomen van het werk zijn losgekoppeld.

2.6 Subonderdeel 1.1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof (rov. 6, tweede volzin) dat "de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak (moeten) worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren." Daartoe wordt betoogd dat een zaak die slechts een tijdelijke functie vervult en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden verwijderd(17) - zeker indien die functie, zoals in casu, uit niets meer bestaat dan het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak - in beginsel niet als bestanddeel van die andere zaak kan worden aangemerkt, maar als een zelfstandige 'hulp'zaak moet worden beschouwd.

Voorts wordt in subonderdeel 1.1.2 betoogd dat een zaak - zo deze al bestanddeel was(18) - in elk geval niet langer als bestanddeel kan gelden zodra die zaak haar functie verliest (als welk moment in casu heeft te gelden het moment waarop het tunneldek werd gesloten(19)). Althans geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak, zo betoogt het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden.

Aan het voorgaande doet volgens subonderdeel 1.1.3 onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvattingen als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de 'hulpzaak' bestemd is de 'hoofdzaak' (tijdelijk(20)) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.1.4 dat bij gebreke van een nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is dat de groutankers naar verkeersopvatting als één geheel met de tunnelbak zouden moeten worden beschouwd, ondanks het feit dat het gaat om een hulpmiddel bij de constructie van de tunnelbak met een tijdelijk karakter en dat de groutankers na het gereedkomen van de bouwwerkzaamheden geen functie meer hadden.(21) Volgens de klacht had het hof in het licht van deze omstandigheden nader moeten motiveren waarom het feit dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd zo zwaar weegt dat daaruit moet worden geconcludeerd dat de groutankers toch een bestanddeel van de tunnelbak zijn.

2.7 Subonderdeel 1.2.1 bestrijdt met een rechtsklacht de overweging van het hof in rov. 6 dat nu de groutankers niet zijn verwijderd, zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven. Daartoe wordt aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of een zaak bestanddeel is gebleven niet de maatstaf is of het bestanddeel is verwijderd (of afgescheiden), maar of het (voormalige) bestanddeel nog een functie vervult waardoor de hoofdzaak zonder dat (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnnen beantwoorden. Dat geldt althans als het (voormalige) bestanddeel zich nog in de nabijheid van de hoofdzaak bevindt maar daarmee geen constructief verband meer heeft (in casu: is losgekoppeld(22)), aldus het subonderdeel.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het hof de als essentieel aan te merken stellingen van Prorail heeft gepasseerd dat met het loskoppelen van de groutankers het constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken(23), en dat het feit dat de ankers onder spanning zijn komen te staan niet betekent dat dit constructieve verband is hersteld.

Subonderdeel 1.2.3 signaleert dat het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvattingen een onderdeel van de tunnelbak zijn geworden, zodat het slagen van de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3 meebrengt dat het hier bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven.

2.8 De klachten van onderdeel 1 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Daarbij is het volgende van belang.

Inleidende beschouwingen

2.9 Ter bepaling of een voorwerp moet worden aangemerkt als een zelfstandige zaak in de zin van art. 3:2 BW dan wel als een onzelfstandig zaaksdeel van een (andere) (hoofd)zaak - een bestanddeel - verschaft art. 3:4 BW twee criteria, te weten een 'maatschappelijk' (lid 1) en een 'fysiek' criterium (lid 2):

"1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.

2. 2.20 De klachten komen, kort samengevat, op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers (tijdens de bouw) een bestanddeel van de tunnel zijn geworden en vervolgens (ook na het gereedkomen van het werk) zijn gebleven.

2.21 In de oordelen van het hof ligt de gedachtegang besloten dat de voltooiing van een 'tunnel-in-aanbouw' niet leidt tot het ontstaan van een uit goederenrechtelijk oogpunt beschouwd andere zaak ('de tunnel'). Nu het niet gaat om een wettelijk gedefinieerd begrip(57) en derhalve kan worden aangesloten bij het gewone spraakgebruik, meen ik dat het hof in deze gedachtegang kan worden gevolgd.(58) Deze benadering heeft tot gevolg dat het antwoord op de vraag of naar verkeersopvatting op enig moment sprake is van een bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW kan meebewegen met de lotgevallen van de (vermeende) hoofdzaak zowel tijdens haar wording als nadat zij is voltooid.

2.22 Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 1 BW zijn geworden gegrond op de - op zichzelf in cassatie onbestreden - vaststellingen dat (i) de groutankers dienden ter stabilisering van de tunnelwand tijdens de bouwfase, en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren.(59)

2.23 De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht (subonderdeel 1.1.1) wil de regel ingang doen vinden dat een zaak die slechts een tijdelijke functie heeft en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden weggehaald, in beginsel niet als bestanddeel kan worden aangemerkt. Daartoe wordt in de toelichting uitgegaan van het criterium dat de hoofdzaak zonder haar bestanddelen incompleet is of niet aan haar economisch-maatschappelijke functie kan beantwoorden, welk criterium noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat iedere zaak die als bestanddeel kwalificeert een permanente functie heeft; het verwijderen van een zaak met een tijdelijke functie heeft immers per definitie geen invloed op de bruikbaarheid of waarde van de hoofdzaak, aldus de toelichting.(60)

De bepleite regel geldt a fortiori indien de tijdelijke functie slechts bestaat in het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak, aldus de klacht. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat een (tijdelijk) 'dienende' functie, gelet op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is gesteld naar aanleiding van het laten vervallen van de voormalige (duurzaam dienende) hulpzaak(61), de zaak kwalificeert als een lichtere vorm van 'hulpzaak' ofwel - onder vigeur van het huidige recht - een zelfstandige zaak.(62)

2.24 Ik meen dat de rechtsklacht om verschillende redenen moet worden verworpen.

In de eerste plaats neemt zij kennelijk tot uitgangspunt dat art. 3:4 lid 1 BW de economisch-maatschappelijke incompleetheid van de hoofdzaak tot enig criterium verheft. Uit hetgeen hiervoor onder 2.13-2.14 is betoogd, volgt dat de klacht in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Voorts formuleert zij een (negatieve) 'harde regel', waar in de jurisprudentie van Uw Raad en in de literatuur pleegt te worden uitgegaan van (positieve) 'aanwijzingen'. Zou men, hetgeen ik in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis en de literatuur zou willen bepleiten, in het kader van de vereiste afweging van omstandigheden een negatief gewicht willen toekennen aan de omstandigheid dat de zaak slechts een tijdelijk verband met de hoofdzaak zal hebben, dan zou dit naar mijn mening ten hoogste het gewicht van een 'aanwijzing' moeten zijn.

Wat het argument van het 'dienend' karakter van de functie betreft, ziet de klacht eraan voorbij dat, naar ook de wetgever heeft benadrukt(63), uiteindelijk steeds de verkeersopvatting bepalend is(64); een regel van de strekking dat in dat kader een dienende functie (bij de constructie van de hoofdzaak) steeds aan bestanddeelvorming in de weg staat wordt niet geformuleerd. Zo'n regel verdient naar mijn mening ook geen bijval. Het gaat mijns inziens om een in de afweging van omstandigheden te betrekken gezichtspunt.

Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve.

2.25 Subonderdeel 1.1.3 (subonderdeel 1.1.2 zal hierna onder 2.28 worden besproken) neemt tot uitgangspunt dat de door Uw Raad in het Dépex-arrest geformuleerde maatstaf, inhoudende dat wanneer (potentiële) hoofdzaak en (potentieel) bestanddeel in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, daarin een aanwijzing ligt voor bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 1 BW, niet van toepassing is indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie.

Het subonderdeel bouwt met deze nuancering voort op de hiervoor (onder 2.24) verworpen gedachte dat een dienende functie steeds meebrengt dat het 'dienende' voorwerp als een zelfstandige zaak moet worden gekwalificeerd en dient mijns inziens eveneens op de aldaar genoemde gronden te worden verworpen.

2.26 Subonderdeel 1.1.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de groutankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden. Zoals hiervoor (onder 2.22) werd vastgesteld, heeft het hof dat oordeel kennelijk gegrond op (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat het gaat om - kort gezegd - een slechts tijdelijke functie van de groutankers als hulpmiddel bij de constructie van de tunnel.

Tegen honorering van deze klacht pleit dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 6 (vierde volzin) onder ogen heeft gezien dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en oorspronkelijk bestemd waren om na het vervullen van die tijdelijke functie te worden verwijderd.(65) Verdedigbaar is het betoog dat het hof die omstandigheid kennelijk heeft meegewogen maar in het licht van de door hem vastgestelde aanwijzingen (i) en (ii) te licht heeft bevonden, welk feitelijk oordeel na een herbeoordeling op onbegrijpelijkheid in stand kan blijven.

Anderzijds lijkt uit rov. 6 te kunnen worden afgeleid dat het hof bedoelde omstandigheid uitsluitend heeft betrokken bij de vraag naar het verlies van de hoedanigheid van bestanddeel, niet bij die naar de verkrijging van die hoedanigheid. Mede in het licht van een te betrachten restrictieve uitleg, van het in casu ontbreken van een rechtszekerheids- of waardemotief voor bestanddeelvorming (waarover hiervoor onder 2.15) en van de breed gedragen gedachte dat het ontbreken van duurzaamheid c.q. de tijdelijkheid van het ideële verband als een sterke contra-indicatie voor bestanddeelvorming valt aan te merken(66), kom ik, alles afwegende, toch tot de bevinding dat het hof nader had moeten motiveren waarom - niettegenstaande het tijdelijk (hulp)verband - de ankers naar zijn oordeel bestanddelen van de tunnel zijn geworden.

Subonderdeel 1.1.4 treft dan ook doel.

2.27 Het slagen van subonderdeel 1.1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van onderdeel 1, die alle gericht zijn tegen het voortbouwende oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, geen bespreking behoeven.

Voor het geval Uw Raad echter van oordeel zou zijn dat subonderdeel 1.1.4 geen doel treft, zal tevens op de overige klachten van onderdeel 1 worden ingegaan.

2.28 De subonderdelen 1.1.2 en 1.2.1 strekken in de kern tot betoog dat het hof heeft miskend dat een voorwerp het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat het zijn functie (althans zijn functie als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak) verliest.

2.34 Subonderdeel 2.1 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 6 dat de groutankers niet door (verticale) natrekking in de zin van art. 5:20, aanhef en sub e, BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen. Uit dit oordeel zou niet met voldoende zekerheid zijn op te maken van welke rechtsopvatting het hof is uitgegaan of waarom de groutankers in de omstandigheden van het geval niet duurzaam zijn verenigd met de grond van Rijswijk Wonen.

Subonderdeel 2.2 berust op de lezing dat het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat de groutankers bestanddeel zijn van de tunnelbak en daarom niet op de voet van art. 5:20 aanhef en sub e BW door de grond zijn nagetrokken, en betoogt dat dat oordeel niet in stand kan blijven als middelonderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt.

2.35 Subonderdeel 2.2 treft doel. Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van verticale natrekking klaarblijkelijk het oog gehad op de laatste zinsnede van art. 5:20, aanhef en sub e, BW, volgens welke de eigendom van de grond omvat gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, "voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak". In de gedachtegang van het hof zijn de groutankers niet door de grond van Rijswijk Wonen nagetrokken omdat ze bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven.

2.36 Subonderdeel 2.1 stuit op het voorgaande geheel af.

Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak."

Voor beide categorieën bestanddelen geldt dat zij goederenrechtelijke zelfstandigheid missen: de eigendom van een bestanddeel gaat op in de eigendom van de hoofdzaak (vgl. art. 5:3 en 5:14 BW) en het bestanddeel volgt het roerend of onroerend karakter van de hoofdzaak.

2.10 Rijswijk Wonen lijkt in eerste aanleg, waar zij spreekt van de groutankers als een 'onlosmakelijk onderdeel' van de tunnelbak, de in het tweede lid van art. 3:4 BW bedoelde bestanddeelvorming door verbinding aan haar vordering ten grondslag te leggen. Deze wijze van bestanddeelvorming is in hoger beroep en cassatie echter niet meer aan de orde en blijft hier verder buiten beschouwing.

2.11 De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW leert het volgende.

2.11.1 Volgens het Ontwerp Meijers was bestanddeel van een zaak al hetgeen volgens verkeersopvatting daarvan een 'wezenlijk onderdeel' uitmaakte (art. 3.1.1.3 lid 1). Daarvoor was volgens de toelichting geen aard- of nagelvaste verbondenheid vereist - met het oog hierop zijn in art. 5:14 BW de woorden "door verbinding" geschrapt(24) -, maar wel een "constructief verband" dat vanzelfsprekend tijdelijk - bijvoorbeeld voor reiniging - kan worden verbroken. Als voorbeelden van bestanddelen van een gebouw worden genoemd: de uit hun scharnieren tilbare deuren en afneembare dakpannen.(25) Het vereiste van een constructief verband wordt in de parlementaire geschiedenis verder niet met zoveel woorden uitgewerkt.

Het woord 'wezenlijk' is in een later stadium geschrapt om de onjuiste indruk te vermijden dat het onderdeel het wezen van de zaak zou moeten bepalen. Zo zal men volgens de minister naar verkeersopvatting een huissleutel als onderdeel van het huis kunnen beschouwen.(26)

2.11.2 Wat betreft de kwalificatie van roerende zaken die bestemd zijn om hun functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, wordt erop gewezen dat onder oud recht voor deze gevallen de categorie 'hulpzaken' bestond (d.w.z. roerende zaken die door hun eigenaar bestemd zijn een hem eveneens in eigendom toebehorende hoofdzaak blijvend te dienen en die daardoor - met behoud van hun zelfstandigheid - door bestemming onroerend worden en onder de hypotheek op de hoofdzaak vallen(27)) en dat het schrappen van de hulpzaak als wettelijke categorie in beginsel meebrengt dat dergelijke zaken in het gewijzigd ontwerp als volledig zelfstandige roerende zaken hebben te gelden. Daarom meent de minister dat de verkeersopvatting naar haar - op dat moment - actuele inhoud niet meebrengt dat iedere roerende zaak die bestemd is haar functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, tot bestanddeel daarvan wordt.(28) Elders wordt evenwel de verwachting uitgesproken dat voorwerpen die in het oude recht veelal als hulpzaken werden gezien (zoals een huissleutel), als bestanddeel onder art. 3:4 lid 1 BW zullen vallen, nu zowel bij de oude hulpzaken als bij de bestanddelen als bedoeld in art. 3:4 lid 1, de bestemming volgens verkeersopvatting om duurzaam de hoofdzaak te dienen en de herkenbaarheid van die bestemming in de vorm van het voorwerp (vgl. de eisen van het geschrapte art. 3.1.1.4 OM(29)) beslissende kenmerken kunnen zijn en voorts de omschrijving van de term bestanddeel in het gewijzigd ontwerp enigszins is verruimd door het schrappen van het woord 'wezenlijk'.(30) Later is echter gewaarschuwd dat, ofschoon op deze wijze de indruk is gevestigd dat een deel van de categorie hulpzaken voortaan onder het begrip bestanddeel kan komen te vallen, in werkelijkheid alles afhangt van de verkeersopvatting die voor de grenzen van dat begrip essentieel is.(31)

2.11.3 Met betrekking tot met de grond verenigde bouwsels en werken die bestemd zijn om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd, zoals in de grond gefundeerde directieketen en railbanen, wordt echter gesteld dat deze gewoonlijk wegens het tijdelijk karakter van hun aanwezigheid ter plaatse "zeker niet" als bestanddeel van de grond in de zin van art. 3:4 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt.(32)

2.11.4 De toelichting gaat er vanuit dat het mogelijk is het zijn van bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW te doen ophouden. Daarvoor zouden ongeveer gelijke handelingen nodig zijn als voor het doen ophouden van het zijn van hulpzaak, zoals het teweegbrengen van iets uiterlijk waarneembaars waardoor de zaak minder geëigend wordt haar dienende rol te vervullen. Genoemd worden een verandering in hoofd- of hulpzaak, waardoor de laatste ongeschikt wordt haar dienende rol te vervullen (bijvoorbeeld de verandering van een slot, waardoor de sleutel niet meer past) of een zodanige verplaatsing waardoor de hulpzaak niet meer als de hoofdzaak dienend kan worden beschouwd. Welke verplaatsing wordt vereist om aldus het verband te verbreken, moet naar omstandigheden worden beoordeeld. Zeker is dat niet iedere tijdelijke verbreking van het plaatselijk verband voldoende is.(33)

2.11.5 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de wetgever de ratio van de bepaling met name is gelegen in de rechtszekerheid en de bescherming van het handelsverkeer. Tegenover het belang van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en diens schuldenaar bij continuering van de eigendom van het bestanddeel staan het in de visie van de wetgever zwaarder wegende (verhaals)belang van de eigenaar van de hoofdzaak en diens crediteuren/zekerheidsgerechtigden en het daarmee verband houdende belang bij duidelijkheid omtrent hetgeen de eigendom van de hoofdzaak omvat.(34)

2.12 In de literatuur werd het in art. 3:4 lid 1 BW vervatte criterium reeds vóór haar inwerkingtreding wel aldus "gesubstantieerd" dat beslissend is of het betrokken voorwerp "een zo essentieel deel van de hoofdzaak vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel - enigszins anders gezegd - of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik waarvoor zij bestemd is, in het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou worden."(35)

2.13 In de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW is vervolgens vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of een voorwerp, zoals de bepaling eist, "volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt", afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.(36)

Dit criterium, dat ook al gehanteerd werd in het vóór 1 januari 1992 geldende recht(37), is door Uw Raad nader ingevuld in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel). In deze zaak ging het om de vraag of een onder eigendomsvoorbehoud geleverde waterdistillatie-installatie volgens verkeersopvatting als bestanddeel van het fabrieksgebouw van de inmiddels gefailleerde koper moest worden aangemerkt. Uw Raad overwoog:

"Het gaat in gevallen als de onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien. Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw - gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting - bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd.

Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces." (38)

Genoemde twee aanwijzingen - Uw Raad spreekt ook van maatstaven - zijn in latere rechtspraak herhaald.(39)

2.14 In de literatuur is uit deze aanwijzingen de meer algemene conclusie getrokken dat naar verkeersopvattingen een zaak bestanddeel is geworden indien de hoofdzaak zonder dat bestanddeel als incompleet moet worden beschouwd en niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden.(40) Daarbij lijkt deze economisch-maatschappelijke 'incompleetheid' door sommige auteurs zelfs als het alomvattende en exclusieve criterium te worden aangemerkt.(41)

Door de meeste schrijvers wordt de gelding van incompleetheid als uitputtend criterium echter expliciet dan wel impliciet betwist. Enerzijds wordt erop gewezen dat Uw Raad eerder heeft overwogen dat het in zwang raken van contractuele regelingen waarbij voor (in casu:) het varen met schepen noodzakelijke apparatuur slechts in huur wordt gegeven, kan meebrengen dat naar verkeersopvatting zodanige apparatuur niettemin geacht wordt haar zelfstandigheid te behouden.(42) Anderzijds wordt betoogd dat (uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat) incompleetheid slechts één der aanwijzingen c.q. maatstaven ter concretisering van de verkeersopvatting behelst, en dat ook daar waar een zaak zonder een bepaald element niet incompleet is, zich toch bestanddeelvorming kan voordoen.

In de catalogus van aanwijzingen treft men - naast maatschappelijk-economische incompleetheid(43) - onder meer aan: de duurzaamheid van het verband tussen bestanddeel en hoofdzaak; hun 'pasklaarheid' (onderlinge constructieve afstemming); naamgeving; bijzondere overwegingen van biologische, (bio-)chemische, fysische, bodemkundige of bijvoorbeeld artistieke aard; economische meerwaarde van het geheel, en onmogelijkheid of onevenredige kostbaarheid van afscheiding.(44)

Daarbij wordt benadrukt dat het slechts om aanwijzingen (en niet om harde regels) gaat, zodat de vaststelling in een concreet geval dat een dergelijke aanwijzing zich manifesteert, niet dwingend tot het oordeel behoeft te voeren dat sprake is van bestanddeelvorming.(45)

2.15 Veelal wordt betoogd dat het begrip bestanddeel restrictief dient te worden uitgelegd, hetgeen enerzijds wordt afgeleid uit de aanwijzingen als gegeven in het Dépex-arrest, en anderzijds uit het uitzonderingskarakter van het eenheidsbeginsel - het beginsel dat hetgeen maatschappelijk als een ondeelbare eenheid wordt ervaren, ook rechtens als eenheid geldt -, al dan niet in verband met de aan dit beginsel toegedichte ratio.(46)

In dit verband is van belang dat in de literatuur de ratio van natrekking op de voet van art. 3:4 BW niet alleen wordt gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het handelsverkeer, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in geval van beslag en faillissement bemoeilijkt.(47)

2.16 Uit het Dépex-arrest wordt voorts wel afgeleid dat het (in)compleetheidscriterium in objectieve zin moet worden verstaan: het gaat om de bestemming die uit de aard van de hoofdzaak (in casu: het fabrieksgebouw) zelf voortvloeit, niet om de economische of maatschappelijke bestemming (in casu: het productieproces) die de concrete gebruiker subjectief aan de hoofdzaak heeft gegeven.(48)

Ook waar andere 'aanwijzingen' voor bestanddeelvorming genoemd worden, zoals de duurzaamheid van het verband, wordt betoogd dat deze in objectieve zin moeten worden verstaan, zodat de wil of subjectieve bedoelingen van betrokken partijen niet relevant zijn.(49) Hetzelfde geldt voor een contra-indicatie voor bestanddeelvorming als de tijdelijkheid van het verband: of en zo ja, wanneer het verband in de tijd daadwerkelijk wordt opgeheven is in deze visie uiteindelijk niet van belang.(50)

2.17 Het is in de literatuur communis opinio dat voor bestanddeelvorming uit hoofde van de verkeersopvatting in ieder geval geen fysieke verbinding met de hoofdzaak als bedoeld in art. 3:4 lid 2 vereist is (te weten: een zodanige verbinding dat afscheiding 'beschadiging van betekenis' veroorzaakt).(51) Men drukt dit wel zo uit, dat geen 'mechanische of organische verbondenheid', 'aard- of nagelvastheid' of 'onverbrekelijke verbinding' vereist is.(52)

Voorts wordt opgemerkt dat voor bestanddeelvorming geen enkele fysieke verbondenheid/band vereist is, waarbij uit de gegeven voorbeelden van bestanddelen zonder fysieke verbinding - de apparatuur in het Dépex-arrest, een deur in een gebouw - kennelijk moet worden afgeleid dat 'fysieke verbinding' in de visie van de auteur geacht wordt méér te omvatten dan enkel fysiek 'contact'.(53)

2.18 Betrekkelijk weinig aandacht krijgt de vraag of en op welke wijze een bestanddeel zijn hoedanigheid kan verliezen. Het ligt in de rede dat zulks het geval is zodra het voorwerp in kwestie naar verkeersopvatting niet langer als onderdeel van de hoofdzaak heeft te gelden, met andere woorden: zodra de nauwe ideële band definitief is verbroken c.q. geslaakt. Als voorbeeld worden genoemd het vervangen van een deurslot en het afvoeren van de bouwplaats van bij afbraak vrijgekomen bouwmateriaal.(54)

Het gevolg is dat degene die eigenaar van het bestanddeel was ook eigenaar wordt van de zelfstandige zaak die bij de 'afscheiding' van het bestanddeel ontstaat.(55)

2.19 Met het oog op de toetsing in cassatie, ten slotte, verdient opmerking dat het oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvatting inhoudt in de regel wordt aangemerkt als een gemengde beslissing: de cassatiecontrole pleegt beperkt te zijn tot de juistheid van de gehanteerde maatstaven en de begrijpelijkheid van de met hantering van die maatstaven bereikte, met waarderingen van feitelijke aard verweven uitkomst.(56)

Prorail B.V.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. R.L. Bakels (vh. mr. K.G.W. van Oven),

tegen

Stichting Rijswijk Wonen,

verweerster in cassatie,

adv.: mr. E. van Staden ten Brink.

Ter stabilisatie van de wanden van een in aanbouw zijnde spoortunnel zijn verankeringselementen ('groutankers') aangebracht in de grond van een aangrenzend perceel. De ankers hadden na het gereedkomen van de tunnel geen functie meer. Zij zijn echter met toestemming van de toenmalige eigenaar van het aangrenzend perceel in de grond achtergelaten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de groutankers volgens verkeersopvatting zijn aan te merken als een bestanddeel van de tunnel (art. 3:4 lid 1 BW; horizontale natrekking) en niet behoren tot de grond van het aangrenzende perceel (verticale natrekking).

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.12 van het in cassatie bestreden arrest, en aan rov. 2.3, 2.7, 2.8, 2.11 en 2.13 van het vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 (de aankondiging dat de grieven zich richten tegen de vaststelling van de feiten (MvG onder 1.3, waarnaar kennelijk wordt verwezen in rov. 4 van het arrest) heeft geen concrete invulling gekregen).

2 Zie nader het rapport van Witteveen + Bos van 4 oktober 2007, p. 1-2 (prod. 11 bij Inl. dagv.), alsmede het draaiboek van de Kombinatie d.d. 10 september 1995 met bijbehorende tekeningen (prod. 3 bij CvA) en het (concept)memo van Arcadis d.d. 18 juni 2006 (prod. 6 bij CvA). Zie ook CvA onder 3 en 19, en MvA onder 15-16, 44 t/m 46 en 49 (met tekening, overgelegd als prod. III).

3 Inl. dagv., prod. 10.