ECLI:NL:PHR:2012:BW9865

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1). a. Tussen [verweerder] en T-Mobile is per 10 december 2002 een agentuurovereenkomst tot stand gekomen krachtens welke overeenkomst [verweerder] - uitsluitend via internet - met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile. Deze overeenkomst is per 1 september 2003 feitelijk in werking getreden. b. De overeenkomst is als gevolg van opzegging tegen 1 december 2006 door T-Mobile beëindigd, waarbij geen reden voor die opzegging is gegeven. c. [Verweerder] heeft binnen een jaar na het einde van de agentuurovereenkomst jegens T-Mobile aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW. d. [Verweerder] trad mede op als wederverkoper van T-Mobile en heeft als zodanig met name prepaidpakketten en beltegoedkaarten verkocht. 1.2 Met de inleidende dagvaarding van 1 mei 2007 heeft [verweerder] T-Mobile gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter). Hij heeft gevorderd T-Mobile te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 207.129,-, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a althans 6:119 BW vanaf 1 december 2006. [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat T-Mobile bij de beëindiging van de agentuurovereenkomst ten onrechte geen billijke klantenvergoeding aan hem heeft betaald. Hij maakt aanspraak op de maximale vergoeding ex art. 7:442 lid 2 BW, welke berekend is op € 207.129,-, zijnde het (jaar)gemiddelde van de gedurende de loop der overeenkomst ontvangen beloning.(2) T-Mobile heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.3 In zijn vonnis van 18 oktober 2007 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerder] op de voet van art. 7:442 BW recht heeft op een klantenvergoeding en dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, een vergoeding van € 50.000,- alleszins billijk is (rov. 4). De kantonrechter heeft T-Mobile veroordeeld voornoemd bedrag aan [verweerder] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf 1 december 2006, met compensatie van de proceskosten aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt. 1.4 [Verweerder] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Hij heeft in hoger beroep zijn vordering verminderd tot een bedrag van € 185.866,- in hoofdsom, zijnde het jaargemiddelde van de gedurende de loop der overeenkomst ontvangen beloning.(3) T-Mobile heeft het beroep weersproken en op haar beurt incidenteel appel ingesteld met conclusie dat de vordering van [verweerder] wordt afgewezen. [Verweerder] heeft het incidentele appel weersproken. 1.5 In zijn tussenarrest van 11 mei 2010 stelt het hof vast dat de principale en incidentele grieven nopen tot beantwoording van de vraag of aan [verweerder] een klantenvergoeding toekomt en zo ja, welke de hoogte van die vergoeding is (rov. 2.4). Het hof oordeelt dat vaststaat dat [verweerder] nieuwe klanten heeft aangebracht, die door bemiddeling van [verweerder] abonnementen voor mobiele telefonie voor de duur van 1 of 2 jaar met T-Mobile hebben afgesloten (rov. 2.7) en dat een wezenlijk deel van die overeenkomsten T-Mobile nog aanzienlijke voordelen oplevert (rov 2.9), zodat voldaan is aan de vereisten van art. 7:442, lid 1, sub a BW en [verweerder] derhalve aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:442, lid 1, sub b BW binnen het maximum van lid 2 van dat artikel (rov. 2.10). 1.6 Wat betreft het in art. 7:442 lid 2 BW bedoelde maximum (de gemiddelde beloning van één jaar) oordeelt het hof dat dit dient te worden bepaald aan de hand van de totale vergoeding die [verweerder] van T-Mobile voor zijn werkzaamheden als agent van T-Mobile heeft ontvangen. Het hof verwerpt het standpunt van T-Mobile dat dient te worden uitgegaan van de 'nettobeloning', dat wil zeggen het deel van de ontvangen provisie dat resteert na aftrek van het deel dat [verweerder] aanwendde - en gelet op de concurrentie in de branche wel moest aanwenden - om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verweerder] juridisch vrij was om de gehele provisie aan te wenden zoals hij wilde, en dat de wetstekst geen aanknopingspunten biedt om het begrip 'beloning' in art. 7:442, lid 2 BW uit te leggen als 'nettobeloning'. (Daaraan doet, aldus het hof, niet af dat die nettovergoeding wel maatgevend is bij de bepaling van de billijke vergoeding en daarbij de begroting van de relevante door [verweerder] gederfde provisie.) De omzet verkregen uit de wederverkoop van T-Mobile-producten (prepaidpakketten en belkaarten) dient bij de bepaling van het maximum buiten beschouwing te worden gelaten. Op grond van het voorgaande kan het maximum worden gesteld op het door [verweerder] genoemde bedrag van € 185.886,-, aldus het hof (rov. 2.11). 1.7 Wat betreft de binnen deze grens te bepalen billijke vergoeding overweegt het hof dat daarvoor alle omstandigheden van het geval bepalend zijn, in het bijzonder de verloren provisie uit de overeenkomsten met de door [verweerder] aangebrachte nieuwe klanten (rov. 2.12). Partijen zijn het er niet over eens hoe groot die verloren provisie is. Naar 's hofs oordeel is bepalend hoeveel van de door [verweerder] aangebrachte nieuwe klanten nog in dezen relevant te achten provisie voor [verweerder] zouden hebben gegenereerd indien de agentuurovereenkomst niet zou zijn beëindigd (rov. 2.13). Bij de begroting van de verloren provisie moet volgens het hof niet in aanmerking worden genomen het deel van de provisie dat [verweerder] aanwendde - en moest aanwenden - om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Partijen verschillen van mening over de omvang van dat deel en daarmee over de omvang van het voor [verweerder] resterende deel van de provisie. [Verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte zijn stelling dat de resterende provisie (ruim) € 50,- per abonnement, althans meer dan € 30,- à € 40,- bedraagt, te onderbouwen (rov. 2.14). De omvang van de gederfde provisie wordt verder bepaald door het aantal vervolgabonnementen dat [verweerder] bij voortduring van de agentuurovereenkomst had kunnen sluiten met de door hem aangebrachte nieuwe klanten, nadat de abonnementen van die klanten die nog liepen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst op 1 december 2006 door het verstrijken van de abonnementsperiode van 1 respectievelijk 2 jaar tot een einde waren gekomen. Het hof acht daarbij van belang in welke mate [verweerder] vóór het beëindigen van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken om dergelijke aansluitende abonnementen bij T-Mobile te realiseren. Nu partijen daarover van mening verschillen, zal [verweerder] in de gelegenheid worden gesteld bij akte te onderbouwen dat hij vóór de beëindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken om in 85% van de gevallen, althans meer dan 5,1% van de gevallen, aansluitende abonnementen bij T-Mobile te realiseren (rov. 2.15). Voorshands komt het hof tot de volgende berekening van de gederfde relevante provisie, zijnde één van de factoren om tot een billijke vergoeding te komen: (aantal aangebrachte nieuwe klanten x 1,08(4) =) 1576 abonnementen x nettoprovisie (zie rov. 2.14) x verlengingskans (zie rov. 2.15). Het gevonden bedrag zou volgens het hof nog verhoogd moeten worden met de gederfde provisie wegens verdere verlengingen en (een deel van) gederfde andere betalingen van T-Mobile, zoals reclamevergoedingen en extra provisie voor het behalen van bepaalde targets. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten (rov. 2.18). 1.8 Het hof verwijst, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol teneinde partijen de gelegenheid te geven bij akte de in rov. 2.14, 2.15 en 2.18 verlangde inlichtingen te verstrekken. 1.9 Nadat partijen vervolgens ieder een akte hebben genomen, overweegt het hof in zijn eindarrest van 16 november 2010 dat uit hetgeen [verweerder] nader heeft aangevoerd volgt dat het aantal door hem gerealiseerde T-Mobile-abonnementen bij het beëindigen van de agentuurovereenkomst 1312 bedroeg (waarvan 80 na verlenging) en dat bij de berekening van de gederfde provisie van dit getal van 1312 dient te worden uitgegaan (in plaats van het in het tussenarrest vermelde getal van 1576) (rov. 2.2). Op grond van hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd dient de bedoelde nettoprovisie te worden gesteld op € 71,12 (rov. 2.3). Partijen zijn het er over eens dat in het verleden 23,26% van de abonnementen van door [verweerder] aangebrachte nieuwe klanten van T-Mobile is verlengd. Op grond van hetgeen onder rov. 2.8 van het tussenarrest is overwogen(5), dient de verlenging van abonnementen van niet door [verweerder] aangebrachte klanten buiten beschouwing te worden gelaten. Het hof passeert de stelling van [verweerder] dat de verlengingskans in de toekomst groter zou zijn geweest dan uit het vermelde historische cijfer blijkt en dat daardoor niet uitsluitend van dat cijfer kan worden uitgegaan, nu die stelling te speculatief van aard is (rov. 2.4). De gederfde inkomsten uit verdere verlengingen laat het hof buiten beschouwing, omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt (rov. 2.5). Het hof vervolgt dat vaststaat dat T-Mobile aan [verweerder] € 60.102,- heeft betaald wegens reclamevergoedingen, bonussen en andere extra's. Gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen reeds zijn meegeteld bij de berekening van de eerder genoemde nettoprovisie. In aanmerking nemende dat de effectieve looptijd van de agentuurovereenkomst 39 maanden is geweest en de toekomstige betalingen van dit soort bij voortduren van de agentuurovereenkomst onzeker van aard waren, begroot het hof de desbetreffende inkomensderving, die bij de toepassing van art. 7:442 BW met provisie gelijk moet worden gesteld, op (€ 60.102 / 39 x 12 =) € 18.492,92 voor een jaar (rov. 2.6). De voormelde posten ad a) (1312 x € 71,12 x 0,2326 =) € 21.703,78 en b) € 18.492,92 leveren een totaal bedrag op van € 40.196,70 wegens gederfde provisie (rov. 2.7). Het hof acht op grond hiervan, en op grond van hetgeen in het tussenarrest is overwogen en van alle overige omstandigheden van het geval, betaling door T-Mobile aan [verweerder] van een klantenvergoeding als bedoeld in art. 7:442 BW ter hoogte van € 40.200,- billijk (rov. 2.8). De tegen de beslissing tot compensatie van proceskosten gerichte principale grief XI faalt (rov. 2.9). 1.10 Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin T-Mobile is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50.000,- vermeerderd met wettelijke handelsrente en veroordeelt, in zoverre opnieuw rechtdoende, T-Mobile tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 40.200,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2006, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige en veroordeling van [verweerder] in de kosten van het principaal hoger beroep en compensatie van de kosten van het incidenteel hoger beroep. 1.11 T-Mobile heeft tegen de arresten van 11 mei 2010 en 16 november 2010 tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. [Verweerder] heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin T-Mobile vervolgens heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd. 2. Inleidende beschouwingen Inleiding 2.1 Zowel het principale als het incidentele cassatieberoep heeft betrekking op de wijze van vaststelling van een klantenvergoeding ten behoeve van de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst als bedoeld in art. 7:442 BW. 2.2 De volgende aspecten worden in cassatie aan de orde gesteld: - de uitleg van het begrip 'voordelen' in art. 7:442 lid 1 sub a BW (incidenteel onderdeel 2); - de vraag of het hof heeft miskend dat bij het bepalen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:442 lid 1 sub b BW acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval althans zijn oordeel in het licht van de aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd (incidenteel onderdeel 1); - de uitleg van het begrip 'verloren provisie' in art. 7:442 lid 1 sub b BW: omvat dit de gehele te ontvangen provisie ('brutoprovisie') of de provisie onder aftrek van het deel dat zou worden aangewend voor cadeaus en kortingen voor de klanten ('nettoprovisie')? (incidenteel onderdeel 3a); - de wijze waarop (ter berekening van de verloren provisie) de verlengingskans ten aanzien van aangebrachte abonnementen moet worden vastgesteld (incidentele onderdelen 3b en 3c); - de vraag of bij de berekening van verloren provisie ook verdere verlengingen in aanmerking moeten worden genomen (incidenteel onderdeel 3d); - de vraag of bij de bepaling van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:442 lid 1 sub b BW de ontvangen bedragen wegens reclamevergoeding voor de toepassing van dat artikel met provisie gelijk moeten worden gesteld (principaal onderdeel 2), en - de uitleg van het begrip 'beloning' in de zin van art. 7:442 lid 2 BW: ziet dit op de ontvangen 'bruto-' of 'nettoprovisie'? (principaal onderdeel 1). 2.3 Alvorens de cassatiemiddelen te bespreken, zal ik eerst aandacht besteden aan enige aspecten van de regeling van de agentuurovereenkomst in het algemeen en van de klantenvergoeding - in de praktijk veelal: goodwillvergoeding - in het bijzonder. Daarbij zal met name worden ingegaan op begrippen als 'beloning' en 'provisie', op de aard c.q. grondslag van de klantenvergoeding en op de wijze van berekening ervan. 2.4 De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn (art. 7:428 lid 1 BW(7)). De handelsagent heeft recht op een (overeengekomen, gebruikelijke dan wel redelijke, zie art. 7:405 lid 2 BW) provisie voor de (voorbereiding van) overeenkomsten die tijdens de duur (of na het einde) van de agentuurovereenkomst zijn tot stand gekomen (zie de in art. 7:431 lid 1 resp. lid 2 BW omschreven gevallen(8)). De wet kent geen definitie van het begrip provisie. Volgens de toelichting wordt, overeenkomstig het bepaalde in art. 6 lid 2 Agentuurrichtlijn, uitgegaan van een ruim begrip 'provisie' en omvat dit alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of diensten of de waarde daarvan, betrokken bij de aangebrachte overeenkomst.(9) Zie ook art. 2:306 PELCAFDC, dat bepaalt dat iedere beloning die afhangt van aantal of waarde van gesloten overeenkomsten wordt vermoed provisie te zijn.(10) Indien de handelsagent bereid is zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst na te komen of deze reeds heeft nagekomen, doch de principaal van zijn diensten geen of in aanzienlijk geringere dan als normaal te verwachten mate gebruik heeft gemaakt - zodat geen of minder provisie verschuldigd wordt - heeft de handelsagent in beginsel recht op een beloning (art. 7:435 lid 1 BW(11)). Bij de bepaling van deze beloning wordt rekening gehouden met het bedrag van de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren, zoals de onkosten die de handelsagent zich door het niet verrichten van werkzaamheden bespaart (art. 7:435 lid 2 BW(12)). In de literatuur wordt gesproken van een nauw bij het begrip crediteursverzuim (art. 6:58 BW) aansluitende schadeloosstelling, die berekend wordt op basis van de in een eerder stadium door de agent verdiende provisie onder aftrek van bespaarde kosten en overigens op basis van alle andere in acht te nemen factoren.(13) Indien de agentuurovereenkomst is aangegaan voor een onbepaalde tijd of voor een bepaalde tijd met recht van tussentijdse opzegging, is ieder der partijen bevoegd haar te doen eindigen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijk bepaalde opzeggingstermijn (art. 7:437 leden 2 en 3 BW). Beëindiging van de overeenkomst zonder eerbiediging van haar duur of zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn leidt tot schadeplichtigheid, tenzij sprake is van een dringende reden voor beëindiging (art. 7:439 lid 1 BW). De schadeplichtige partij is aan de wederpartij een som verschuldigd gelijk aan (in beginsel(14)) de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Voor de vaststelling van deze som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie(15) en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren (art. 7:441 lid 1 BW(16)). Daaronder kunnen worden begrepen de onkosten die de handelsagent zich door het niet verrichten van de werkzaamheden bespaart.(17) 2.5 Het recht op een zogenoemde klantenvergoeding is thans vastgelegd in art. 7:442 BW, voor zover in cassatie van belang luidend als volgt (met mijn cursiveringen): "1. Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover: a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. 2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger is dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan." Vóór het einde van de agentuurovereenkomst kan niet ten nadele van de handelsagent van deze bepaling worden afgeweken (art. 7:445 lid 2 BW). 2.6 Over de voorgeschiedenis van art. 7:442 BW kan het volgende worden opgemerkt.(18) Invoering klantenvergoeding 2.7 In verband met de industriële revolutie en het daardoor toenemend gebruik van handelsagenten ontstond de behoefte aan een wettelijke regeling van de agentuurovereenkomst. Duitsland was het eerste land dat met betrekking tot de handelsagent in een wettelijke regeling voorzag.(19) Deze uit 1897 stammende regeling heeft invloed gehad op de eerste Nederlandse regeling van 1936, die opgenomen werd in de artikelen 75a-75p WvK.(20) Deze regeling kende geen bepaling voor een klantenvergoeding bij beëindiging van de agentuurovereenkomst. 2.8 Op 26 november 1973 is de Benelux-Overeenkomst betreffende de Agentuurovereenkomst tot stand gekomen.(21) Aanpassing van de Nederlandse wet vond plaats bij Wet van 23 maart 1977, waarbij de artikelen 75a-75p WvK werden gewijzigd en vernummerd tot de artikelen 74 t/m 74s WvK.(22) Art. 74o WvK introduceerde de klantenvergoeding (met mijn cursiveringen): "1. Bij het einde van de agentuurovereenkomst heeft de handelsagent, die door zijn werkzaamheden een klantenkring heeft geschapen of ontwikkeld en die aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van de principaal, recht op een passende vergoeding, tenzij dit strijdig zou zijn met de billijkheid. 2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger dan dat van de beloning van één jaar berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaar of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan." Art. 74o WvK was gelijkluidend aan art. 16 van de eerder ontworpen Benelux-modelwet, naar de gemeenschappelijke toelichting waarbij de memorie van toelichting bij de aanpassingswet verwijst.(23) In die gemeenschappelijke toelichting wordt opgemerkt dat tot 30 juli 1963 in geen der drie Beneluxlanden de wet een bepaling bevatte die de strekking heeft een vergoeding toe te kennen aan de handelsagent die de principaal een aanzienlijke en duurzame vergroting van zijn klantenkring heeft bezorgd. Er wordt vastgesteld dat in de moderne wetgevingen evenwel een stroming wordt aangetroffen die zich richt op een vergoeding voor de handelsagent(24) en dat in België bij wet van 30 juli 1963 het principe is ingevoerd dat de handelsvertegenwoordiger een vergoeding wordt toegekend voor door hem bezorgde klanten.(25) Over de achtergrond van art. 74o WvK wordt in het Voorlopig Verslag vermeld: "De Commissie juichte het zeer toe, dat aan de onbevredigende toestand, dat de door de handelsagent aan de onderneming van de principaal toegebrachte goodwill bij het eindigen van de overeenkomst - behoudens afwijkend beding - alleen aan de principaal toevalt, een einde wordt gemaakt. In wezen is toch de door de agent aan het bedrijf van de principaal aangebrachte meerwaarde een stuk gemeenschappelijk eigendom van de principaal en van de agent en ligt het voor de hand, dat de vermogenswaarde daarvan niet door de een wordt toegeëigend zonder de ander schadeloos te stellen."(26) Ook de Minister spreekt van een recht op "een zekere vergoeding" voor de aan de onderneming van de principaal toegebrachte "goodwill", "ook al is er sprake van een normale beëindiging"; nu in verschillende landen verschillende opvattingen bestaan over de voorwaarden voor en de omvang van die vergoeding staat hij echter gereserveerd tegenover de kwalificatie van de meerwaarde als een stuk gemeenschappelijk eigendom.(27) 2.9 Volgens de gemeenschappelijke toelichting is voor een aanspraak op vergoeding vereist dat de vermeerdering van de hoeveelheid zaken of het aantal klanten aanmerkelijk en vooral duurzaam is.(28) De Minister benadrukt dat de bepaling van de vergoeding geheel aan de billijkheid en daarmee aan de rechter wordt overgelaten, zulks in navolging van de in de toelichting genoemde buitenlandse wetten, en spreekt de verwachting uit dat de buitenlandse jurisprudentie de Nederlandse rechter een richtsnoer kan bieden. Aangetekend wordt dat het 'passende' van de vergoeding als bedoeld in art. 74o WvK ziet op de berekening van het bedrag, de 'strijdigheid met de billijkheid' op de vraag of de agent recht heeft op een vergoeding. Zo'n recht zou onder omstandigheden kunnen ontbreken in geval van een ernstige tekortkoming van de agent die een dringende reden oplevert voor beëindiging van het contract (vgl. thans art. 7:442 lid 4 sub a jo 7:439 lid 3 BW), of indien de betreffende vergoeding geacht wordt begrepen te zijn in een andere, zoals de billijke beloning genoemd in art. 74d, laatste zin (vgl. thans art. 7:431 lid 2 BW) of de volledige vergoeding genoemd in art. 74n, laatste zin (vgl. thans art. 7:441 lid 3).(29) De Commissie stelt vast dat de berekening van de vergoeding gerelateerd is aan een drietal factoren: 1. de 'ontwikkeling' van de klantenkring, 2. de 'aanmerkelijk hogere' waarde en 3. de 'passende' vergoeding.(30) Ook al is de rechter geroepen naar billijkheid over het bedrag van de vergoeding te oordelen, niettemin stelt de modelwet een maximum vast, te weten het gemiddelde loon van één jaar, aldus de gemeenschappelijke toelichting.(31) Deze maximale vergoeding wordt door zowel de Commissie als de Minister opgevat als te zijn bepaald op "één jaar provisie".(32) Uit de parlementaire geschiedenis van art. 74o WvK valt dus af te leiden dat met het begrip 'de beloning van één jaar' wordt bedoeld: de provisie gedurende één jaar. Europese Richtlijn; implementatie 2.10 Op 18 december 1986 is de Europese richtlijn inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten vastgesteld (hierna ook: 'de Agentuurrichtlijn').(33) Art. 17 lid 1 van de richtlijn verplicht de lidstaten te voorzien in een vergoeding na beëindiging van de agentuurovereenkomst en biedt daarbij de keuze uit twee systemen, te weten vergoeding voor het beoogde voordeel van de principaal (zoals verwoord in art. 17 lid 2 Agentuurrichtlijn) of herstel van het nadeel van de handelsagent (zoals verwoord in art. 17 lid 3 Agentuurrichtlijn).(34) Met betrekking tot het systeem van vergoeding voor het voordeel van de principaal wordt in art. 17 lid 2 als volgt bepaald: "2. a) De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: - hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en - de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De Lid-Staten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten. b) Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode. c) De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet." Art. 17 lid 3 bepaalt met betrekking tot het systeem van herstel van het nadeel van de agent: "3. De handelsagent heeft recht op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend. Dit nadeel vloeit in het bijzonder voort uit de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden waarbij: - de handelsagent niet de provisies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent; - en/of de handelsagent niet de kosten en uitgaven kan dekken die hij op advies van de principaal ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen." 2.11 De Agentuurrichtlijn is in 1989 omgezet in Nederlands recht door aanpassing van de bestaande regeling in het WvK.(35) Het Nederlandse recht gaat - in het verlengde van het reeds in 1977 gekozen stelsel - uit van een vergoeding voor het voordeel, het stelsel van art. 17 lid 2 van de richtlijn.(36) Daartoe kreeg 74o WvK de tekst zoals die thans ook nog luidt onder vigeur van het huidige art. 7:442 BW (aangehaald onder 2.5 hiervoor). 2.12 In de toelichting bij de implementatiewet wordt opgemerkt dat de vereisten van art. 17 lid 2 sub a van de Agentuurrichtlijn en van het op dat moment geldende art. 74o WvK op hetzelfde neerkomen. De richtlijn eist weliswaar expliciet dat de overeenkomsten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, maar ook onder vigeur van art. 74o WvK werd duurzaamheid van de uitbreiding vereist. Wat betreft de 'billijkheid van de betaling' van de vergoeding wordt in de toelichting opgemerkt dat uit de voorgeschiedenis van de richtlijn(37) blijkt dat dit vereiste ziet op de hoogte van de vergoeding en niet, zoals in de Nederlandse regeling van vóór de invoering van de richtlijn, op de vraag of het billijk is dát er een vergoeding wordt betaald. De richtlijn noemt als één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de hoogte van de vergoeding: het verloren gaan van de provisie. Tot de relevante omstandigheden kan ook de gelding van een concurrentiebeding behoren. Art. 74o WvK behoefde wat betreft de maximering van de klantenvergoeding tot de gemiddelde jaarlijkse beloning geen aanpassing. In de aanhef van het nieuwe eerste lid van art. 74o WvK is rekening gehouden met art. 17 lid 2 sub c van de richtlijn.(38) 2.13 De Agentuurrichtlijn ziet alleen op agentuur inzake overeenkomsten houdende de aan- of verkoop van goederen (artikel 1 lid 2). De Nederlandse regeling had echter al een ruimer toepassingsbereik dan de richtlijn en daaraan is bij de omzetting van de richtlijn niets veranderd. Evenals de meeste EU-landen past Nederland de regels van de richtlijn ook toe op dienstverlening.(39) 2.14 De agentuurbepalingen zijn per 1 september 1993 overgeplaatst uit het WvK naar Boek 7 van het BW.(40) Daarbij is volstaan met wetstechnische aanpassingen.(41) Rechtspraak Hoge Raad 2.15 Als ik het goed zie, is het bepalen van de klantenvergoeding op de voet van art. 7:442 BW nog geen onderwerp geweest van rechtspraak van Uw Raad. Er is wel een aantal arresten gewezen onder vigeur van art. 74o WvK (oud), zoals dat gold tot de implementatie van de richtlijn per 1 november 1989. De verwantschap tussen de oude en de nieuwe regeling brengt mee dat de bedoelde rechtspraak voor een belangrijk deel haar betekenis behoudt.(42) Het gaat onder meer om het volgende. 2.16 In het arrest van 2 maart 1990(43) sanctioneert Uw Raad de uitleg van art. 74o WvK volgens welke de billijkheid in een bepaald geval kan meebrengen dat aan de handelsagent geen recht op een klantenvergoeding toekomt, ook als hij "door zijn werkzaamheden een klantenkring heeft geschapen of ontwikkeld" en "aldus een aanmerkelijk hogere waarde heeft verschaft aan de onderneming van de principaal". Uw Raad overweegt voorts dat het oordeel van de rechtbank dat in casu de billijkheid aan toekenning van een klantenvergoeding in de weg stond mede gebaseerd was op de overweging dat de rechtvaardiging van de in art. 74o WvK (oud) bedoelde vergoeding in belangrijke mate moet worden gezocht in de zich veelal bij een agentuurovereenkomst voordoende omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat. Het ontbreken van deze rechtvaardiging in het onderhavige geval - de contractsbepalingen sloten elke vorm van nakomende baten uit(44) - heeft de rechtbank zo zwaarwegend geacht, dat reeds daarom in de gegeven omstandigheden toekenning van de gevorderde vergoeding strijdig zou zijn met de billijkheid. Dat oordeel geeft volgens Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. 2.17 In het arrest van 10 januari 1992(45) bevestigt Uw Raad andermaal de juistheid van het uitgangspunt dat de billijkheid kan meebrengen dat ook als is voldaan aan - kort gezegd - de toepassingsvoorwaarden van art. 74o lid 1 WvK, de agent in de gegeven omstandigheden niettemin geen recht op een klantenvergoeding toekomt. Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of zulks zich voordoet gewicht moet worden toegekend aan de rechtvaardiging van de in genoemde wetsbepaling bedoelde vergoeding, welke rechtvaardiging in belangrijke mate moet worden gezocht in de zich veelal bij een agentuurovereenkomst voordoende omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat (HR 2 maart 1990, NJ 1991/50).(46) Deze rechtvaardiging ontbrak in het gegeven geval, omdat de agent profijt bleef trekken van de door hem opgebouwde klantenkring omdat hij - voormalig sub-agent - voor de principaal bleef werken. Dat bracht mee dat voor een klantenvergoeding alleen plaats was indien aan andere omstandigheden van het gegeven geval redenen van billijkheid konden worden ontleend waarom een vergoeding voor de sub-agent toch passend was. 2.18 Ook het arrest van 6 december 1991(47) ziet op de betekenis van het al dan niet door de agent gederfd profijt. In casu had de agent de opgebouwde klantenkring 'meegenomen', dat wil zeggen benut voor de afzet van andere producten. Uw Raad overweegt dat de omstandigheid dat niet alleen de principaal, maar ook de handelsagent profiteert van de klantenkring, niet noopt tot het oordeel dat iedere vergoeding in strijd is met de billijkheid. Door te oordelen dat aan de handelsagent wel een vergoeding toekomt, maar dat deze behoort te worden gematigd op grond van dat 'meenemen', heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts overweegt Uw Raad dat de tekst van art. 74o WvK geen steun biedt voor de stelling dat een negatieve ontwikkeling van de omzet van de principaal gedurende de laatste vijf jaren verplicht tot benedenwaartse bijstelling van de te berekenen vergoeding. Literatuur 2.19 Aan de literatuur valt omtrent de aard en de berekening van de klantenvergoeding het volgende te ontlenen.(48) 2.20 Tjong Tjin Tai(49) stelt voorop dat de vergoeding waarop de agent bij het einde van de agentuurovereenkomst aanspraak heeft niet te beschouwen is als een schadevergoeding. Aan de aanspraak op vergoeding ligt niet een onrechtmatige daad of een wanprestatie van de principaal ten grondslag, noch ongerechtvaardigde verrijking in de zin van art. 6:212 BW.(50) Art. 7:442 BW geeft zijns inziens een billijkheidsaanspraak, waarvan de achterliggende gedachte is dat de provisie in beginsel slechts strekt tot beloning voor de bemiddeling en/of het afsluiten van transacties en niet voor het aanbrengen van nieuwe klanten of het uitbreiden van de transacties met de bestaande cliëntèle.(51) Het recht op een klantenvergoeding is onderworpen aan twee cumulatieve eisen. Het eerste vereiste is dat de handelsagent nieuwe klanten aangebracht heeft of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Dit laatste vergt volgens de auteur dat een prognose wordt gemaakt over toekomstige ontwikkelingen van de onderneming van de principaal, waarbij allerlei factoren een rol spelen (economische recessie, de soort van de verhandelde goederen, het meenemen van klanten door de vertrekkende handelsagent, doorbetaling van provisie na het einde van de agentuurovereenkomst, kosten ter instandhouding van de bestaande relaties, verlies van klanten zonder dat dit aan de ondernemer is toe te rekenen, staking van het bedrijf of stillegging van een productietak). Het tweede cumulatieve vereiste is dat de betaling van de klantenvergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden. Als één van de omstandigheden die in ieder geval in aanmerking moeten worden genomen, noemt de wet de verloren provisie. Daarnaast vallen te noemen de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de agentuurovereenkomst, de hoogte van de provisie, het al of niet toepasselijk zijn van het concurrentiebeding van art. 7:443 BW, de rechtsvorm van de handelsagentuur en de financiële situatie van de agent en die van de principaal(52). 2.21 Ook Smit kwalificeert de goodwillvergoeding als een billijkheidsaanspraak in verband met de omstandigheid dat de verdiende provisie geacht wordt slechts tot beloning voor de bemiddeling te strekken en niet tot beloning voor het uitbreiden van de klantenkring(53) en gaat er vanuit dat voor de verschuldigdheid ervan een prognose omtrent de toekomstige ontwikkelingen in het bedrijf van de principaal vereist is. Zij merkt op dat de verplichte inachtneming van de factor 'gederfde provisie' de vergoeding weliswaar koppelt aan het nadeel van de agent, maar dat dit niet wegneemt dat de wet van een vergoeding voor het voordeel van de principaal en niet van herstel van het nadeel van de agent uitgaat. Wat betreft de berekening van de hoogte van de vergoeding wordt opgemerkt dat het in art. 7:442 lid 2 BW bedoelde bedrag - dat wegens de zeldzaamheid van grote transacties soms ook in het nadeel van de agent kan uitpakken - slechts een plafond geeft en dat de rechter steeds op basis van de omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen welke vergoeding billijk is. Daarbij zijn diverse factoren van belang: welke redenen tot de opzegging hebben geleid, hoe lang de overeenkomst heeft geduurd, hoe hoog de provisie was (en of daarin een onkostenvergoeding begrepen was), wat de financiële situatie van de agent en van de principaal is, etc. Voor de hoogte van de goodwillvergoeding kan bovendien van belang zijn of er al dan niet een concurrentiebeding is gemaakt, en of de omzet zich negatief ontwikkelt.(54) 2.22 Urlus merkt op dat het in art. 7:442 lid 1 sub a BW gestelde vereiste van de duurzaamheid van de uitbreiding van de klantenkring ('nog aanzienlijke voordelen opleveren...') het karakter van de goodwillvergoeding accentueert. Er is sprake van verrekening van toekomstig voordeel voor de principaal, indien de agent in het verleden een bijzondere prestatie heeft geleverd en toekomstig nadeel heeft (lid 1 sub b in fine). Daarbij accentueert de beperking van het in aanmerking te nemen nadeel tot de verloren provisie uit overeenkomsten met 'nieuwe' of 'uitgebreide' klanten volgens de auteur het schadeloosstellende karakter van deze abstracte vergoeding.(55) Voorts wordt betoogd dat men zich moet afvragen of de rechter bij de vaststelling van de passende vergoeding rekening moet houden met de in de provisie begrepen vergoedingen voor investeringen van de agent. Bij het aangaan van een nieuwe agentuur zal een agent doorgaans initiële kosten moeten maken die in een langere periode moeten worden terugverdiend. In de praktijk wordt voor deze kosten een (tijdelijke) vergoeding betaald, hetzij in de vorm van een (tijdelijk) hogere provisie, dan wel als tijdelijke onkostenvergoeding. Wordt daarmee geen rekening gehouden, dan wordt de principaal die daarvoor een aparte onkostenvergoeding betaalt, bevoordeeld voor wat betreft de berekening van de (maximum) vergoeding ten opzichte van de principaal die ter vergoeding van die kosten tijdelijk een hogere provisie berekent, aldus Urlus. (56) Wat betreft het maximum als bedoeld in art. 7:442 lid 2 BW wordt opgemerkt dat de klantenvergoeding is beperkt tot maximaal de provisie-inkomsten over één jaar. 2.23 Schreuder stelt vast dat de wet geen duidelijke formule voor de berekening van de goodwill-vergoeding geeft, maar in art. 7:442 lid 1 sub a wel een aantal aanknopingspunten verschaft (aanbreng en uitbreiding klanten; blijvend voordeel principaal), welke vooral een negatieve begrenzing inhouden. Een duidelijker berekeningsfactor biedt de gederfde provisie (lid 1 sub b). In dit verband wordt opgemerkt dat het merkwaardig is dat de wet niet in één adem de kosten en inspanningen noemt die de agent zich bespaart. De gederfde provisie zal immers, aldus de auteur, niet bruto maar netto gerekend moeten worden. Als overige relevante factoren in het kader van de billijkheid worden genoemd: de door de agent verrichte inspanning, zijn (al dan niet terugverdiende) investeringen, doorlopende kosten, duur van de agentuur, en het bestaan van alternatieven voor de agent.(57) 2.24 Hoewel de minister hoopte dat de jurisprudentie concrete richtlijnen zou geven voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, zijn rechters er volgens Smit tot dan toe - anno 1996 - nog niet in geslaagd dergelijke richtlijnen te geven en stellen zij de vergoeding vaak ofwel zonder (wezenlijke) motivering vast op het maximum, ofwel "ex aequo et bono" (of met een andere geen precedentscheppende motivering) op een lager bedrag.(58) Deze opmerking is nog steeds actueel. Van Till heeft onlangs vastgesteld dat in de Nederlandse (rechts)praktijk - ten onrechte - meestal het maximum vergoedingsbedrag als uitgangspunt wordt genomen, waarna benedenwaartse bijstelling geschiedt aan de hand van op art. 7:442 lid 1 sub b BW geïnspireerde billijkheidsargumenten.(59) Die kritiek wordt gedeeld door Bitter en Polet.(60) Uitvoering van de Richtlijn; verslag van de Commissie 2.25 In 1996 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een verslag uitgebracht over de toepassing van art. 17 van de Agentuurrichtlijn in de lidstaten als bedoeld in lid 6 van de bepaling. (61) De Commissie heeft voor haar verslag informatie ingewonnen bij organisaties die handelsagenten en principalen vertegenwoordigen, kamers van koophandel en industrie en advocaten gespecialiseerd in het agentuurrecht. Voorts zijn de autoriteiten van de lidstaten uitgenodigd hun standpunten en ervaringen kenbaar te maken. 2.26 De commissie stelt vast dat art. 17 van de richtlijn verduidelijking nodig heeft. Met betrekking tot de in art. 17 lid 2 van de richtlijn vervatte vergoedingsregeling wordt opgemerkt dat deze is gebaseerd op (het toenmalige) art. 89b van het Duitse Wetboek van Koophandel, dat sinds 1953 voorziet in de betaling van een klantenvergoeding en waarvan de toepassing aanleiding heeft gegeven tot een omvangrijke jurisprudentie met betrekking tot de berekening van de vergoeding. De Commissie beveelt navolging van deze in de Duitse jurisprudentie en rechtspraktijk ontwikkelde methodiek aan teneinde tot een meer uniforme interpretatie van de bepalingen omtrent de berekening van de goodwillvergoeding te komen (p. 2, 12). 2.27 Volgens het verslag (p. 3-5) verloopt de berekening van de vergoeding overeenkomstig de in Duitsland toepasselijke methode - zeer kort samengevat(62) - als volgt. In fase 1 wordt (overeenkomstig art. 17, lid 2 sub a, eerste streepje, van de richtlijn) de waardevermeerdering van de onderneming van de principaal vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de agent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, gecorrigeerd met factoren betreffende a. de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, b. het verloop van het klantenbestand en c. de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. In fase 2 wordt deze uitkomst (overeenkomstig art. 17 lid 2 sub a, tweede streepje, van de richtlijn) eventueel gecorrigeerd aan de hand van de billijkheid, waarbij als factoren in aanmerking worden genomen: 1. de vraag of de handelsagent voor rekening van andere principalen blijft werken, 2. de fout van de handelsagent, 3. het beloningsniveau van de handelsagent, 4. een daling van de omzet van de principaal, 5. de omvang van het voordeel van de principaal, 6. betaling van pensioenbijdragen door de principaal, en 7. het bestaan van een concurrentiebeding. In fase3 wordt het aldus gevonden bedrag vergeleken met het in art. 17 lid 2, sub b, van de richtlijn bedoelde plafond, dat dus dient om het eindbedrag te corrigeren en niet om de vergoeding te berekenen. In het rapport wordt opgemerkt dat de beloning waarvan wordt uitgegaan bij de berekening van het plafond niet alleen provisie omvat, maar alle vormen van betaling en niet alleen de nieuwe of geïntensiveerde klanten, maar alle klanten. Is het uit de fasen 1 en 2 voortkomende bedrag lager dan dit plafond, dan wordt het toegewezen; is het hoger dan het maximum, dan geldt het maximum. Richtlijnconforme uitleg; HvJEU 2.28 Zoals reeds werd opgemerkt, ziet de huidige Nederlandse wettelijke regeling zowel op agentuur inzake overeenkomsten houdende de aan- of verkoop van goederen als op agentuur inzake diensten en heeft zij daarmee een ruimer bereik dan de Agentuurrichtlijn. Op gevallen als de onderhavige ziet de richtlijn derhalve niet. Er is alsdan geen verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. De rechter mag hiertoe echter wel overgaan; als de nationale regeling een ruimer toepassingsbereik kent dan de richtlijn kan het onwenselijk zijn om bij de uitlegging ervan te onderscheiden tussen richtlijn- en niet richtlijngevallen. Dit staat er voorts niet aan in de weg dat de Nederlandse rechter ook in een dergelijk geval prejudiciële vragen kan stellen aan het Hof van Justitie(63), maar hij is daartoe niet verplicht.(64)Het lijkt mij raadzaam om de Nederlandse agentuurbepalingen richtlijnconform uit te leggen, ook voor zover betrekking hebbende op diensten.(65) 2.29 Wat betreft de uitleg van art. 17 lid 2 Agentuurrichtlijn is onder meer relevant de vaste rechtspraak van het HvJEU volgens welke de bij art. 17 van de richtlijn ingevoerde regeling dwingend is en een kader definieert, maar geen nadere aanwijzingen geeft omtrent de methode voor de berekening van de vergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst. Binnen dit kader kunnen de lidstaten gebruik maken van hun beoordelingsvrijheid ter zake van de keuze van de methode voor de berekening van de vergoeding. Zij beschikken dus binnen het in artikel 17, lid 2, van de richtlijn gedefinieerde kader over een beoordelingsmarge die zij met name met inachtneming van het criterium van de billijkheid kunnen gebruiken.(66) 2.30 In zijn arrest van 26 maart 2009(67) heeft het hof, onder verwijzing naar voormelde vaste rechtspraak, met betrekking tot bedoeld kader vooropgesteld dat de bij art. 17, lid 2, van de richtlijn ingevoerde procedure drie fasen kent: "De eerste fase beoogt om te beginnen een kwantificering van de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, eerste streepje, van deze richtlijn. De tweede fase is vervolgens overeenkomstig artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name op de door de handelsagent gederfde provisie. Ten slotte wordt in de derde fase op het bedrag van de vergoeding het in artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn geregelde plafond toegepast, dat enkel een rol speelt indien het bedrag dat uit de twee eerdere berekeningsfasen volgt, dit plafond te boven gaat." (rov. 19) 2.31 Het staat, aldus het hof, aan de nationale rechter om in de tweede fase van zijn beoordeling na te gaan of de aan de handelsagent (ik begrijp: op basis van de eerste fase) toegekende vergoeding in fine billijk lijkt en derhalve of en in hoeverre er gelet op alle omstandigheden van het geval - waarvan de gederfde provisie er één is - reden bestaat om deze vergoeding aan te passen (rov. 20). Het HvJEU stelt in dit verband vast dat het reeds (in zijn arrest van 23 maart 2006) heeft gerefereerd aan het door de Commissie op 23 juni 1996 voorgelegde verslag over de toepassing van artikel 17 van de Agentuurrichtlijn (COM(96) 364 def.), welk verslag nadere gegevens bevat over de wijze waarop de vergoeding daadwerkelijk wordt berekend en een meer uniforme uitlegging van dat artikel 17 beoogt. Zo vermeldt voornoemd verslag verschillende factoren waarmee bij de beoordeling van de billijkheid in de praktijk rekening moet worden gehouden en waarvan sommige voor een hogere vergoeding kunnen pleiten, aldus het hof (rov. 22). Mede in het licht van deze overweging stelt het hof vast dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten om de vergoeding in voorkomend geval aan te passen om redenen van billijkheid, niet aldus mag worden uitgelegd dat de vergoeding uitsluitend naar beneden kan worden aangepast; een dergelijke uitlegging van artikel 17, lid 2, sub a, tweede streepje, van de richtlijn, waardoor zonder meer elke verhoging van die vergoeding zou kunnen worden uitgesloten, zou neerkomen op een niet aanvaardbare uitlegging ten nadele van de handelsagent wiens overeenkomst eindigt (rov. 23). Een rechterlijke praktijk - zoals die tot dan toe in Duitsland gold - die zonder meer uitsluit dat de vergoeding in het kader van de toepassing van het billijkheidscriterium kan worden verhoogd tot het door artikel 17, lid 2, sub b, van de richtlijn vastgestelde maximum, wanneer de voordelen die de principaal nog heeft, de raming van de door de handelsagent gederfde provisie te boven gaan, kan niet worden aanvaard (rov. 24). Hieruit volgt dat art. 17, lid 2, sub a niet toestaat dat het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer wordt beperkt tot zijn door de beëindiging van de overeenkomst gederfde provisie, ook als de voordelen die de principaal nog heeft, geldelijk hoger moeten worden gewaardeerd (rov. 25). (68) Het Duitse recht nader 2.32 Zoals in het verslag van de Commissie uit 1996 is vermeld, is de klantenvergoeding ex art. 17 lid 2 Agentuurrichtlijn gebaseerd op art. 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch en duidt de Commissie het Duitse recht als een belangrijke leidraad voor de interpretatie van art. 17 lid 2 van de richtlijn. 2.33 Het Duitse recht hanteert als berekeningscriteria: a. het voordeel van de principaal en b. een billijkheidstoets. (69) 2.33.1 Het voordeel van de principaal dient te worden vastgesteld aan de hand van een prognose van de omzet naar het moment van beëindiging van de overeenkomst. Het gaat om het voordeel dat de principaal behaalt op toekomstige verkopen aan door de handelsagent verworven (d.w.z. nieuwe of aanzienlijk 'uitgebreide') klanten binnen een bepaalde tijdspanne. Omdat de opstelling van een dergelijke prognose problematisch kan zijn, wordt in de praktijk als vuistregel aangehouden dat het voordeel van de principaal ten minste even groot is als de gederfde provisie van de handelsagent.(70) 2.33.2 Bij de daarop volgende billijkheidstoets speelt de gederfde provisie een belangrijke rol. Daartoe worden eerst de gemiddelde provisies bepaald betreffende nieuwe en 'uitgebreide' klanten gedurende de laatste twaalf maanden voorafgaand aan de contractsbeëindiging. De gedachte daarbij is dat in beginsel een jaargemiddelde een goed inzicht geeft in de provisieopbrengsten van de agent en dat fluctuaties aldus worden ondervangen. De uitkomst dient vervolgens te worden vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de principaal waarschijnlijk voordeel zal hebben van deze klanten in de toekomst. Bij de bepaling van het aantal jaren dient acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. In de praktijk betreft dit een periode van twee tot drie jaar, maar deze kan oplopen tot vijf jaar. Het hieruit resulterende bedrag dient vervolgens nog te worden gecorrigeerd met een aantal factoren. In de eerste plaats dient het bedrag te worden gecorrigeerd met de migratiegraad ('Abwanderungsquote'). Deze migratiegraad wordt berekend aan de hand van de migratie van het laatste jaar van het contract. Voorts moet het bedrag worden gecorrigeerd voor de omstandigheid dat het om vervroegd inkomen gaat. Het bedrag dient derhalve te worden geactualiseerd, waarbij wordt gerekend met de gemiddelde rentevoet ('Abzinsung'). Tot slot moet er een correctie plaatsvinden voor het aantal klanten dat waarschijnlijk maar één contract met de principaal zal sluiten ('Merhfachkundenquote').(71) 2.33.3 Voor het vaststellen van de klantenvergoeding moet worden uitgegaan van de brutoprovisie, inclusief bonussen, winstpremies enz. Derhalve verminderen door de handelsagent bespaarde (bedrijfs)kosten de gederfde provisie in beginsel niet. Indien de besparingen echter van grote omvang zijn - in welk kader is overwogen dat een besparing van 50% niet zonder meer van grote omvang is - dan kunnen deze bij de billijkheidstoets worden meegenomen. Algemene kostenvergoedingen mogen niet in aftrek worden gebracht. (72) Bijzondere onkosten (delcredere, reclamekosten, logistieke kosten, reclamebestedingen e.d.) die door de principaal worden vergoed, worden doorgaans niet in de grondslag voor de berekening van de klantenvergoeding opgenomen.(73) 2.34 In het Duitse recht is de maximering van de klantenvergoeding opgenomen in art. 89b lid 2 HGB, dat bepaalt: "Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.". Het begrip provisie moet ruim worden opgevat - het omvat alle soorten provisie, ook provisies die geen betrekking hebben op agentuurwerkzaamheden in enge zin - en betreft een brutoprovisie. Bij de berekening van de jaarprovisie moet derhalve ook de provisie worden meegenomen die de handelsagent moet gebruiken ter delging van zijn bedrijfskosten. Ook BTW en door de handelsagent aan een subhandelsagent betaalde provisie worden niet in mindering gebracht. Dit geldt ook voor (daadwerkelijke of forfaitaire) onkostenvergoedingen.(74) Ik merk op dat het brutoprovisie-begrip wat betreft het bepalen van de maximumvergoeding kennelijk een ander is dan het brutoprovisie-begrip dat wordt gebruikt bij het bepalen van de gederfde provisie. DCFR 2.35 Op Europees niveau wordt thans nagedacht over het vaststellen van een Gemeenschappelijk Referentiekader. Een voorstel daarvoor is uitgewerkt in het DCFR.(75) Dit stuk heeft geen officiële status. Het equivalent van art. 7:442 BW is art. IV.E-3:312 DCFR. Daarin is het volgende opgenomen:(76) "IV. E. - 3:312: Amount of indemnity (1) The commercial agent is entitled to an indemnity for goodwill on the basis of IV. E. - 2:305 (Indemnity for goodwill) amounting to: (a) the average commission on contracts with new clients and on the increased volume of business with existing clients calculated for the last 12 months, multiplied by: (b) the number of years the principal is likely to continue to derive benefits from these contracts in the future. (2) The resulting indemnity must be amended to take account of: (a) the probable attrition of clients, based on the average rate of migration in the commercial agent's territory; and (b) the discount required for early payment, based on average interest rates. (3) In any case, the indemnity must not exceed one year's remuneration, calculated from the commercial agent's average annual remuneration over the preceding five years or, if the contractual relationship has been in existence for less than five years, from the average during the period in question." 2.36 Het artikel is gebaseerd op het eerder genoemde verslag van de Commissie.(77) In het DCFR is geen billijkheidsbeoordeling opgenomen, zoals in art. 17 lid 2 sub a Agentuurrichtlijn en art. 7:442 BW. Het DCFR kent aldus twee fasen: als eerste de bepaling van de goodwill van de principaal aan de hand van de in lid 1 en 2 vermelde criteria en als tweede de toetsing van die uitkomst aan het maximumbedrag als bedoeld in het derde lid. Die twee fasen stemmen goeddeels overeen met fasen 1 en 3 zoals beschreven in het verslag van de Commissie. In de toelichting op fase 2 - die ziet op het bepalen van de maximumvergoeding - is opgemerkt: "To determine the maximum sum to be paid to the commercial agent, the amount of the indemnity calculated on the basis of paragraphs (1) and (2) must be compared to the commercial agent's annual remuneration. To establish the latter, all forms of payment (not only commission) and all customers (not mere new customers or the ones generating more benefits for the principal) are to be included.(78) Resumé 2.37 In art. 74o WvK (oud), zoals ingevoerd met de wet van 1977, is voor het eerst in de Nederlandse wet een klantenvergoeding opgenomen voor de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst. 3.1 Het principale cassatiemiddel omvat twee onderdelen ('klachten'), die elk uiteenvallen in subonderdelen. 3.2 Onderdeel 1 van het principale middel ziet op 's hofs oordeel in rov. 2.11 van het tussenarrest(79) (en rov. 2.6-2.8 en het dictum van het eindarrest) dat de maximumvergoeding als bedoeld in art. 7:442 lid 2 BW dient te worden bepaald aan de hand van de totale door [verweerder] voor zijn werkzaamheden als agent van T-Mobile ontvangen vergoeding. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de tekst van art. 7:442 lid 2 BW geen aanknopingspunten biedt om het daarin bedoelde maximumbedrag van de klantenvergoeding (in welk geval dan ook) door een ander bedrag te laten bepalen dan de gehele provisie (brutoprovisie). Dit maximum dient volgens het subonderdeel te worden bepaald aan de hand van de nettoprovisie, dat wil zeggen de provisie exclusief het gedeelte dat bestemd is voor de bestrijding van onkosten, althans exclusief het gedeelte van de provisie dat weliswaar juridisch vrij te besteden is maar economisch besteed moet worden aan het verschaffen van een cadeau of voordeel, zonder welk cadeau of voordeel de overeenkomst waarvoor de provisie verschuldigd is niet tot stand zou zijn gekomen en de provisie derhalve niet verschuldigd zou zijn geworden door de principaal. Het onderdeel verwijst hierbij naar art. 7:406 lid 1 BW en 7:435 lid 2 BW. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het, althans zonder nadere motivering, niet valt in te zien waarom, althans in dit geval, (uit de wettekst zou volgen dat(80)) de maximale klantenvergoeding (zonder meer) dient te worden berekend op basis van de brutoprovisie en niet op basis van de nettoprovisie. 3.3 In haar schriftelijke toelichting vat T-Mobile haar klachten aldus samen dat het hof heeft miskend dat het maximum van de klantenvergoeding als bedoeld in art. 7:442 lid 2 BW moet worden bepaald aan de hand van de nettoprovisie, dat wil zeggen de provisie exclusief het gedeelte dat bestemd is voor de bestrijding van onkosten (s.t. onder 1.4), of anders gezegd: dat het begrip 'beloning' in art. 7:442 lid 2 BW geen betrekking heeft op vergoedingen ter bestrijding van onkosten (s.t. onder 3.3). Zij heeft daartoe aangevoerd dat een tekstuele uitleg van het begrip 'beloning' in art. 7:442 BW leidt tot de conclusie dat vergoedingen ter bestrijding van onkosten (zoals het deel van de provisie dat [verweerder] aanwendde om een klant een cadeau of korting te geven) niet als 'beloning' kunnen worden gezien. Een beloning staat namelijk tegenover verrichte werkzaamheden, terwijl een onkostenvergoeding tegenover gemaakte onkosten staat. Ook het wettelijk systeem leidt tot die conclusie. Het onderscheid tussen loon/beloning enerzijds en onkostenvergoedingen anderzijds wordt bijvoorbeeld gemaakt in art. 7:435 lid 2 BW en art. 7:406 lid 1 BW, terwijl nergens uit blijkt dat de wetgever in art. 7:442 lid 2 BW een ander beloningsbegrip zou voorstaan. T-Mobile heeft er voorts op gewezen dat volgens de - nog steeds relevante - rechtspraak van Uw Raad de ratio van de klantenvergoeding in belangrijke mate moet worden gezocht in de omstandigheid dat de handelsagent bij voortduren van de overeenkomst nog profijt zou hebben kunnen trekken van de door zijn eerdere werkzaamheden opgebouwde klantenkring en die mogelijkheid hem door het eindigen van de overeenkomst ontgaat. Met die ratio verdraagt het zich volgens T-Mobile niet dat voor het beloningsbegrip wordt uitgegaan van de brutoprovisie. Voorts kan het gedeelte van de provisie dat [verweerder] doorgaf aan klanten in de vorm van korting of cadeaus niet worden beschouwd als 'verloren provisie'. Ook in de literatuur is betoogd dat onkostenvergoedingen niet moeten worden meegewogen in de vaststelling van de hoogte van de klantenvergoedingen. Tot slot wordt aangevoerd dat in het arbeidsrecht onkostenvergoedingen niet worden doorbetaald bij (langdurige) ziekte en in de kantonrechtersformule buiten beschouwing blijven. 3.4 Uit de parlementaire geschiedenis van (de voorganger van) art. 7:442 BW en uit een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:442 BW volgt mijns inziens dat de klachten geen doel treffen. Ik licht dit als volgt toe. 3.5 Zoals hiervoor onder 2.9 is vastgesteld, kan uit de parlementaire geschiedenis bij art. 74o WvK (oud) worden afgeleid dat met het begrip 'beloning van één jaar' wordt bedoeld 'de provisie gedurende één jaar'. Ten aanzien van dit provisiebegrip is, zoals reeds hiervoor onder 2.4 werd vermeld, in de parlementaire geschiedenis bij de implementatiewet opgemerkt dat - overeenkomstig het bepaalde in art. 6 lid 2 Agentuurrichtlijn - wordt uitgegaan van een ruim begrip 'provisie' en dat dit alle elementen van de beloning omvat die variëren naar gelang van het aantal zaken of diensten of de waarde daarvan.(81) Dit wijst veeleer op een brutoprovisiebegrip dan op een nettoprovisiebegrip als bedoeld in het onderdeel. 3.6 Voorts heeft het HvJEU er in zijn arrest van 26 maart 2009 op gewezen dat het verslag van de Commissie van 23 juli 1996 nadere gegevens bevat over de wijze waarop de klantenvergoeding ingevolge art. 17 Agentuurrichtlijn daadwerkelijk wordt berekend en een uniforme uitleg van de bepaling beoogt. Wat betreft het maximum van art. 17 lid 2 sub b van de richtlijn (dat overeenkomt met art. 7:442 lid 2 BW) is in het verslag vermeld dat de daarin bedoelde 'beloning' niet alleen de provisie omvat, maar alle vormen van betaling (zie hiervoor onder 2.27). Het Duitse recht, waarvan het verslag de neerslag vormt, gaat ook sedertdien bij de bepaling van het maximumbedrag onverminderd uit van een ruim brutoprovisiebegrip, dat ook de provisie omvat die de agent moet gebruiken ter bestrijding van bedrijfskosten en waarop onkostenvergoedingen niet in mindering worden gebracht (zie hiervoor onder 2.34). Ten slotte wordt ook in de toelichting bij het DCFR opgemerkt dat het bij de berekening gaat om "all forms of payment (not only commission)". 3.7 In de literatuur wordt de maximum klantenvergoeding doorgaans aldus omschreven dat deze beperkt is tot de provisie-inkomsten over een jaar, en wordt de 'beloning' in de zin van art. 7:442 lid 2 BW derhalve gekoppeld aan de provisie.(82) De door T-Mobile (s.t. onder 3.21) genoemde suggestie van Urlus en Uit de Bos dat de rechter rekening moet houden met de in de provisie begrepen kostenvergoedingen lijkt bij nauwkeurige lezing primair betrekking te hebben op de vaststelling van een passende vergoeding.(83) Ook genoemde Smit betrekt deze stelling in het kader van de beantwoording van de vraag welke vergoeding billijk is en niet in het kader van de vaststelling van de maximale vergoeding.(84) Hetzelfde geldt voor Schreuder.(85) 3.8 Verder merk ik op dat in titel 17 afdeling 4 van Boek 7 (betreffende de agentuurovereenkomst) het begrip 'beloning' verschillende betekenissen heeft. Zoals hiervoor onder 2.4 werd geïnventariseerd, staat de in art. 7:428 lid 1 BW genoemde 'beloning' voor de 'provisie' als bedoeld in art. 7:431 BW.(86) De in art. 7:435 lid 1 BW bedoelde 'beloning' is echter juist verschuldigd om reden dat - in een aan crediteursverzuim verwant geval - geen provisie verschuldigd wordt.(87) Lid 2 van artikel 7:435 BW bepaalt dat bij de bepaling van die beloning rekening wordt gehouden met het bedrag van de verdiende provisie en alle andere in acht te nemen factoren zoals door de handelsagent bespaarde onkosten. Deze bepaling geeft dus recht op een beloning, waarbij rekening wordt gehouden met bespaarde onkosten, en niet op provisie. Gelet op het variërende beloningsbegrip in de agentuurbepalingen, boet de taalkundige benadering van T-Mobile aan overtuiging in. 3.9 Ten slotte is mijns inziens van belang dat de 'beloning' in de zin van art. 7:442 lid 2 BW dient ter bepaling van een maximum aan de toe te kennen vergoeding, waarbij de vaststelling van dat maximum op de gemiddelde beloning van één jaar op zich al een arbitrair element in zich draagt. 4.1 Het incidentele cassatieberoep omvat vier onderdelen, waarvan het eerste en het derde uiteenvallen in subonderdelen. Het komt op tegen de oordelen van het hof in rov. 2.9 t/m 2.18 van het tussenarrest en rov. 2.1 en 2.4 t/m 2.10 van het eindarrest. 4.2 Onderdeel 1 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel dat een klantenvergoeding ter hoogte van € 40.200,- billijk is (eindarrest, rov. 2.8) uitsluitend heeft gebaseerd op de (netto)provisie en andere gederfde betalingen. Subonderdeel 1.a klaagt ten eerste dat het hof aldus heeft miskend dat bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:442 BW niet slechts de door de agent gederfde provisie (en gederfde overige betalingen van de principaal) relevant is (zijn), maar dat tevens acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder (in het bijzonder) de omvang van het voordeel dat de principaal na de opzegging van de agentuurovereenkomst nog geniet door de nieuwe klanten die de agent tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft aangebracht en/of door de uitbreiding van de overeenkomsten met bestaande klanten die de agent tot stand heeft gebracht. 4.3 Het hof heeft bij de vaststelling van de billijke klantenvergoeding onder verwijzing naar art. 7:442 lid 1 sub b BW voorop gesteld dat daarvoor "alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de verloren provisie", van belang zijn (tussenarrest, rov. 2.12). Vervolgens is het hof in zijn eindarrest met inachtneming van de gederfde provisie (andere betalingen daaronder begrepen) "en alle overige omstandigheden van het geval" tot het oordeel gekomen dat een vergoeding van € 40.200,- billijk is (rov. 2.8). Hieruit volgt dat de klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. 4.4 In zijn schriftelijke toelichting (onder 4.3) licht [verweerder] de klacht aldus toe dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de billijke vergoeding primair de omvang van de voordelen van T-Mobile relevant is, waarbij wordt verwezen naar het arrest van het HvJEU van 26 maart 2009 en de daarin onderscheiden eerste twee fasen die moeten worden doorlopen bij de berekening van de klantenvergoeding (zie hiervoor onder 2.30). Indien op grond van die verwijzing de klacht aldus moet worden begrepen dat zij het hof verwijt zijn berekening niet te zijn aangevangen met een kwantificering van het voordeel van de principaal, kan zij naar mijn mening evenmin doel treffen. Een dergelijke kwantificering is geen onderwerp geweest van het partijdebat (en het onderdeel geeft ook niet dat c.q. waar een dergelijk debat in de stukken wordt aangetroffen). Ik lees in de klacht evenmin het verwijt dat het hof in het partijdebat aanleiding had moeten vinden om de kwantificering van het voordeel van T-Mobile ambtshalve aan de orde te stellen. 4.5 De tweede klacht van subonderdeel 1.a berust op de lezing dat het hof met zijn overweging dat "bij de bepaling van de billijke vergoeding en daarbij de begroting van de relevante door [verweerder] gederfde provisie die nettovergoeding wel maatgevend wordt geacht" (tussenarrest, rov. 2.11) heeft bedoeld te oordelen dat bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding uitsluitend de door de agent gederfde provisie (en overige gederfde betalingen) relevant is en de omvang van de vergoeding (derhalve) op het bedrag van deze gederfde provisie en gederfde overige betalingen dient te worden vastgesteld. Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is om de eerder vermelde reden dat alle omstandigheden relevant zijn. 4.6 Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De aangehaalde overweging moet aldus worden begrepen dat bij de bepaling van de gederfde provisie moet worden uitgegaan van de door T-Mobile bepleite nettoprovisie in tegenstelling tot de door [verweerder] bepleite brutoprovisie; zij zegt niets over de relevantie van andere factoren dan de (netto- of bruto-) provisie. 4.7 Subonderdeel 1.b klaagt (subsidiair) dat het oordeel van het hof omtrent de hoogte van de toe te kennen klantenvergoeding ad € 40.200,- onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof niet is ingegaan op de volgende, volgens de klacht als essentieel aan te merken stellingen van [verweerder]: (i) T-Mobile zal ook na de opzegging nog aanzienlijke voordelen uit de door [verweerder] gerealiseerde overeenkomsten blijven genieten in de vorm van abonnementsgelden, inkomsten van bel- en sms-verkeer, alsmede (bij zakelijke klanten) het afsluiten van extra abonnementen. Het voordeel betreft vele miljoenen. (ii) T-Mobile heeft de overeenkomst met [verweerder] om haar moverende commerciële redenen beëindigd, namelijk omdat T-Mobile voortaan zelf rechtstreeks de klanten wilde bedienen. (iii) [Verweerder] treft (derhalve) geen enkel verwijt ter zake van de opzegging. (iv) T-Mobile was voor [verweerder] de belangrijkste provider: meer dan 60% van de omzet van [verweerder] in 2005 en 2006 was afkomstig uit abonnementen die klanten afsloten of verlengden bij T-Mobile. Deze omzet is hij in een klap kwijtgeraakt. (v) Door dit plotselinge verlies van een zeer groot deel van zijn omzet heeft [verweerder] zijn (aanzienlijke) investeringen (zoals in de vorm van reclame) niet kunnen terugverdienen. (vi) [Verweerder] kon op het moment van opzegging niet (direct) vervangende inkomsten genereren, nu de door [verweerder] afgesloten abonnementen een looptijd hebben van een of meer jaar en klanten niet graag overstappen naar een andere provider. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat deze stellingen niet (kunnen) meebrengen dat de door T-Mobile te betalen klantenvergoeding op een hoger bedrag dient te worden vastgesteld dan uitsluitend op de nettoprovisie en overige betalingen van T-Mobile die [verweerder] als gevolg van de opzegging heeft gederfd. 4.8 Bij de beoordeling van dit subonderdeel staat voorop dat de vaststelling en weging van voor de bepaling van de billijke vergoeding relevante omstandigheden in hoge mate een feitelijke aangelegenheid is en dat aan het oordeel van de feitenrechter terzake beperkte motiveringseisen worden gesteld.(94) In een geval waarin de rechtbank, evenals het hof in het onderhavige geval, de hoogte van de klantenvergoeding had gebaseerd op alle omstandigheden van het geval, behoefde zij naar het oordeel van Uw Raad niet afzonderlijk op alle stellingen van de agent in te gaan.(95) 4.9 Ten betoge dat de door de rechtbank vastgestelde vergoeding ad € 50.000,- te laag is en dat hem zonder meer de maximale vergoeding toekomt heeft [verweerder] aangevoerd dat: 1. [verweerder] gedurende de agentuurovereenkomst jaarlijks gemiddeld € 207.129,- aan vergoedingen heeft ontvangen, 2. T-Mobile de overeenkomst heeft opgezegd, 3. T-Mobile de klanten voortaan zelf, zonder tussenkomst van [verweerder], wil gaan bedienen, 4. [verweerder] geen enkel verwijt treft, 5. [verweerder] behoorlijke investeringen heeft gedaan en maar relatief korte tijd heeft gehad om deze terug te verdienen, 6. [verweerder] na de beëindiging van de agentuurovereenkomst niet langer de verlengingen en nieuwe aansluitingen kan verzorgen, 7. er niet direct een alternatieve klantenkring is, 8. T-Mobile voor [verweerder] de belangrijkste provider was.(96) 4.10 Zoals uit deze opsomming blijkt, heeft [verweerder] de in het subonderdeel genoemde omstandigheid (i) - kort gezegd: het aanzienlijke voordeel van T-Mobile - niet (duidelijk) aangevoerd in het kader van de bepaling van de hoogte van de goodwillvergoeding. Nauwkeurige lezing van de in het subonderdeel aangegeven vindplaatsen leert dat dit voordeel met name is aangevoerd ten betoge dat een goodwillvergoeding verschuldigd is.(97) Ook het hof heeft de stelling van [verweerder] kennelijk en niet onbegrijpelijk in deze zin verstaan en in rov. 2.9 van het tussenarrest overwogen dat de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen overeenkomsten T-Mobile nog aanzienlijke voordelen opleveren zodat [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding. 4.21 Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het hof kon bij de begroting van het aantal vervolgabonnementen dat [verweerder] naar verwachting bij het voortduren van de agentuurovereenkomst had kunnen sluiten met de door hem aangebrachte nieuwe klanten, aansluiting zoeken bij de mate waarin [verweerder] voorafgaand aan de contractsbeëindiging in staat was gebleken dergelijke vervolgabonnementen af te sluiten. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het door het hof in aanmerking genomen historisch verlengingspercentage van 23,26% geen rekening houdt met de omstandigheid dat niet alle abonnementen reeds tijdens de loop van de agentuurovereenkomst konden worden verlengd. Het hof heeft dit aspect onder ogen gezien in rov. 2.15 van het tussenarrest waar het overweegt dat het door T-Mobile overgelegde overzicht niet het door haar gestelde historisch verlengingspercentage (5,1%) ondersteunt, omdat daarin als niet door [verweerder] verlengde abonnementen ook de abonnementen zijn opgenomen waarvan de looptijd nog niet was verstreken. Daarop heeft [verweerder] in zijn akte tot het verstrekken van inlichtingen (onder 4) gesteld dat van de binnen de contractsperiode verlengbare abonnementen 23,26% daadwerkelijk door hem is verlengd. T-Mobile heeft de juistheid van dit percentage bevestigd (akte na tussenarrest onder 3.2). [Verweerder]s stelling dat de stijging van het aantal verlengingen zich na 2006 zou hebben doorgezet, heeft het hof in rov. 2.4 van het eindarrest te speculatief van aard geacht. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het oordeel niet, mede in het licht van de stelling van [verweerder] dat over verlengingen door [verweerder] op zijn vroegst in 2007 iets gezegd had kunnen worden (MvA Inc. onder 25). 4.22 Subonderdeel 3.c komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.4 van het eindarrest) dat bij de bepaling van de verlengingskans ten aanzien van de door [verweerder] aangebrachte abonnementen de verlengingen van abonnementen van niet door [verweerder] aangebrachte klanten buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat voor de verlengingskans ook relevant is (kan zijn) hoeveel door andere agenten bij T-Mobile gerealiseerde abonnementen [verweerder] gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst heeft weten te verlengen, omdat dit iets zegt over de capaciteiten van [verweerder] om verlengingen te bewerkstelligen. Dit geldt te meer nu, zoals [verweerder] heeft aangevoerd(104), gebruikelijk is dat agenten ook abonnementen verlengen die door andere agenten zijn gerealiseerd en door het verlengen van eigen abonnementen van [verweerder] door andere agenten het percentage 'eigen' verlengingen door [verweerder] in het verleden gedrukt is. Voorts wordt geklaagd dat de verwijzing naar hetgeen in rov. 2.8 van het tussenarrest is overwogen een onjuiste althans niet toereikend gemotiveerde verwerping vormt van genoemde stellingen. Rov. 2.8 heeft immers betrekking op de vraag of [verweerder] tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst overeenkomsten met bestaande klanten van T-Mobile aanmerkelijk heeft uitgebreid (als bedoeld in art. 7:442 lid 1 sub a BW), hetgeen een andere vraag is dan de vraag naar de verlengingskans van abonnementen met door [verweerder] aangebrachte nieuwe klanten. 4.23 Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - voor de begroting van de gederfde provisie uit overeenkomsten met nieuwe of geïntensiveerde klanten aanknoopt bij de mate waarin [verweerder] in het verleden in staat is gebleken dergelijke aansluitende abonnementen te realiseren (rov. 2.15 van het tussenarrest). Het oordeel van het hof dat bij de begroting van deze 'verlengingskans' niet tevens de verlengingen van abonnementen van door andere agenten aangebrachte klanten moeten worden betrokken, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Naar het hof met zijn verwijzing naar rov. 2.8 van het tussenarrest kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, zijn de door [verweerder] bewerkstelligde verlengingen van door andere agenten aangebrachte abonnementen niet relevant voor het recht op en de hoogte van de klantenvergoeding en ligt het in het verlengde hiervan niet in de rede om deze wel mee te wegen bij de begroting van de verlengingskans van door [verweerder] aangebrachte abonnementen. 4.24 Subonderdeel 3.d ziet op het oordeel van het hof (in rov. 2.5 van het eindarrest) dat de gederfde inkomsten uit verdere verlengingen buiten beschouing moeten worden gelaten "omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt." Het subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat art. 7:442 lid 2 BW weliswaar een maximum kent ter grootte van een jaar beloning, maar dat deze bepaling niet meebrengt dat bij de berekening van de gederfde provisie als bedoeld in lid 1 sub b, de provisie die de agent langer dan één jaar na de opzegging zou hebben gegenereerd door het sluiten of verlengen van abonnementen met door hem aangebrachte klanten buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het hof had derhalve bij de berekening van de gederfde provisie ook de gederfde provisie uit verdere verlengingen in aanmerking dienen te nemen, althans had het hof in elk geval de gederfde provisie uit verdere verlengingen over een langere periode dan één jaar na de opzegging in aanmerking dienen te nemen. Door dit na te laten is de (wijze van) berekening rechtens onjuist, aldus het subonderdeel. 4.25 Voor zover het hof de in art. 7:442 lid 2 BW bedoelde termijn van een jaar voor ogen heeft - zulks is niet evident, omdat het hof refereert aan een periode van circa een jaar - miskent het hof dat die termijn betrekking heeft op de berekening van het maximum van de klantenvergoeding en niet op de berekening van de gederfde provisie. Voor zover het hof van oordeel is dat uit art. 7:442 lid 1 BW voorvloeit dat wat betreft de bepaling van de gederfde provisie slechts een periode van circa één jaar na contractsbeëindiging in aanmerking dient te worden genomen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft art. 7:442 lid 1 BW. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel te dienaangaande onvoldoende gemotiveerd. Bij de berekening van de gederfde provisie heeft weliswaar te gelden dat deze in tijdsduur beperkt zal zijn wegens verlies van de betreffende klanten, doch zonder nadere motivering valt niet in te zien dat deze tijdsduur beperkt is tot circa een jaar. Ik meen daarom dat de klacht terecht is voorgesteld. Voorts zou de aftrek van onkostenvergoedingen wijzen op een element van schadeberekening, hetgeen zich niet goed verdraagt met het uitgangspunt dat de klantenvergoeding geen schadevergoeding behelst. Tekenend in dit verband is dat bijvoorbeeld het Zwitserse recht, dat gebaseerd is op het in art. 17 lid 3 Agentuurrichtlijn bedoelde stelsel van herstel van nadeel, gewag maakt van een 'angemessene Entschädigung' van ten hoogste een 'Nettojahresverdienst'(88), terwijl een op lid 2 van die bepaling geënt stelsel als dat van art. 89a HGB die beperking niet kent. 3.10 Uit het voorgaande volgt dat het middelonderdeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en dus geen doel treft. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of T-Mobile bij dit onderdeel belang heeft. 3.11 Onderdeel 2 van het principale middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.18 van het tussenarrest en rov. 2.6-2.7 van het eindarrest) dat voor de berekening van de gederfde provisie (in de zin van art. 7:442 lid 1 sub b BW, zie rov. 2.12 tussenarrest) tevens de door [verweerder] van T-Mobile ontvangen bedragen wegens reclamevergoeding (als "bij de toepassing van art. 7:442 BW met provisie gelijk te stellen inkomensderving") moeten worden meegeteld. Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is indien het hof ervan is uitgegaan dat een onkostenvergoeding als de reclamevergoeding ook in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de billijke vergoeding waarvoor de nettovergoeding maatgevend is. De schriftelijke toelichting (onder 4.3.4) wijst er in dit verband op dat ook naar 's hofs eigen oordeel bij de begroting van de relevante gederfde provisie de nettoprovisie maatgevend is (tussenarrest, rov. 2.11). Volgens de (subsidiaire) motiveringsklacht is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van T-Mobile(89) die erop neerkomt dat de reclamevergoeding een onkostenvergoeding vormt en dus geen nettovergoeding is. In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel eveneens onjuist is indien en voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het onkostenvergoedingskarakter van de reclamevergoeding niet ter zake deed; dit karakter doet nu juist wel ter zake om de bij subonderdeel 2.1 vermelde reden dat de nettovergoeding maatgevend is. Subsidiair wordt geklaagd dat het oordeel onvoldoende onbegrijpelijk gemotiveerd is nu (i) zo'n oordeel onverenigbaar is met 's hofs eigen uitgangspunt dat voor de berekening van de billijke vergoeding de nettovergoeding maatgevend is, terwijl (ii) het onkostenvergoedingskarakter van de reclamevergoeding door T-Mobile is gesteld(90). 3.12 Voor zover het onderdeel strekt tot betoog dat 's hofs oordeel dat bij de begroting van de relevante gederfde provisie de nettovergoeding maatgevend is (rov. 2.11 van het tussenarrest) meebrengt dat het onjuist is om de reclamevergoeding in aanmerking te nemen bij de berekening van de billijke vergoeding en dat in zoverre sprake is van een innerlijk tegenstrijdig oordeel, faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Waar het hof in rov. 2.11 spreekt over een "nettovergoeding", doelt het hof op het standpunt van T-Mobile dat het deel van de ontvangen provisie dat [verweerder] aanwendde om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven niet in aanmerking dient te worden genomen. Het hof heeft, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet geoordeeld dat bij de berekening van de verloren provisie moet worden uitgegaan van de ontvangen provisie na aftrek van vergoedingen voor onkosten in het algemeen dan wel reclamevergoedingen in het bijzonder. Dit spreekt ook uit rov. 2.18 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het aldaar bedoelde bedrag wegens gederfde nettoprovisie - in de door het hof bedoelde zin - nog dient te worden verhoogd met (een deel van) gederfde andere betalingen van T-Mobile, zoals reclamevergoedingen. 3.13 Voor zover het onderdeel aldus wordt opgevat dat het klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs de door [verweerder] opgevoerde reclamevergoedingen met verloren provisie in de zin van art. 7:442 lid 1 sub b BW heeft gelijkgesteld, kan het volgende worden opgemerkt. 3.14 Zoals hiervoor (onder 2.4) werd vastgesteld, ziet het begrip provisie op de elementen van de beloning die variëren al naar gelang van het aantal bij de aangebrachte overeenkomst betrokken zaken of diensten of de waarde daarvan. Eveneens werd reeds vastgesteld (onder 2.33.3) dat volgens de in het Duitse recht ontwikkelde berekeningsmethodiek - waarnaar het HvJEU in het kader van een uniforme uitleg van de Agentuurrichtlijn verwijst - bijzondere onkosten die door de principaal worden vergoed, zoals reclamekosten, doorgaans niet in de grondslag voor de berekening van de klantenvergoeding worden opgenomen. In casu heeft [verweerder], op uitnodiging van het hof, door hem van T-Mobile ontvangen reclamevergoedingen ad gemiddeld € 18.350,61 per jaar opgevoerd.(91) T-Mobile heeft daarop gesteld dat deze vergoedingen niet ter zake doen voor de berekening van de goodwillvergoeding, omdat de bedragen in kwestie door T-Mobile achteraf werden betaald indien [verweerder] daadwerkelijk kon aantonen die bedragen aan reclame te hebben uitgegeven.(92) Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat 's hofs gelijkstelling van de aangevoerde reclamevergoeding met verloren provisie hetzij op een onjuiste rechtsopvatting berust, hetzij onvoldoende gemotiveerd is. 3.15 Het onderdeel treft dus doel. Volledigheidshalve teken ik daarbij aan dat het door het hof in zijn oordeel betrokken bedrag van € 18.492,92 niet alleen betrekking heeft op reclamevergoedingen, maar ook op bonussen en andere extra's. Voorts merk ik op dat - zoals [verweerder] heeft aangedragen in zijn schriftelijke toelichting onder 3.9 - bij de billijkheidsbeoordeling van art. 7:442 lid 1 sub b BW de gederfde provisie wel een belangrijke, maar niet de enige omstandigheid is die in de afweging dient te worden betrokken. Het gaat om alle relevante omstandigheden van het geval, zodat de door [verweerder] ontvangen reclamevergoeding eventueel onder die vlag kan worden meegewogen, zulks ter beoordeling van de feitenrechter na verwijzing. (93) Het hof heeft de reclamevergoeding echter betrokken bij de bepaling van de gederfde provisie, zodat [verweerder] niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat het hof deze omstandigheid als overige omstandigheid in zijn billijkheidsbeoordeling heeft betrokken. Op dit punt treft de klacht derhalve geen doel. 4.11 De omstandigheden (ii) en (iii) zijn wel aangevoerd in het kader van de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Ten aanzien van het argument dat [verweerder] geen verwijt treft (iii) valt op te merken dat de eventuele omstandigheid dat [verweerder] wél een verwijt had kunnen worden gemaakt ertoe zou hebben kunnen leiden dat hem geen vergoeding toekwam (art. 7:442 lid 4 sub a jo 439 lid 3 BW); in zoverre is de omstandigheid dat [verweerder] geen verwijt treft nagenoeg neutraal. Tegen deze achtergrond zou het oordeel van het hof dat de omstandigheden (ii) en (iii) onvoldoende zwaarwegend zijn om een hogere vergoeding vast te stellen, niet onbegrijpelijk zijn. Het subonderdeel faalt in zoverre. 4.12 De omstandigheden (iv) tot en met (vi) - die erop neerkomen dat de opzegging heeft geleid tot ingrijpende en niet eenvoudig ongedaan te maken financiële gevolgen - zijn eveneens (mede) aangevoerd ten betoge dat de vergoeding op het toegelaten maximum moet worden bepaald; zij worden nader uitgewerkt en met stukken onderbouwd in MvA Inc. onder 10-25. T-Mobile heeft de impact van de opzegging betwist.(98) Ik meen dat de hier bedoelde factor, indien zij zou komen vast te staan, van een dergelijk gewicht zou kunnen zijn dat het hof, niettegenstaande voormelde beperkte motiveringsplicht, niet zonder nadere motivering aan de betreffende stellingen voorbij heeft kunnen gaan. In zoverre slaagt het subonderdeel. 4.13 Onderdeel 2 ziet op rov. 2.9 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat een wezenlijk deel van de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen abonnementen van personen die nog niet eerder klant van T-Mobile waren, voor T-Mobile nog aanzienlijke voordelen opleveren. "Vast staat immers", zo overweegt het hof, "dat een wezenlijk aantal van deze klanten ook na beëindiging van de looptijd van de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen overeenkomsten voor 1 of 2 jaar, al dan niet via een andere agent/dealer weer een abonnement met T-Mobile heeft afgesloten." 4.14 Het onderdeel klaagt dat het hof er met dit oordeel aan voorbij heeft gezien dat - zoals [verweerder] heeft aangevoerd - T-Mobile uit de door bemiddeling van [verweerder] tot stand gekomen overeenkomsten met nieuwe klanten niet alleen voordeel geniet doordat (een groot deel van) deze klanten zijn abonnement bij T-Mobile verlengt, maar óók doordat gedurende de looptijd van de betreffende overeenkomsten T-Mobile hieruit abonnementsgelden en vergoedingen voor belkosten en sms-verkeer ontvangt. Voorts heeft [verweerder] erop gewezen dat T-Mobile uit de overeenkomsten met door [verweerder] aangebrachte nieuwe zakelijke klanten ook voordeel geniet doordat deze klanten extra abonnementen bij T-Mobile zullen afsluiten. Volgens het onderdeel is het hof is uitgegaan van een onjuiste, want te beperkte, opvatting omtrent (de omvang van) de voordelen die T-Mobile geniet uit de overeenkomsten met de nieuwe klanten, althans heeft het hof in het licht van de stellingen van [verweerder] niet zonder nadere motivering kunnen oordelen dat de voordelen die T-Mobile geniet uitsluitend bestaan uit verlengingen van hun abonnementen door deze klanten. 4.15 De klacht treft geen doel. Het voordeel van de principaal in de zin van art. 7:442 lid 1 sub a BW is gelegen in de mogelijkheid om door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties ook na de beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn.(99) Aan de hand van een prognose dient het voordeel te worden vastgesteld dat de principaal zal behalen op verkopen aan de door de principaal aangebrachte klanten (of aanmerkelijk uitgebreide overeenkomsten met bestaande klanten) binnen een bepaalde periode.(100) Het hof heeft geoordeeld dat in casu het voordeel ziet op de winst die T-Mobile behaalt doordat de in art. 7:442 lid 1 sub a BW bedoelde klanten, na ommekomst van hun abonnement waarvoor [verweerder] (wel) provisie heeft ontvangen, na de beëindiging van de agentuurovereenkomst hun abonnement verlengen. Het onderdeel stelt ten onrechte dat (ook) de winsten dienen te worden meegenomen die T-Mobile behaalt op abonnementen waarvoor zij [verweerder] provisie heeft betaald. 4.16 In onderdeel 3 wordt geklaagd over 's hofs oordeel in rov. 2.18 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld voorshands van oordeel te zijn dat een berekening van de gederfde relevante provisie - die een van de factoren vormt om tot een billijke vergoeding te komen - zou kunnen zijn: (het aantal aangebrachte klanten x 1,08) x nettoprovisie x verlengingskans, welk bedrag nog verhoogd zou moeten worden met de gederfde provisie wegens verdere verlengingen en (een deel van) gederfde andere betalingen van T-Mobile, zoals reclamevergoedingen en extra provisie voor het behalen van bepaalde targets. Het onderdeel klaagt voorts over rov. 2.1 t/m 2.8 van het eindarrest, waarin het hof met toepassing van genoemde formule (maar onder het buiten beschouwing laten van verdere verlengingen) tot het oordeel is gekomen dat de door [verweerder] gederfde provisie en overige (relevante) betalingen in totaal € 40.196,70 bedragen. In de subonderdelen 3.a t/m 3.d worden tegen deze oordelen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen verschillende rechts- en motiveringsklachten geformuleerd. 4.17 Subonderdeel 3.a is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 2.11 en 2.14 van het tussenarrest dat voor de bepaling van de verloren provisie (als bedoeld in art. 7:442 lid 1 sub b BW, zie rov. 2.12 van het tussenarrest) moet worden uitgegaan van de nettoprovisie, dat wil zeggen de door [verweerder] ontvangen provisie onder aftrek van het deel daarvan dat [verweerder] aanwendde - en moest aanwenden - om klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Geklaagd wordt dat het hof miskent dat bij de vaststelling van de door de agent gederfde provisie (als één van de bij de bepaling van de klantenvergoeding in aanmerking te nemen factoren) moet (althans kan) worden uitgegaan van de gehele provisie die de agent zou hebben gegenereerd indien de overeenkomst niet zou zijn opgezegd. Daartoe wordt gesteld dat de klantenvergoeding er (mede) toe dient de agent gedurende een bepaalde periode te compenseren voor het verlies aan inkomsten en zodoende de agent in staat te stellen de doorlopende kosten van de onderneming te dekken en op andere wijze omzet te kunnen genereren. Dit geldt te meer nu [verweerder], zoals hij heeft aangevoerd(101), vrij was in de besteding van de provisie en niet verplicht was om een deel ervan aan te wenden voor een korting of cadeau voor de klanten, die bovendien niet allen een cadeau of korting verlangen. In het licht hiervan had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het aangevallen oordeel kunnen komen, aldus het subonderdeel. 4.18 Ik meen dat de rechtsklacht terecht is voorgesteld. Zoals hiervoor (onder 2.27 en 2.33.3) werd uiteengezet, geldt in het Duitse recht - waarnaar het HvJEU in het kader van een uniforme uitleg van de Agentuurrichtlijn verwijst - dat voor het vaststellen van de verloren provisie moet worden uitgegaan van de door de agent ontvangen brutoprovisie, zonder aftrek van bespaarde kosten.(102) Dit laat onverlet dat bij de billijkheidsbeoordeling ex art. 7:442 lid 1 sub b BW niet alleen acht dient te worden geslagen op de gederfde (bruto)provisie, maar op alle relevante omstandigheden van het geval. In dat kader kan worden meegewogen dat een deel van de door de agent ontvangen brutoprovisie - in de besteding waarvan [verweerder] naar 's hofs onbestreden vaststelling juridisch vrij was(103) - wordt aangewend voor een korting of cadeau voor de klant, mits het om een groot deel van de provisie gaat. Uit het bestreden arrest volgt echter niet dat het oordeel van het hof aldus dient te worden begrepen. 4.19 Subonderdeel 3.b is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. T-Mobile Netherlands B.V., eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. A.M. van Aerde, tegen: [Verweerder], h.o.d.n. ICOM Telecom, ICOM Electronics, BelBeter.nl en GSM.TV, verweerder in cassatie tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben. Het gaat in deze zaak om de vraag op welke wijze de klantenvergoeding als bedoeld in art. 7:442 BW dient te worden vastgesteld. Partijen worden hierna aangeduid als T-Mobile respectievelijk [verweerder]. De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 2.1 en 2.2 van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 11 mei 2010 i.v.m. rov. 1.a t/m 1.c van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 oktober 2007. 2 Rov. 2 van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2007. 3 Zie akte wijziging (vermindering) van eis d.d. 10 maart 2009 sub 3 i.v.m. prod. 5. 4 Het hof verwijst naar pleitnota T-Mobile sub 5 en 7. 5 In rov. 2.8 van het tussenarrest overweegt het hof in het kader van de vraag of [verweerder] overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid (zie art. 7:442 lid 1 sub a BW) dat het door [verweerder] verlengen van abonnementen van bestaande klanten niet kan worden aangemerkt als een aanmerkelijke uitbreiding in de zin van dat artikel. 6 De cassatiedagvaarding is op 16 februari 2011 uitgebracht. 7 Deze bepaling stemt woordelijk overeen met art. 1 Gemeenschappelijke bepalingen behorende bij de Benelux-Overeenkomst betreffende de agentuurovereenkomst d.d. 26 november 1973, Trb. 1974, 4 (beloning/rémunération). 8 Vgl. art. 5 Gemeenschappelijke bepalingen (provisie/commission) en art. 6 t/m 10 Agentuurrichtlijn (beloning, provisie/ rémunération, commission). 9 MvT, Kamerstukken II 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 5. Art. 6 lid 2 Agentuurrichtlijn luidt: 'Alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan, worden geacht een provisie te zijn in de zin van deze richtlijn.' 10 PELCAFDC staat voor Principles of European Law: Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts 2006, waarover Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 345 i.v.m. nr. 12. 11 Vgl. art. 9 lid 1 Gemeenschappelijke bepalingen (beloning/rémunération). 12 Vgl. art. 9 lid 2 Gemeenschappelijke bepalingen (verdiende provisie en in acht te nemen omstandigheden, zoals bespaarde onkosten/ commissions antérieures et tous autres éléments pertinents, tels que les frais épargnés). 13 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 355 en 357 en F.M. Smit, De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal, 1996, p. 54-55, beiden met verwijzing naar het begrip voordeelstoerekening (vgl. art. 6:100 BW). 14 De hier bedoelde wettelijk gefixeerde schadeloosstelling is vatbaar voor rechterlijke matiging (lid 2 BW). De gelaedeerde partij kan ook kiezen voor vergoeding van de door haar te bewijzen werkelijk geleden schade (lid 3). 15 Het voorschrift van art. 75j lid 2 WvK (oud) dat moet worden uitgegaan van het gemiddeld loon over de laatste twaalf maanden is bij de wetswijziging van 1977 niet gehandhaafd, omdat dit criterium onbruikbaar kan zijn, bijvoorbeeld in geval van zeer kostbare en incidentele transacties. Zie Bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 4, p. 24. Zie ook Smit, a.w., p. 67-69. 16 Vgl. art. 15 lid 1 Gemeenschappelijke bepalingen (beloning resp. voorafgaand verdiende provisie en ter zake in acht te nemen factoren; rémunération resp. commissions antérieures et tous autres éléments pertinents). 17 HR 13 november 1992, LJN: ZC0757, NJ 1993, 668. 18 Zie voor een uitvoerig historisch overzicht: losbl. Arbeidsovereenkomst, Agentuurovereenkomst BW (J.J. Dammingh), Considerans, aant. 1-2b. 19 Smit, a.w., p. 21. 20 Wet van den 5den November 1936, houdende wettelijke bepalingen omtrent handelsagenten en handelsreizigers, Stb. 1936, 207. 21 Trb. 1974, 4. Deze Benelux-Overeenkomst is nooit in werking getreden. Zie over de wordingsgeschiedenis van de Overeenkomst en de daaraan voorafgaande Benelux-Modelwet de conclusie van A-G Haak (onder 4.1) voor HR 2 maart 1990, LJN: AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM, en M. Geerling, NJB 1971, p. 377 e.v.. 22 Wet van 23 maart 1977, houdende wijziging van het Wetboek van Koophandel en de Faillissementswet in verband met de op 26 november 1973 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Benelux-Overeenkomst betreffende de Agentuurovereenkomst met Bijlage (Trb. 1974, 4), Stb. 1977, 153, i.w. 1 juli 1977. 23 MvT, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 3, p. 5. 24 Verwezen wordt naar de Zwitserse wet artikel 418u, de Duitse wet art. 89b en de code français du travail art. 29. 25 Bijlage bij de MvT, Kamerstukken II 1970-1971, 11 022, nr. 4, p. 24-25. 26 VV, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 5, p. 1. 27 MvA, Kamerstukken II, 1975-1976, 11 022, nr. 6, p. 2. 28 Bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 4, p. 25. 29 Nota n.a.v. Eindverslag, Kamerstukken I, 1976-1977, 11 022, nr. 66a, p. 1-2. 30 VV, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 5, p. 2. 31 Kamerstukken II 1970-1971, 11 022, nr. 4, p. 24-25. De Franse tekst van art. 16 modelwet en art. 16 Gemeenschappelijke bepalingen luidt: 'le montant d'une année de rémunération'. 32 VV, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 5, p. 2; MvA, Kamerstukken II, 1975-1976, 11 022, nr. 6, p. 5. 33 Richtlijn 86/653/EEG, PbEG L382/17. 34 MvT, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 9. 35 Wet van 5 juli 1989 tot aanpassing van het Wetboek van Koophandel aan de EEG-richtlijn betreffende zelfstandige handelsagenten, van 18 december 1986 (PbEG L 382/17) (Herziening van de bepalingen inzake de agentuurovereenkomst), Stb. 1989, 312, i.w. 1 november 1989. 36 MvT en MvA, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 8-9 resp. nr. 6, p. 3. 37 Hierbij gaat het om notulen, gewijzigde ontwerpen en overige bescheiden die in de werkgroep van de raad zijn behandeld en niet openbaar zijn, zodat daaruit niet kan worden geciteerd, aldus Nader rapport aan de Koningin, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, B, p. 1. 38 MvT, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 9. 39 Waaronder Duitsland, België en Frankrijk. In enkele landen, waaronder het VK, is de omzettingsregeling beperkt tot goederen. Zie Ch. von Bar & E. Clive, eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition, München: Sellier 2009 (hierna ook wel: DCFR 2009), Art. IV.E-3:101, Notes 3-4, p. 2338. 40 Wet van 27 mei 1993 tot vaststelling en invoering van de titels 7.7 en 7.15 van het nieuwe BW, Stb. 1993, 309. Zie ook de Beschikking van de Minister van Justitie van 14 juli 1993, houdende plaatsing in het Staatsblad van de vernummerde tekst van bedoelde wet, Stb. 1993, 374. 41 Smit, a.w., p. 29. 42 Vgl. HR 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335 en HR 10 januari 1992, LJN: ZC0468, NJ 1992, 576, rov. 4.4. De oude en de nieuwe regeling verschillen in zoverre dat art. 7:442 lid 4 BW thans (limitatief en) imperatief bepaalt in welke gevallen geen vergoeding is verschuldigd, gevallen waarin in de oude versie een vergoeding in strijd met de billijkheid zou kunnen zijn. Voor het overige komen de oude en nieuwe bepaling op hetzelfde neer, zie A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 22) voor het arrest van 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335, met verwijzing naar MvT, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 9. Zie ook Smit, a.w., p. 27-29 en 74, en S.Y.Th. Meijer, Klantenvergoeding naar 'oud' en 'nieuw' agentuurrecht, Bb 1995, p. 6-8. 43 HR 2 maart 1990, LJN: AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM. 44 In het betreffende geval diende de provisie juist als een vergoeding voor de goodwill en ontving de agent na het aanbrengen van een klant (die dan lid werd van de boekenclub van de principaal) nooit meer provisie betreffende die klant. Zie ook: Smit, a.w., p. 77-78. 45 HR 10 januari 1992, LJN: ZC0468, NJ 1992, 576. 46 Kritisch over deze rechtvaardiging voor de goodwillvergoeding Smit, a.w, p. 71, voetnoot 137, op grond dat deze neigt naar herstel van het nadeel van de agent als rechtsgrond, terwijl de wetgever is uitgegaan van het stelsel van vergoeding voor beoogd voordeel. 47 HR 6 december 1991, LJN: ZC0439, NJ 1992, 176. 48 Zie ook de overzichten in losbl. Bijzondere overeenkomsten, art. 442 (S.Y.Th. Meijer), i.h.b. aant. 2, 5, 6, en losbl. Arbeidsovereenkomst, Agentuurovereenkomst BW, art. 7:442 (J.J. Dammingh), i.h.b. aant. 3, 5 en 6. 49 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 377. 50 Zie te dienaangaande nr. 50 van de conclusie van A-G Bot van 3 juni 2010, zaak C-203/09 (Volvo Car Germany/Autohof Weidensdorf), waar is opgemerkt dat de klantenvergoeding is bedoeld ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de principaal, daar zij de tegenprestatie vormt voor het profijt dat deze na de beëindiging van de overeenkomst blijft hebben van de werkzaamheden die de handelsagent in de loop van de overeenkomst heeft verricht en waarvoor hij niet langer wordt beloond. 51 Zie daarover kritisch Geerling, NJB 1971, p. 383. 52 Verwezen wordt naar HR 10 januari 1992, LJN: ZC0468, NJ 1992, 576. 53 Verwezen wordt naar de conclusie van A-G Haak (onder 6.3) voor HR 2 maart 1990, LJN: AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM. 54 Smit, a.w., p. 71, 73, 77-79, met vermelding van rechtspraak. 55 H.E. Urlus, De agentuurovereenkomst, 1990, p. 47, 48. 56 Urlus, a.w., p. 53. Zie in gelijke zin: H.E. Urlus en I.P. Uit de Bos, Agentuurovereenkomsten. Behandeling van civiele en fiscale aspecten, 1989, p. 34. 57 J.C. Schreuder, Goodwill-vergoeding bij het einde van agentuur, Account 1989, p. 61-62. 58 Smit, a.w., p. 79, met vermelding van rechtspraak. 59 Zie J.W.B van Till, De goodwillvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, ORP 2011, p. 34. 60 J.W. Bitter en J.E. Polet, De handelsagent en de handelsvertegenwoordiger, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere Arbeidsverhoudingen, 2012, p. 469-470, met vermelding van rechtspraak (voetnoten 37 en 41). 61 Verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn van de raad inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG), COM (96) 364 def., ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 23 juli 1996. Zie daarover: Koen Vanheusden, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 2002, p. 76. 62 Zie ook Bitter en Polet, a.w., p. 470; Van Till, ORP 2011, p. 36, en Vanheusden, a.w., p. 76. 63 HvJEU 16 maart 2006, C-3/04, Jurisprudentie 2006, p. I-02505 (Poseidon Chartering/Marianne Zeeschip), rov. 15-19. 64 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), 2001, p. 43; HvJEU 7 november 1989, 125/88, Jurisprudentie 1989, p. 3533 (Nijman). 65 Vgl. MvT, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 2, waar is opgemerkt dat er geen reden is de voorgestelde wijzigingen niet onverkort op agentuurovereenkomsten in de dienstensector toe te passen. Het zou ertoe leiden dat de bestaande regeling blijft bestaan voor agentuurovereenkomsten in de dienstensector, terwijl voor de goederensector een nieuwe regeling gaat gelden. De verschillen tussen de bestaande en de nieuwe regeling ten gevolge van de uitvoering van de richtlijn zijn te gering om twee gelijksoortige regelingen naast elkaar te laten bestaan. Dat zou tot verwarring leiden. 66 HvJEU 23 maart 2006, C-465/04, Jurisprudentie 2006, p. I-02879 (Honyvem/De Zotti). 67 HvJEU 26 maart 2009, C-348/07, Jurisprudentie 2009, p. I-02341 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH). 68 In de Duitse literatuur is opgemerkt dat hiermee nog niet de vraag is beantwoord of het voordeel van de principaal wel de bovengrens vormt: Beck'sche Kurz Kommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch (Baumbach/Hopt), 35e druk, München 2012, § 89b, randnr. 45. 69 Zie voor een beschrijving van het Duitse systeem: DCFR 2009, p. 2378 voetnoot 2. 70 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 128-129a; Beck'sche Kurz Kommentare Handelsgesetzbuch, Band 9 (Baumbach/Hopt), 35e druk, München 2012, § 89b, randnr. 45 i.v.m. 16-17 en 11. 71 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 130-144; DCFR 2009, p. 2378, voetnoot 2. Zie ook F. Graf von Westphalen (red.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, 1995, p. 304-306 (nr. 701-709). 72 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 140; Beck'sche Kurz Kommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch (Baumbach/Hopt), 35e druk, München 2012, § 89b, randnr. 32 en 41. 73 Vanheusden, a.w., p. 75. 74 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 148, 151; Beck'sche Kurz Kommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch (Baumbach/Hopt), 35e druk, München 2012, § 89b, randnr. 51; BGH 3 juni 1971, NJW 1971, 1611. Zie voorts: F. Graf von Westphalen (red.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, 1995, p. 306-307 (nr. 711-714). 75 Ch. von Bar & E. Clive, eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition, München: Sellier 2009. 76 DCFR 2009, p. 2375-2378. 77 DCFR 2009, p. 2378 voetnoot 1. 78 DCFR 2009, p. 2377 onder G. 79 Aangehaald onder 1.6 hiervoor. 80 Zie s.t. onder 4.2.10. 81 MvT, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 842, nr. 3, p. 5. 82 Zie losbl. Bijzondere overeenkomsten (Meijer), art. 442, aant. 6; losbl. Arbeidsovereenkomst, Agentuurovereenkomst BW (Dammingh), art. 7:442, aant. 6; Bitter en Polet, a.w., p. 467; Van Till, ORP 2011, p. 34; Urlus, a.w., p. 52; Schreuder, a.w., p. 61. 83 Urlus en Uit de Bos, a.w., p. 34 i.v.m. Urlus, a.w., p. 52. 84 Smit, a.w., p. 79. 85 Schreuder, Account 1989, p. 62, waarover hiervoor onder 2.23. 86 Vgl. A-G Haak in zijn conclusie (onder 5.1) voor HR 2 maart 1990, LJN: AB7936, NJ 1991, 50 m.nt. MMM (m.b.t. art. 74 en 74d WvK). 87 Zie de toelichting op art. 19 Benelux-modelwet, Bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 1970-1971, 11 022, nr. 4, p. 19. 88 Art. 418u OR, waarover F. Graf von Westphalen (red.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, 1995, p. 1090 (nr. 272). 89 Verwezen wordt naar de akte na tussenarrest van T-Mobile, onder 4.3. 90 Verwezen wordt naar de akte na tussenarrest van T-Mobile, onder 4.3. 91 Akte tot verstrekken van inlichtingen, onder 14. 92 Akte na tussenarrest, onder 4.3. 93 HvJEU 26 maart 2009, C-348/07, Jurisprudentie 2009, p. I-02341, rov. 20. 94 Zie o.m. A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 6 december 1991, LJN: ZC0439, NJ 1992, 176; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335. 95 HR 31 maart 2006, LJN: AU7933, RvdW 2006, 335, rov. 4.6.2. 96 MvG onder 40 jo 5; MvA Inc. onder 26 (p. 10 laatste twee volzinnen groot corps en bullets). 97 Het gestelde aanzienlijke voordeel van T-Mobile is eerst aangevoerd als voor de hoogte van de vergoeding relevante factor in de pleitnota zijdens [verweerder] d.d. 20 april 2010, onder 24, en in de akte tot verstrekken van inlichtingen, onder 19. 98 Zie o.m. pleitnotities d.d. 20 april, onder 8-10. 99 Vgl. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 70; Beck'sche Kurz Kommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch (Baumbach/Hopt), 35e druk, München 2012, § 89b, randnr. 15. 100 Vgl. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 (Von Hoyningen-Huene), 3e druk, München 2010, § 89b, randnr. 129. 101 Verwezen wordt naar MvG onder 11, 32-33; MvA Inc. onder 19-22, 36-38. 102 Vgl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18 april 2006, LJN: BA1086 (m.b.t. art. 7:431 lid 1 sub b BW). 103 Tussenarrest, rov. 2.11. 104 Verwezen wordt naar akte tot verstrekken van inlichtingen, onder 4.