ECLI:NL:PHR:2012:BX5480

[Verdachte](1) 1. Bij arrest van 10 december 2010 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch verdachte wegens de eendaadse samenloop van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden waarvan 8 (acht) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaar en voorts de teruggave van nader genoemde voorwerpen en geld gelast. 2. Namens verdachte heeft mr. M.W.F van Wijk, advocaat te Helmond, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt er over dat ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof enige beslissing in verband daarmee in het proces-verbaal ontbreekt. 4. De gang van zaken voor wat betreft het verloop van zittingen van het Hof in verband met een appel van het OM tegen vrijspraak door de rechtbank is kort samengevat als volgt geweest: - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 april 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Westenbroek, Harmsen en Van der Meijde. De aanwezige getuige [getuige 1], partner van verdachte, is op verzoek van de verdediging gehoord. Een verzoek van de verdediging om technisch onderzoek aan een mes te doen is afgewezen, een verzoek van de verdediging om een geluidsopname te horen is in die zin toegewezen dat de opname van een verhoor van verdachte verbatim dient te worden uitgewerkt. Voorts heeft het Hof beslist dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] dienen te worden gehoord door de raadsheer- commissaris. Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 17 september 2010. - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 17 september 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Van der Meijde, Wiemans en Voorhoeve. Aan alle procespartijen was tevoren bekend gemaakt dat er geen inhoudelijke behandeling van de zaak zou plaatsvinden, omdat het verhoor van getuigen door de raadsheer- commissaris nog niet heeft plaatsgevonden. In verband daarmee wordt het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 26 november 2010. - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Harmsen, Van der Meijde en Van Laethem. De zaak is op die zitting inhoudelijk behandeld, het onderzoek ter terechtzitting is gesloten en het Hof heeft in deze samenstelling op 10 december 2010 arrest gewezen. 5. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 bevat geen beslissing in verband de gewijzigde samenstelling. Het proces-verbaal houdt enerzijds niet uitdrukkelijk in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen en anderzijds evenmin dat het met instemming van de Advocaat- Generaal en verdediging is voortgezet in de stand waarin het zich tijdens een eerdere terechtzitting bevond. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 april 2010 blijkt dat de Advocaat- Generaal bij gelegenheid van de voordracht van de zaak in de gelegenheid is gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het (vrijsprekende) vonnis van de rechtbank toe te lichten. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 blijkt niet dat hem die mogelijkheid (opnieuw) is geboden. Het arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 6. Het Hof dient te beraadslagen (en te beslissen) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, aldus het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 350 Sv. Aan dat voorschrift kan uitsluitend worden voldaan, indien de raadsheren die het arrest wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op grond waarvan het arrest wordt gewezen. Door het opnieuw aanvangen van het onderzoek kan hetgeen tijdens het eerdere onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, niet rechtstreeks ten grondslag worden gelegd aan het te wijzen arrest. Bij wijze van uitzondering kunnen bepaalde beslissingen uit eerder onderzoek ondanks nieuwe aanvang van het onderzoek in stand blijven (art. 322, vierde lid, Sv). Anders ligt dat bij pro forma-zittingen. Op een pro forma-zitting vindt geen behandeling van de zaak plaats, zodat niet naar aanleiding van het onderzoek op die zitting kan worden beraadslaagd en beslist. Voor de vraag of het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, dient bezien te worden of de samenstelling van het hof hetzelfde is als die was op de voorafgaande terechtzitting waarop de zaak is behandeld. De pro forma-zittingen vallen er als het ware tussenuit.(2) 7. Art. 322, derde lid, Sv - dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - luidt: "De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond." 8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 november 2010 houdt niet in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen dan wel is voortgezet en evenmin blijkt dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte hebben ingestemd met voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 27 april 2010. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Het voormelde proces-verbaal bevat echter niet een beslissing waarbij het onderzoek opnieuw wordt aangevangen. Prima vista leidt dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2010 en de (mede) naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak. Het middel klaagt zo bezien terecht over het ontbreken van een uitdrukkelijke beslissing het onderzoek opnieuw aan te vangen.(3) 9. Het is echter de vraag of enige hersteloperatie mogelijk is teneinde te voorkomen dat het geconstateerde gebrek tot cassatie moet leiden. Uitgesloten lijkt mij dat ervan mag worden uitgegaan dat de beslissing tot voortzetting van het onderzoek weliswaar ontbreekt in het proces-verbaal, maar dat het niet anders kan dan dat het Hof het onderzoek heeft voortgezet. Immers bij voortzetting is instemming van de Advocaat- Generaal en de verdediging vereist en daarvan blijkt niet. Kan er dan niet van worden uitgegaan dat in de gang van zaken besloten ligt dat het Hof het onderzoek opnieuw heeft aangevangen en dat zulks door een kennelijke misslag niet is opgenomen in het proces-verbaal? Enige steun daarvoor is mogelijk te putten uit een formulering in het arrest. In het arrest heeft het Hof namelijk overwogen dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Dat is mogelijk zo te lezen dat het duidt op een enkelvoud en daarmee kennelijk alleen op de laatste zitting in hoger beroep. Dat moet dan dus de zitting zijn waar het volledige onderzoek heeft plaatsgevonden en daarmee dus ook de zitting waar dat onderzoek opnieuw is begonnen. Dit is een gekunstelde redenering. Het lijkt er voorts op dat het Hof in ieder geval de door het Hof noodzakelijk geachte proceshandelingen heeft herhaald en ook dat zou kunnen duiden op een nieuw begin van het onderzoek. Maar daar zit een niet onbelangrijk tegenargument tegen deze benadering, omdat nu juist geldt dat niet alle voorgeschreven proceshandelingen zijn herhaald.

[Verdachte](1) 1. Bij arrest van 10 december 2010 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch verdachte wegens de eendaadse samenloop van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden waarvan 8 (acht) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaar en voorts de teruggave van nader genoemde voorwerpen en geld gelast. 2. Namens verdachte heeft mr. M.W.F van Wijk, advocaat te Helmond, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt er over dat ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof enige beslissing in verband daarmee in het proces-verbaal ontbreekt. 4. De gang van zaken voor wat betreft het verloop van zittingen van het Hof in verband met een appel van het OM tegen vrijspraak door de rechtbank is kort samengevat als volgt geweest: - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 april 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Westenbroek, Harmsen en Van der Meijde. De aanwezige getuige [getuige 1], partner van verdachte, is op verzoek van de verdediging gehoord. Een verzoek van de verdediging om technisch onderzoek aan een mes te doen is afgewezen, een verzoek van de verdediging om een geluidsopname te horen is in die zin toegewezen dat de opname van een verhoor van verdachte verbatim dient te worden uitgewerkt. Voorts heeft het Hof beslist dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] dienen te worden gehoord door de raadsheer- commissaris. Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 17 september 2010. - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 17 september 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Van der Meijde, Wiemans en Voorhoeve. Aan alle procespartijen was tevoren bekend gemaakt dat er geen inhoudelijke behandeling van de zaak zou plaatsvinden, omdat het verhoor van getuigen door de raadsheer- commissaris nog niet heeft plaatsgevonden. In verband daarmee wordt het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 26 november 2010. - blijkens een proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 bestond de strafkamer van het Hof op die dag uit de mrs. Harmsen, Van der Meijde en Van Laethem. De zaak is op die zitting inhoudelijk behandeld, het onderzoek ter terechtzitting is gesloten en het Hof heeft in deze samenstelling op 10 december 2010 arrest gewezen. 5. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 bevat geen beslissing in verband de gewijzigde samenstelling. Het proces-verbaal houdt enerzijds niet uitdrukkelijk in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen en anderzijds evenmin dat het met instemming van de Advocaat- Generaal en verdediging is voortgezet in de stand waarin het zich tijdens een eerdere terechtzitting bevond. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 april 2010 blijkt dat de Advocaat- Generaal bij gelegenheid van de voordracht van de zaak in de gelegenheid is gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het (vrijsprekende) vonnis van de rechtbank toe te lichten. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 blijkt niet dat hem die mogelijkheid (opnieuw) is geboden. Het arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 6. Het Hof dient te beraadslagen (en te beslissen) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, aldus het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 350 Sv. Aan dat voorschrift kan uitsluitend worden voldaan, indien de raadsheren die het arrest wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op grond waarvan het arrest wordt gewezen. Door het opnieuw aanvangen van het onderzoek kan hetgeen tijdens het eerdere onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, niet rechtstreeks ten grondslag worden gelegd aan het te wijzen arrest. Bij wijze van uitzondering kunnen bepaalde beslissingen uit eerder onderzoek ondanks nieuwe aanvang van het onderzoek in stand blijven (art. 322, vierde lid, Sv). Anders ligt dat bij pro forma-zittingen. Op een pro forma-zitting vindt geen behandeling van de zaak plaats, zodat niet naar aanleiding van het onderzoek op die zitting kan worden beraadslaagd en beslist. Voor de vraag of het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, dient bezien te worden of de samenstelling van het hof hetzelfde is als die was op de voorafgaande terechtzitting waarop de zaak is behandeld. De pro forma-zittingen vallen er als het ware tussenuit.(2) 7. Art. 322, derde lid, Sv - dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - luidt: "De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond." 8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 november 2010 houdt niet in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen dan wel is voortgezet en evenmin blijkt dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte hebben ingestemd met voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 27 april 2010. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Het voormelde proces-verbaal bevat echter niet een beslissing waarbij het onderzoek opnieuw wordt aangevangen. Prima vista leidt dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2010 en de (mede) naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak. Het middel klaagt zo bezien terecht over het ontbreken van een uitdrukkelijke beslissing het onderzoek opnieuw aan te vangen.(3) 9. Het is echter de vraag of enige hersteloperatie mogelijk is teneinde te voorkomen dat het geconstateerde gebrek tot cassatie moet leiden. Uitgesloten lijkt mij dat ervan mag worden uitgegaan dat de beslissing tot voortzetting van het onderzoek weliswaar ontbreekt in het proces-verbaal, maar dat het niet anders kan dan dat het Hof het onderzoek heeft voortgezet. Immers bij voortzetting is instemming van de Advocaat- Generaal en de verdediging vereist en daarvan blijkt niet. Kan er dan niet van worden uitgegaan dat in de gang van zaken besloten ligt dat het Hof het onderzoek opnieuw heeft aangevangen en dat zulks door een kennelijke misslag niet is opgenomen in het proces-verbaal? Enige steun daarvoor is mogelijk te putten uit een formulering in het arrest. In het arrest heeft het Hof namelijk overwogen dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Dat is mogelijk zo te lezen dat het duidt op een enkelvoud en daarmee kennelijk alleen op de laatste zitting in hoger beroep. Dat moet dan dus de zitting zijn waar het volledige onderzoek heeft plaatsgevonden en daarmee dus ook de zitting waar dat onderzoek opnieuw is begonnen. Dit is een gekunstelde redenering. Het lijkt er voorts op dat het Hof in ieder geval de door het Hof noodzakelijk geachte proceshandelingen heeft herhaald en ook dat zou kunnen duiden op een nieuw begin van het onderzoek. Maar daar zit een niet onbelangrijk tegenargument tegen deze benadering, omdat nu juist geldt dat niet alle voorgeschreven proceshandelingen zijn herhaald.