ECLI:NL:PHR:2012:BW6730

1.1 De Gemeente heeft aan Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: BPF) bij akte van 18 oktober 1985 percelen bouwterrein te Lisse verkocht en geleverd. In art. 11 van de akte is ten laste van BPF een bouwverplichting opgenomen voor 42 premiehuur appartementen en 20 premie-C huurwoningen. Aan de bouwverplichting is een kettingbeding en een direct opeisbare boete gekoppeld. Over de toewijzing van de woningen is in de akte het volgende opgenomen: "18. Ten behoeve van de toewijzing van de twee en zestig woningen verschaft de gemeente aan koopster of haar rechtverkrijgende(n) tijdig een lijst met kandidaat-huurders, opgesteld op basis van de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria. Koopster of haar rechtverkrijgende(n) heeft de bevoegdheid op deze lijst voorkomende kandidaat-huurders op grond van eigen selectie-criteria af te wijzen. Nadat koopster of haar rechtverkrijgende(n) zich met deze lijst accoord heeft verklaard, worden de woningen casu quo wordt de woning door haar toegewezen. De voordracht van de gemeente dient uiterlijk binnen twee maanden voor oplevering van de premiehuurwoningen te worden verschaft en bij huuropzegging binnen vijf werkdagen nadat hiervan schriftelijk kennis is gegeven aan de gemeente. Indien de gemeente geen of niet-tijdig voor koopster of haar rechtverkrijgende(n) acceptabele kandidaat-huurders voordraagt, is zij bevoegd de woningen aan eigen kandidaten te verhuren, waarbij aan ingezetenen en economisch of sociaal aan de gemeente gebondenen voorrang zal worden gegeven. (...) Bij vervreemding van de op het verkochte te bouwen premie-huurwoningen dient dit beding ten behoeve van de gemeente te worden bedongen en opgelegd aan de rechtverkrijgende(n), welk beding namens de gemeente moet worden aanvaard en moet worden opgenomen in de notariële akte van overdracht. Bij overtreding van de hiergenoemde verplichtingen verbeurt de overtreder aan de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tweemiljoen gulden (f 2.000.000,--) onverminderd het recht van de gemeente om nakoming te vorderen." 1.2 BPF heeft 20 rijtjeswoningen gebouwd, gelegen aan de Mendeldreef 1-39. BPF bouwde ook 42 portiekwoningen aan de Mendeldreef 2-84. De portiekwoningen zijn gerealiseerd door bij akte van 25 augustus 1987 de daartoe bestemde complexen te splitsen in appartementsrechten. De rijtjeswoningen en de portiekwoningen zijn door BPF toegewezen en verhuurd in overeenstemming met de in art. 18 van de akte opgenomen bepaling voor verdeling onder potentiële huurders. Van de portiekwoningen vallen er 36 onder de huurprijsgrens als bedoeld in art. 6 Huisvestingswet. Zes portiekwoningen, Mendeldreef 56-66, liggen boven deze grens. 1.3 Op 4 oktober 2006 is in opdracht van de Gemeente het beleidsdocument "Woonvisie actualisering" uitgebracht. Dit beleidsdocument is gericht op Lisse en gaat in op ontwikkelingen in de regionale woningmarkt ten aanzien van de huisvestingsmogelijkheden voor huishoudens met benedenmodale inkomens. Eind oktober 2006 heeft BPF aan de Gemeente bericht dat zij voornemens is een deel van haar woningbezit te herstructureren, waarbij uiteindelijk zal worden overgegaan tot verkoop van de rijtjes- en portiekwoningen aan derden. Zij heeft de Gemeente verzocht daartoe aan te geven of de Gemeente kan instemmen met het uitgangspunt van BPF dat de bouwplicht en het verdelingsbeding - gezien de verstreken tijd - niet meer aan rechtsopvolgers behoeven te worden opgelegd. De Gemeente heeft in de daarop volgende correspondentiewisseling laten weten dat de rijtjeswoningen zonder nadere clausules mogen worden verkocht, maar dat de portiekwoningen niet voor verkoop aan derden in aanmerking komen. Op 15 mei 2007 heeft BPF - zonder aan de voornoemde bedingen te tornen - de economische eigendom van de rijtjeswoningen en de portiekwoningen aan Cohabitat verkocht. De juridische eigendom heeft zij overgedragen aan haar dochtervennootschap DRI I Property B.V. (hierna: DRI), waarbij DRI aan Cohabitat een volmacht heeft verleend tot verkoop van de rijtjes- en portiekwoningen. 1.4 Na de bouw en de eerste toewijzing van de woningen is op enig moment verandering gekomen in de praktijk van het toewijzen van woningen. De Gemeente draagt sindsdien bij het vrijkomen van woningen geen kandidaat-huurders meer voor, maar de eigenaar selecteert zelf de huurders of laat dat doen door een door hem daarmee belaste derde. Thans is in de Gemeente van kracht de Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2005, waarbij het verboden is zonder huisvestingsvergunning een woonruimte in gebruik te nemen of te geven. Daarnaast geldt een lokale Huisvestingsverordening Lisse 2006(2). 1.5 Bij exploot van 18 maart 2008 heeft Cohabitat de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft, na vermeerdering van eis, primair gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat (1) de bouwplicht en/of het verdelingsbeding op BPF rustende (resultaats)verbintenissen betreffen, die respectievelijk met de oplevering en de toewijzing van de woningen aan de huurders, evenals de kettingbedingen en de boeteclausules, zijn tenietgegaan, (2) de bouwplicht en/of het verdelingsbeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen en deze bedingen in strijd met de openbare orde en daarom nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, (3) de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat en/of DRI behoeven te worden opgelegd en (4) de bouwplicht en/of het verdelingsbeding niet strekken tot een verbod de portiekwoningen te vervreemden en/of dat de Gemeente en de overdragende notaris dienen te gehengen en gedogen dat Cohabitat en/of DRI de portiekwoningen, zonder daarbij de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen op te leggen, aan derden verkoopt en levert, en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst en/of de leveringsakte tussen de Gemeente en BPF op grond van art. 6:259 BW zodanig zal wijzigen dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat dienen te worden opgelegd, dan wel de overeenkomst en/of de leveringsakte tussen de Gemeente en BPF op grond van die bepaling zodanig (gedeeltelijk) zal ontbinden dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat dienen te worden opgelegd. 1.6 Bij vonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de bouwplicht een op BPF rustende (resultaats)verbintenis betreft, die, evenals de kettingbedingen en de boeteclausules, als gevolg van de oplevering van de woningen is tenietgegaan, alsmede dat het verdelingsbeding, voor zover dat betrekking heeft op de portiekwoningen die boven de in art. 6 lid 2 en 3 van de Huisvestingswet bepaalde prijsgrenzen liggen, de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en dat dit verdelingsbeding in zoverre in strijd is met de openbare orde en daarom in zoverre nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. De overige vorderingen zijn afgewezen. 1.7 Bij exploot van 18 augustus 2009 heeft Cohabitat hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie heeft zij drie grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover haar vorderingen werden afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de hiervoor (onder 1.5) bedoelde verklaringen voor recht alsnog zal uitspreken, althans het verdelingsbeding zal wijzigen, des dat de gesplitste verkoop van de hier aan de orde zijnde portiekwoningen doorgang kan vinden c.q. de oorspronkelijke gronduitgifteovereenkomst van 1985 voor zover het betreft het verdelingsbeding zal ontbinden op grond van het bepaalde in art. 6:259 BW. De Gemeente heeft de grieven bestreden. 1.8 Bij arrest van 4 januari 2011 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. 1.9 Bij dagvaarding van 4 april 2011 heeft Cohabitat cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Cohabitat nog heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel, dat een zestal (hieronder ook wel als onderdelen aan te duiden) klachten (I.1-I.6) omvat, bestrijdt de rov. 5.14-5.17: "factor c) - overige regels van publiekrecht 5.14 Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder c) genoemde factor, te weten de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, heeft Cohabitat zich beroepen op de regel dat de overheid zich van détournement de pouvoir heeft te onthouden. Zij stelt dat de gemeente die regel overtreedt door het verdelingsbeding in feite niet te gebruiken als een instrument van woonruimteverdeling, maar als een instrument tot instandhouding van de te verdelen woningvoorraad. Dat is in strijd met artikel 4 Huisvestingswet dat slechts ziet op overeenkomsten die de publiekrechtelijke verdelingsregels aanvullen of vervangen. 5.15 Het hof verenigt zich niet met dit betoog. De beperkte strekking die Cohabitat aan artikel 4 toekent, is daarin niet te lezen. En al stond zij er wel met zoveel woorden in te lezen, dan nog blijft het zeer wel mogelijk het begrip woonruimteverdeling op te vatten in de ruimere betekenis van mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend. In de eerste plaats gebruikt de wetgever het vaker in die ruimere betekenis (zoals reeds in de considerans van de Huisvestingswet). In de tweede plaats is het voor een evenwichtige en rechtvaardige woonruimteverdeling nodig dat er een te verdelen woningvoorraad is en dient de instandhouding van die voorraad dus het belang van de verdeling. Aan het hier door Cohabitat gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu het hier niet gaat om feiten, maar om de inhoud van het recht en de rechter deze inhoud zelfstandig heeft vast te stellen. factor d) - bereikbaarheid van een vergelijkbaar resultaat langs publiekrechtelijke weg 5.16 Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder d) genoemde factor, te weten de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, heeft Cohabitat aangevoerd dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Dat is juist als men uitgaat van de thans in feite toegepaste praktijk. Daarin immers maakt de gemeente geen gebruik van haar recht kandidaat-huurders voor te dragen en vergenoegt zij zich met een meer passief toewijzingsbeleid dat zij ook zonder het verdelingsbeding zou kunnen voeren. Daarmee geeft zij echter nog niet het recht prijs weer een meer actief toewijzingsbeleid te gaan voeren als de omstandigheden (bijvoorbeeld de omstandigheid dat Cohabitat een woning onder doorlegging van het verdelingsbeding aan een zittende huurder zou verkopen) haar daartoe aanleiding zouden geven. Dat zou een resultaat zijn dat de overheid langs publiekrechtelijke weg niet zou kunnen bereiken. afsluiting 5.17 In aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.3 tot en met 5.16 is overwogen omtrent de factoren waaraan het verdelingsbeding getoetst dient te worden, is het hof van oordeel dat dit beding en de wijze waarop het door de gemeente wordt toegepast geen onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet opleveren." Inleidende opmerkingen 2.2 In de kern stelt het middel de vraag aan de orde of het in de akte van 18 oktober 1985 opgenomen beding over de toewijzing van de woningen art. 4 Huisvestingswet onaanvaardbaar doorkruist. Het uitgangspunt dat privaatrechtelijke bevoegdheden niet in strijd met publiekrecht mogen worden uitgeoefend, is in de jurisprudentie uitgekristalliseerd. In dit verband kan in het bijzonder worden gewezen op het Windmill-arrest(3), dat het hof blijkens de rov. 5.2-5.17 in het bestreden arrest (en partijen in cassatie) centraal heeft (hebben) gesteld. Sinds 1992 is het bedoelde uitgangspunt in art. 3:14 BW gecodificeerd (4). 2.3 De Hoge Raad heeft in een tweetal arresten reeds over een mogelijke doorkruising van de Huisvestingswet door de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door een gemeente geoordeeld. In beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake was. 2.4 In het eerste arrest(5) oordeelde de Hoge Raad dat de Huisvestingswet, zoals deze sinds 1 maart 1999 van kracht is, niet eraan in de weg staat dat een gemeente gebruik maakt van aan haar eigendomsrecht verbonden bevoegdheden ten aanzien van een woonwagen die zonder privaatrechtelijke of publiekrechtelijke toestemming op een aan de gemeente in eigendom toebehorende, legale standplaats staat. Uit de wetsgeschiedenis blijkt volgens de Hoge Raad niet dat een gemeente in een dergelijk geval slechts door middel van bestuursdwang zou mogen optreden. Daarbij benadrukte de Hoge Raad onder verwijzing naar HR 9 januari 1998 (Kinderdagverblijf Snoopy), LJN: ZC2540, NJ 1998, 363, m.nt. ARB, dat zowel bij het beschikken door een gemeente over aan haar in eigendom toebehorende standplaatsen als bij het optreden tegen personen die daarvan zonder recht of titel gebruik maken, mede algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met de art. 3:12 en 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb. 2.5 Het tweede arrest betrof een antispeculatiebeding bij de uitgifte van bouwgrond door een gemeente(6). De Hoge Raad oordeelde dat de Huisvestingswet weliswaar overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de in deze wet bepaalde prijsgrenzen uitsluit indien deze overheidsbemoeienis het recht op vrije vestiging van woningzoekenden door het stellen van toelatingseisen, in het bijzonder met betrekking tot hun economische of maatschappelijke binding aan de betrokken gemeente of regio, beperkt, maar dat zulks niet in de weg staat aan bedingen die ertoe strekken te voorkomen dat de door de gemeente geboden woningbouwmogelijkheden onderwerp van speculatie worden en niet een onaanvaardbare beperking in de kring van personen die tot woonruimte boven de koopprijsgrens worden toegelaten, impliceren. De Hoge Raad overwoog daartoe onder meer als volgt: "3.7.2 De Huisvestingswet (...) stelt blijkens de considerans regels met het oog op een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van woonruimte. (...) Ingevolge art. 5 van de Huisvestingswet kan de gemeenteraad, voor zover dat in het belang van een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van woonruimte noodzakelijk is, in de huisvestingsverordening - onder de in art. 6 lid 3 gestelde prijsgrenzen vallende - woonruimte aanwijzen die niet voor bewoning in gebruik mag worden genomen of gegeven, indien voor het in gebruik nemen daarvan geen huisvestingsvergunning is verleend. In de art. 9 tot en met 13c van de Huisvestingswet zijn voorschriften opgenomen voor de criteria die de gemeente mag hanteren voor de vergunningverlening. Het gaat daarbij volgens de wetsgeschiedenis om beperkingen in de kring van personen die zullen worden toegelaten tot het onder het vergunningsstelsel gebrachte deel van de woonruimtevoorraad, te onderscheiden in toelatingscriteria (bijvoorbeeld eisen met betrekking tot ingezetenschap en economische of andersoortige maatschappelijke binding), passendheidscriteria (bijvoorbeeld criteria die een verband leggen tussen inkomen van de woningzoekende en prijs van de woning) en urgentiecriteria (waardoor het mogelijk is de rangorde binnen het bestand van woningzoekenden vast te stellen op basis van de aard en mate van maatschappelijke binding) (Zie Kamerstukken II 1987-1988, 20 520, nr. 3, p. 34-36; Kamerstukken II 1990-1991, 20 520 nr. 5, p. 29-32). Art. 4 lid 1 van de Huisvestingswet houdt in dat, indien de gemeente met een eigenaar van een of meer woonruimten een overeenkomst sluit over het in gebruik geven daarvan, art. 2 lid 2 van overeenkomstige toepassing is op de in zodanige overeenkomst op te nemen bepalingen. Art. 2 lid 2 van de Huisvestingswet strekt ertoe dat de gemeenteraad dient na te gaan hoe kan worden bewerkstelligd dat bij het in gebruik geven van woonruimten met een verhoudingsgewijs lage prijs zoveel mogelijk voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden die, gelet op hun inkomen, in het bijzonder op die woonruimten zijn aangewezen. De overige leden van art. 4 van de Huisvestingswet geven nadere regels voor de mogelijkheid van beklag (lid 2) en voor de toepasselijkheid van richtlijnen en aanwijzingen en voor de overeenkomstige toepassing van de krachtens art. 13 en in de art. 13a tot en met 13c gestelde criteria (lid 3). 3.7.3 De wetsgeschiedenis houdt voorts onder meer het volgende in: "Hoofdstuk II. Overzicht van bestaande regelgeving (...) 3. Koop- en erfpachtsovereenkomsten Het is zeer gebruikelijk dat gemeenten bij het uitgeven van grond voor woningbouw of bij de verkoop van (nieuwbouw)woningen voorrang verlenen aan kandidaten die op enigerlei wijze (sociaal of economisch) aan de gemeente zijn gebonden dan wel bij verhuizing min of meer schaarse woonruimte binnen de gemeenten achterlaten. In koop- en erfpachtovereenkomsten met particulieren worden daarenboven vaak voorwaarden opgenomen met betrekking tot doorverkoop. Deze voorwaarden kunnen betrekking hebben op de prijs, de termijn van doorverkoop, het inkomen van de gegadigden bij doorverkoop dan wel de gebondenheid van de rechtsopvolger in sociaal of economisch opzicht aan de gemeente. De nakoming van deze bepalingen wordt meestal gewaarborgd door boete- en kettingbedingen. Doel van dergelijke bepalingen is veelal te verzekeren dat de (op het bouwterrein te realiseren) woningen gedurende langere tijd beschikbaar blijven voor de huisvesting van de plaatsgebonden bevolking.(...)." (Kamerstukken II, 1987-1988, 20 520, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 6) "Vanuit verschillende invalshoeken zijn voor de overheidsbemoeienis grenzen in acht te nemen. In de eerste plaats zal het ingrijpen van de overheid nooit zover mogen gaan dat de werking van de woonruimtemarkt, het recht van een eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en het recht van de burger om zich vrij te vestigen worden aangetast, zonder dat de noodzaak daartoe is gebleken. Voor wat betreft woonruimteverdeling veronderstelt overheidsbemoeienis in elk geval het ontstaan of bestaan van een woningtekort (...). Alleen de schaarste of een dreigende schaarste (...) kan derhalve de rechtvaardiging vormen voor de door de overheid te nemen maatregelen die een beperking opleggen aan het marktmechanisme en aan de rechten zoals deze in diverse internationale verdragen hun erkenning hebben gevonden. (...) De wijze waarop en de mate waarin de terzake te nemen maatregelen deze rechten zullen beperken zullen dan ook steeds in verhouding moeten staan met de mate van schaarste aan woonruimte ter plaatse." (Kamerstukken II 1987-1988, 20 520, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17-18) "Wat de woonruimteverdeling betreft, beperkt het wetsvoorstel zich om te beginnen tot de publiekrechtelijke randvoorwaarden van het verdelingsproces. (...) Aan een aantal onderwerpen (...) is weliswaar ruime aandacht besteed, doch deze onderwerpen hebben om uiteenlopende redenen in het wetsvoorstel geen aparte regeling gevonden. Het betreft: (...) b. de doorstromingsproblematiek." (Kamerstukken II 1987-1988, 20 520, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 21) "Hoewel de gemeenteraden dus zelf de vergunningplichtige woonruimte kunnen aanwijzen, zijn zij hierin niet geheel vrij. Om te beginnen is de raad gebonden aan het in artikel 5 vervatte criterium (...). Voorts moet de gemeenteraad bij zijn aanwijzing in beginsel blijven binnen de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën van woonruimte. Laatstgenoemde aanwijzing zal beperkt blijven tot woonruimte ten aanzien waarvan het meest frequent sprake is van schaarste. Hierbij gaan de gedachten uit naar woonruimte beneden bepaalde prijsgrenzen (...)." (Kamerstukken II 1987-1988, 20 520, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 33) "Waar ik in de memorie van toelichting stelde dat het beperken van het recht tot vrije vestiging en van de vrije marktwerking alleen in een situatie van schaarste gerechtvaardigd is, had ik het oog op beperkingen als gevolg van de overheidsbemoeienis met de woonruimteverdeling." (Kamerstukken II 1990-1991, 20 520, nr. 5 (memorie van antwoord), p. 12) "De bevoegdheid om privaatrechtelijke overeenkomsten met verhuurders te sluiten, berust op het burgerlijk recht, en wordt dus als zodanig niet door het wetsvoorstel in het leven geroepen. Het wetsvoorstel sluit ze anderzijds ook niet uit. Het beoogt niet anders dan aan de uitoefening van die bevoegdheid en aan de uitvoering van dergelijke overeenkomsten enige aanvullende voorwaarden te stellen. (...) De mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten wordt als zodanig door het wetsvoorstel ook niet beperkt. Afgezien van de al genoemde aanvullende voorwaarden, is de contractvrijheid dus volledig van toepassing. Dat betekent onder andere dat het voor het sluiten van een overeenkomst, anders dan voor de vaststelling van een huisvestingsverordening, niet wettelijk vereist is dat gesproken kan worden van schaarste op de plaatselijke woningmarkt." (Kamerstukken II 1990-1991, 20 520, nr. 5 (memorie van antwoord), p. 23) "Het is daarnaast juist (...) dat dit publiekrechtelijke instrument, behoudens de in het wetsvoorstel opgenomen uitzonderingen, niet ter beschikking zal staan voor woonruimten buiten de krachtens het onderhavige wetsvoorstel vast te stellen prijsgrenzen. Dat het voor gemeenten dus noodzakelijk zal blijven om een toevlucht in het privaatrecht te zoeken (...) is echter alleen juist, als we ervan uitgaan dat zij ook buiten die grenzen en buiten de gevallen waarin op die grenzen een uitzondering kan worden gemaakt, een greep op de woonruimteverdeling zullen moeten behouden. Dat is niet mijn opvatting." (Kamerstukken II 1990-1991, 20 520, nr. 5 (memorie van antwoord), p. 28) "De leden van de PvdA-fractie lazen in de memorie van antwoord de opvatting dat gemeente niet op privaatrechtelijke wijze zaken zouden mogen regelen die buiten het kader van (...) de Huisvestingswet vallen. (...) Zo sterk als deze leden de betrokken passage in de memorie van antwoord kennelijk hebben gelezen, heb ik mij niet willen uitdrukken. (...) Het is juist dat een van de oogmerken van het wetsvoorstel is, het gebruik van contractsbedingen als instrument ten behoeve van de woonruimteverdeling te beperken. De weg die daarvoor gekozen is, is inderdaad niet een wettelijk verbod van dergelijke bedingen, maar het bieden van een toereikend publiekrechtelijk instrumentarium. (...) Uit het feit dat in de systematiek van het wetsvoorstel grenzen aan het gebruik van het publiekrechtelijk instrumentarium zijn gesteld, mag daarom niet worden afgeleid (...) dat buiten die grenzen dus langs de weg van het privaatrecht moet worden geopereerd. Mijn bezwaar gold het woordje "moet". In hoeverre binnen of buiten de getrokken grenzen nog wel privaatrechtelijk kan en mag worden geopereerd, is een vraag waarover ik mij in de betrokken passage niet heb uitgelaten. De rechtspraak pleegt een en ander genuanceerd te beoordelen aan de hand van de kenmerken van het betrokken geval en de in dat verband relevante waarborgen die in het publiekrecht worden geboden." (Kamerstukken II 1991-1992, 20 520, nr. 11 (nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 19-20) 3.7.4 Uit het systeem en de strekking van de Huisvestingswet, zoals deze mede in het licht van de wetsgeschiedenis dienen te worden begrepen, moet het volgende worden afgeleid. De wetgever heeft in beginsel de mogelijkheid opengelaten dat de gemeente met betrekking tot woonruimte overeenkomsten naar burgerlijk recht sluit ook buiten gevallen van schaarste op de woningmarkt en dus ook ter zake van woonruimte boven de in de Huisvestingswet bedoelde prijsgrenzen. De overheidsbemoeienis wat betreft het in de Huisvestingswet voorziene publiekrechtelijk instrumentarium, met de daaraan gestelde voorwaarden en met de daaruit voortvloeiende beperkingen van de vrije marktwerking, van het recht van een eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en van het recht van de burger om zich vrij te vestigen, is beperkt tot de verdeling van aangewezen woonruimte. De in de Huisvestingswet bedoelde criteria ter verdeling van woonruimte betreffen de kring van personen die worden toegelaten tot de door de gemeente aangewezen, onder de desbetreffende prijsgrenzen vallende, woonruimte. Tot die door de Huisvestingswet voorziene beperkingen op het recht van vrije vestiging behoren in het bijzonder eisen met betrekking tot de economische en andersoortige maatschappelijke binding van woningzoekenden. De Huisvestingswet bevat een exclusieve regeling van de overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte voor zover het betreft de toelaatbaarheid van inbreuken op het recht van vrije vestiging door het stellen van de hiervoor aangeduide toelatingseisen aan woningzoekenden. De Huisvestingswet sluit overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de in deze wet bepaalde prijsgrenzen uit, indien deze inhoudt dat aan woningzoekenden de bedoelde bindingseisen worden gesteld. Anders zou de hun toekomende vrijheid van vestiging ongerechtvaardigd worden beperkt." 2.6 Bij de Tweede Kamer is thans het voorstel van wet, houdende nieuwe regels met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad (Huisvestingswet 2012)(7) aanhangig. Art. 4 van dit wetsvoorstel bepaalt: "De gemeenteraad kan uitsluitend bij verordening voor de duur van ten hoogste vier jaar regels geven met betrekking tot: a. het in gebruik nemen of geven van goedkope woonruimte; b. de uitgifte van bouwkavels, en c. wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad." In de memorie van toelichting wordt over deze bepaling opgemerkt(8): "Artikel 4 bepaalt waarop een huisvestingsverordening betrekking kan hebben. De gemeenteraad kan uitsluitend in de huisvestingsverordening regels stellen omtrent het in gebruik nemen of geven van goedkope woonruimte, omtrent de uitgifte van bouwkavels en omtrent wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad. Daarbij kan een gemeente een verordening vaststellen voor een maximale periode van vier jaar. De gemeenteraad dient daarbij te bepalen waar de grens ligt voor goedkope woonruimte. In het algemeen kan gesteld worden dat voor de afbakening van de goedkope voorraad aansluiting gezocht kan en moet worden bij een huurprijs waarvoor de bewoners nog in aanmerking komen voor huurtoeslag. Wat betreft koopwoningen kan aangesloten worden bij de prijsgrenzen die gesteld worden in de Wet bevordering eigenwoningbezit. De gemeenteraad kan voor een kortere maar niet voor een langere termijn kiezen. Indien (een deel van) de problemen niet zijn opgelost na deze periode, moet de gemeenteraad dat deel van de huisvestingsverordening verlengen en daarbij opnieuw de noodzaak daarvan onderbouwen. Over deze onderwerpen kunnen uitsluitend in de huisvestingsverordening regels worden gesteld. Het anderszins stellen van eisen aan deze onderwerpen, bijvoorbeeld bij de feitelijke uitgifte van bouwkavels of via afspraken met woningeigenaren is dus niet toegestaan. Zoals hiervoor al is opgemerkt kan de gemeente bij de uitgifte van bouwkavels antispeculatiebedingen opnemen, zolang die bedingen geen betrekking hebben op de in de Huisvestingswet 2012 geregelde onderwerpen." 2.7 Zoals reeds in het voorgestelde art. 4 ligt besloten, breekt het wetsvoorstel in zoverre met de vigerende Huisvestingswet, dat het de gemeenten nog slechts is toegestaan door middel van een huisvestingsverordening op de verdeling van woonruimte (met inbegrip van de samenstelling van de woonruimtevoorraad) te sturen: "Op basis van de Huisvestingswet 2012 kunnen gemeenten alleen nog maar sturen op de woonruimteverdeling via een huisvestingsverordening. Het is in de toekomst niet meer mogelijk om dit in prestatie-afspraken of private afspraken met projectontwikkelaars op te nemen." (9) Voorts wordt als één van de uitgangspunten van het wetsvoorstel beschreven: "De Huisvestingswet 2012 benadrukt het belang dat het beleid met betrokken partijen afgestemd, democratisch gelegitimeerd door besluitvorming in de gemeenteraad en transparant voor de burger dient te zijn. Om deze reden is het de gemeente niet toegestaan in te grijpen in de woonruimteverdeling buiten de Huisvestingswet 2012 om. Zo mag de gemeente bijvoorbeeld geen private afspraken maken met projectontwikkelaars om nieuwe woningen eerst aan de lokale bevolking aan te bieden. Indien de gemeente een dergelijk beleid nastreeft, dient ze hiervoor een huisvestingsverordening op te stellen en via de voorgeschreven kanalen vast te laten stellen. De onderdelen van de Huisvestingswet 2012, die betrekking hebben op het ingrijpen in de woonruimteverdeling, kunnen alleen via een huisvestingsverordening worden uitgevoerd. Prestatieafspraken tussen bijvoorbeeld gemeenten en woningcorporaties kunnen wel blijven bestaan maar kunnen niet de elementen uit de Huisvestingswet 2012 bevatten. Prestatieafspraken zullen daarom meer gaan over werkafspraken of te halen doelstellingen."(10) Ook op andere plaatsen benadrukt het wetsvoorstel het exclusieve karakter van het instrument van de huisvestingsverordening. Zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt(11): "In de Huisvestingswet 2012 krijgen gemeenteraden de bevoegdheid om gebruik te maken van het instrumentarium dat die wet biedt ten aanzien van onder meer de woonruimteverdeling. Dit sluit meteen ook bemoeienis met de woonruimteverdeling buiten de vastgestelde huisvestingsverordening en het werkingsgebied daarvan uit. Het maken van afzonderlijke afspraken over de woonruimteverdeling, bijvoorbeeld bij de uitgifte van bouwkavels, buiten de huisvestingsverordening om is op grond van de Huisvestingswet 2012 niet mogelijk. Hetgeen geenszins inhoudt dat de gemeente bij de uitgifte van bouwkavels geen antispeculatiebeding zou kunnen hanteren, zolang dat antispeculatiebeding geen beperking inhoudt die onder de reikwijdte van de Huisvestingswet 2012 valt. Dit houdt ook in dat als er ge´e´n huisvestingsverordening is vastgesteld er ook niet op de woonruimteverdeling gestuurd wordt en kan worden. Zonder een huisvestingsverordening is er derhalve altijd sprake van vrije vestiging in een gemeente. Met het voorgaande is ook verbonden dat het niet mogelijk is voor gemeenten om met losse convenanten sturing te geven aan de woonruimteverdeling. Het werken met convenanten, evenals afspraken los van de huisvestingsverordening dan wel als nadere uitwerking daarvan kan aanleiding geven tot de nodige ondoorzichtigheid, hetgeen op gespannen voet staat met het uitgangspunt van democratische legitimatie. Wel blijft het natuurlijk mogelijk om wat de uitvoering betreft prestatieafspraken met woningcorporaties te maken." De ruimte voor privaatrechtelijke afspraken als de onderhavige wordt door het wetsvoorstel derhalve aanzienlijk beperkt. Daarbij teken ik aan dat specifieke overgangsbepalingen ten aanzien van zulke afspraken (óók in het wetsvoorstel zoals dat na nota van wijziging(12) luidt) ontbreken. Bespreking van de klachten 2.8 Onderdeel I.1 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Cohabitat voor zover het hof in de rov. 5.14 en 5.15 heeft beoogd slechts het verdelingsbeding te behandelen. Uit de stellingen van Cohabitat zou volgen dat niet het verdelingsbeding als zodanig, maar het kettingbeding Cohabitat de facto belemmert om de huurwoningen in koopwoningen om te zetten. Deze klacht zou ook de rov. 5.17 en 7, alsmede het dictum vitiëren. 2.9 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 4.6 heeft het hof onder "verdelingsbeding" het geheel van voorzieningen verstaan, zoals opgenomen in de art. 18 en 19 van de akte van 18 oktober 1985, derhalve met inbegrip van de in art. 18 opgenomen verplichting bij vervreemding van de premie-huurwoningen het beding van art. 18 ten behoeve van de Gemeente te bedingen en aan de rechtverkrijgende(n) op te leggen (art. 19, dat bepaalt dat burgemeester en wethouders op verzoek ontheffing van het in art. 18 vermelde kunnen verlenen, speelt in cassatie verder geen rol). Voorts biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het hof bij de toetsing van het verdelingsbeding niet mede in aanmerking heeft genomen dat dit beding steeds aan opvolgende rechtverkrijgenden dient te worden "doorgegeven". Integendeel, in rov. 5.15 heeft het hof in zijn beschouwingen over de instandhouding van de woningvoorraad kennelijk juist de (fixerende effecten van de) "doorgeefplicht' op het oog gehad. Dat Cohabitat met de desbetreffende tweede grief zou hebben beoogd mede de belemmerende effecten van de bedoelde doorgeefplicht aan de orde te stellen (zie in dat verband ook de cassatiedagvaarding onder 4.2 en 4.3), is overigens minder duidelijk dan het onderdeel suggereert. In haar tweede grief en de toelichting daarop heeft Cohabitat louter van het "Verdelingsbeding" gesproken. Dat Cohabitat onder "Verdelingsbeding" mede de in art. 18 van de akte vervatte doorgeefplicht verstaat, is allerminst evident, onder meer in het licht van de memorie van grieven onder 6: "6. In artikel 18 van de Akte staat opgenomen op welke wijze de 42 te bouwen (de "Bouwplicht") premie-huur appartementen (de "Portiekwoningen"), na realisatie onder woningzoekenden dienen te worden verdeeld (het "Verdelingsbeding"). Het Verdelingsbeding is ex artikel 15 van de Akte versterkt met een kettingbeding en ex artikel 13 van de Akte met een direct opeisbare boete: (...)" Waar Cohabitat van het Verdelingsbeding spreekt, doelt zij kennelijk niet mede op de doorgeefplicht van art. 18 van de Akte. Volgens haar is het Verdelingsbeding versterkt met een (kennelijk van het Verdelingsbeding zelf te onderscheiden) kettingbeding ex art. 15. Inderdaad voorziet (ook) art. 15 van de akte in een doorgeefplicht, zij het dat die doorgeefplicht slechts betrekking heeft op het bepaalde in de art. 7-14, en niet ook op het bepaalde in art. 18 van de akte. 2.10 Onderdeel I.2 omvat vijf subonderdelen. Onder (i) klaagt het onderdeel dat het hof de tekst van art. 4 lid 1 jo art. 2 lid 1 Huisvestingswet heeft miskend, voor zover het heeft geoordeeld dat de door Cohabitat verdedigde strekking van art. 4 Huisvestingswet, volgens welke de bepaling slechts ziet op overeenkomsten die de publiekrechtelijke verdelingsregels aanvullen of vervangen, daarin niet valt te lezen. Het onderdeel memoreert dat art. 2 lid 1 spreekt van in de huisvestingsverordening te stellen regels met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van woonruimte als bedoeld in hoofdstuk II of met betrekking tot wijziging van de woonruimtevoorraad als bedoeld in hoofdstuk III, en dat art. 4 handelt over het in gebruik geven van woonruimte bij convenant. Volgens het onderdeel vloeit reeds daaruit voort dat een dergelijk convenant slechts kan strekken tot verdeling als bedoeld in hoofdstuk II, en niet tot een beïnvloeding van de woonruimtevoorraad als bedoeld in hoofdstuk III van de wet. 2.11 Naar mijn mening ligt in de tekst van art. 4 lid 1 jo art. 2 lid 1 Huisvestingswet niet besloten dat de Huisvestingswet slechts overeenkomsten toelaat die op de verdeling (en meer in het bijzonder op het in gebruik geven) van woonruimte betrekking hebben. Uit de tekst van art. 4 lid 1 volgt niet meer dan dat, als een overeenkomst op het in gebruik geven van woonruimte betrekking heeft, art. 2 lid 2 van overeenkomstige toepassing is, dat wil zeggen dat bij het in gebruik geven van woonruimten met een verhoudingsgewijs lage prijs zoveel mogelijk voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden die, gelet op hun inkomen, in het bijzonder op die woonruimten zijn aangewezen. Voorts zal de betrokken gemeente in dat geval ervoor moeten zorgdragen dat een belanghebbende bij een besluit tot uitvoering van de overeenkomst beklag kan doen op de voet van art. 4 lid 2 Huisvestingswet en zullen bij de uitvoering van de overeenkomst de in art. 4 lid 3 Huisvestingswet bedoelde richtlijnen, aanwijzingen en criteria in acht moeten worden genomen. Art. 4 Huisvestingswet schept, met andere woorden, geen bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten met betrekking tot het in gebruik geven van woonruimte, maar onderwerpt de bestaande bevoegdheid van gemeenten tot het sluiten van overeenkomsten aan nadere voorwaarden, in het geval dat dergelijke overeenkomsten op het in gebruik geven van woonruimte betrekking hebben. Hieraan doet niet af dat in de memorie van toelichting over art. 4 wordt opgemerkt(13): "Het eerste lid stelt met zoveel woorden de bevoegdheid om dergelijke overeenkomsten aan te gaan vast en maakt daarbij geen onderscheid tussen gemeenten die wel en gemeenten die niet een huisvestingsverordening hebben." In het oorspronkelijke wetsvoorstel luidde het eerste lid nog aldus(14): "1. De gemeente kan met eigenaars van woonruimte overeenkomsten sluiten over het in gebruik geven van die woonruimte." Bij nota van wijzigingen(15) is het eerste lid als volgt gewijzigd: "1. Indien een gemeente met een eigenaar van een of meer woonruimten een overeenkomst sluit over het in gebruik geven daarvan, is artikel 2, tweede lid, van overeenkomstige toepassing op de in zodanige overeenkomst op te nemen bepalingen." Het gewijzigde eerste lid kent geen bevoegdheid toe, en zeker niet "met zoveel woorden". Dat wordt bevestigd in daarop gegeven toelichting in de nota van wijzigingen(16): "In het eerste lid van artikel 4 is tot uitdrukking gebracht dat de opdracht, vervat in het nieuwe tweede lid van artikel 2, ook geldt indien een gemeente met een eigenaar van woonruimte een overeenkomst sluit over het in gebruik geven daarvan. De nieuwe redactie doet bovendien meer recht aan het feit dat de bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten als hier bedoeld, reeds uit het burgerlijk recht voortvloeit. Zie hierover ook hoofdstuk IV, paragraaf 4, van de memorie van antwoord." De genoemde (en ook reeds in het hiervóór onder 2.5 geciteerde arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006 aangehaalde) passage uit de memorie van antwoord(17) luidt als volgt: "(...) De bevoegdheid om privaatrechtelijke overeenkomsten met verhuurders te sluiten, berust op het burgerlijk recht, en wordt dus als zodanig niet door het wetsvoorstel in het leven geroepen. Het wetsvoorstel sluit ze anderzijds ook niet uit. Het beoogt niet anders dan aan de uitoefening van die bevoegdheid en aan de uitvoering van dergelijke overeenkomsten enige aanvullende voorwaarden te stellen. Een gemeente zal er voor kunnen kiezen overeenkomsten te sluiten in plaats van, of in aanvulling op een huisvestingsverordening. Allerlei combinaties zijn derhalve denkbaar. Het wetsvoorstel zelf heeft op dit punt geen "bedoeling", zoals de leden van de C.D.A.-fractie zich afvroegen. De mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten wordt als zodanig door het wetsvoorstel ook niet beperkt. Afgezien van de al genoemde aanvullende voorwaarden, is de contractvrijheid dus volledig van toepassing. Dat betekent onder andere dat het voor het sluiten van een overeenkomst, anders dan voor de vaststelling van een huisvestingsverordening, niet wettelijk vereist is dat gesproken kan worden van schaarste op de plaatselijke woningmarkt. Wel kan men zich afvragen of een gemeente buiten gevallen van schaarste aanleiding zal zien om dergelijke overeenkomsten af te sluiten en of ze, zo ze dat al zou willen, ook haar beoogde contractpartners daartoe bereid zal vinden. (...)" 2.12 De hiervóór (onder 2.11) verdedigde uitleg van art. 4 Huisvestingswet is consistent met hetgeen ook overigens uit de wetsgeschiedenis blijkt. De wetgever was zich blijkens de memorie van toelichting(18) zeer wel bewust van de praktijk van met boete- en kettingbedingen versterkte overeenkomsten met betrekking tot het uitgeven van gronden voor woningbouw of de verkoop van (nieuwbouw)woningen, welke overeenkomsten veelal voorwaarden omvatten met betrekking tot de doorverkoop, erop gericht dat de te realiseren woningen gedurende langere tijd voor de huisvesting van de plaatsgebonden bevolking beschikbaar bleven: "Het is zeer gebruikelijk dat gemeenten bij het uitgeven van grond voor woningbouw of bij de verkoop van (nieuwbouw)woningen voorrang verlenen aan kandidaten die op enigerlei wijze (sociaal of economisch) aan de gemeente zijn gebonden dan wel bij verhuizing min of meer schaarse woonruimte binnen de gemeenten achterlaten. In koop- en erfpachtovereenkomsten met particulieren worden daarenboven vaak voorwaarden opgenomen met betrekking tot de doorverkoop. Deze voorwaarden kunnen betrekking hebben op de prijs, de termijn van doorverkoop, het inkomen van de gegadigden bij doorverkoop dan wel de gebondenheid van de rechtsopvolger in sociaal of economisch opzicht aan de gemeente. De nakoming van deze bepalingen wordt meestal gewaarborgd door boete- en kettingbedingen. Doel van dergelijke bepalingen is veelal te verzekeren dat de (op het bouwterrein te realiseren) woningen gedurende langere tijd beschikbaar blijven voor de huisvesting van de plaatsgebonden bevolking. Daarnaast wordt door middel van het opnemen van anti-speculatiebedingen in de hier bedoelde overeenkomsten geprobeerd prijsopdrijving tegen te gaan. Het gebruik van genoemde bedingen komt zowel voor in gemeenten waar de Woonruimtewet 1947 niet van toepassing is, als in gemeenten waar dat wel het geval is." Strekking van art. 4 (welke bepaling in het voorontwerp overigens ontbrak) is niet de mogelijkheid van dergelijke overeenkomsten te beperken, maar daaraan met het oog op de rechtspositie van de woonconsument bij de verdeling van woonruimte bepaalde minimumeisen te stellen, in het bijzonder wat betreft de aan de woonconsument te bieden rechtsbescherming (art. 4 lid 2) en de naleving van bepaalde door hogere overheden gestelde regels ter bescherming van bepaalde categorieën van woningzoekenden (art. 4 lid 3). Zo vermeldt de memorie van toelichting(19): "Het voorontwerp bevatte de thans voorgestelde bepaling inzake convenanten niet. Bij nader inzien acht ik het om verschillende redenen geboden dat aan dergelijke convenanten wettelijke minimumeisen worden gesteld. De belangrijkste is het voorkomen van de situatie waarin de woonconsumenten onder de werking van een convenant een onvoldoende rechtsbescherming hebben. Wanneer er convenanten in de plaats treden van een publiekrechtelijke regeling, behoort een vervangende voorziening voor het ontbreken van de waarborg van het Arob beroep tegen onder dat convenant vallende beslissingen te worden opgenomen. Bovendien dient gewaarborgd te zijn dat voor die woningen bepaalde, voor de rechtspositie van de woningzoekenden van vitaal belang zijnde, rijks- of provinciale regels niet buiten toepassing blijven. Kortom, de rechtspositie van de woningzoekenden moet in het convenant zijn gewaarborgd en de van rijkswege ter bescherming van bepaalde categorieën woningzoekenden gestelde regels, alsmede de provinciale richtlijnen, moeten in acht worden genomen, evenals de door de minister gegeven aanwijzingen. Aldus komen de aan convenanten verbonden voordelen, vooral gelegen in het vermijden van regelgeving waar deze niet nodig is en in de vergroting van de betrokkenheid van verhuurders bij de gang van zaken rond de woonruimteverdeling, volledig en evenwichtig tot hun recht." en(20): "Het artikel was in het voorontwerp niet opgenomen. Naar aanleiding van het voorontwerp is er van verschillende zijden op gewezen dat de mogelijkheid om de verdeling van woonruimte bij convenant te regelen tot gevolg kan hebben dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van woningzoekenden en aan de bij of krachtens de wet te scheppen waarborgen. Dit artikel beoogt dit gevolg te voorkomen, zonder daarbij de mogelijkheid van dergelijke overeenkomsten te beperken." Ten slotte is opmerkelijk dat de wetgever in art. 91 lid 1 Huisvestingswet een specifieke overgangsbepaling met betrekking tot overeenkomsten als bedoeld in art. 4 lid 1 heeft opgenomen. Strekking van die bepaling is dat art. 4 lid 2 (dat voorschrijft dat dergelijke overeenkomsten in de mogelijkheid van beklag over uitvoeringsbesluiten voorzien) toepassing mist ten aanzien van overeenkomsten die vóór het tijdstip van zijn inwerkingtreding (1 juli 1993) tot stand zijn gekomen, en dat gemeenten alsnog de gelegenheid wordt geboden zulke bestaande overeenkomsten aan art. 4 lid 2 aan te passen. Het ligt niet voor de hand dat de wetgever, indien hij zou hebben bedoeld dat art. 4 ook op andere aspecten dan het ontbreken van een beklagmogelijkheid tot ingrijpende wijzigingen van de hem bekende praktijk dwingt, daarop gerichte overgangsbepalingen achterwege zou hebben gelaten. Overigens was het reeds door de rechtbank gekozen (en in appel niet bestreden) uitgangspunt, dat, ofschoon de litigieuze bedingen vóór de inwerkingtreding van art. 4 Huisvestingswet zijn overeengekomen, die bepaling in het onderhavige geval (temporeel) van toepassing is. 2.13 Onder (ii) bestrijdt het onderdeel het oordeel in rov. 5.15 dat het zeer wel mogelijk is het begrip woonruimteverdeling op te vatten in de ruimere betekenis van mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend, in de eerste plaats omdat de wetgever dat begrip vaker in die ruimere betekenis gebruikt (zoals in de considerans van de Huisvestingswet). Het onderdeel voert tegen het argument van het gebruik door de wetgever van het begrip woonruimteverdeling in die ruimere betekenis aan, dat daarmee wordt miskend dat in de considerans en de systematiek van de Huisvestingswet tussen het verdelen van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad wordt onderscheiden tussen de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad. 2.14 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat daaraan slechts betekenis toekomt als moet worden aangenomen dat art. 4 Huisvestingswet geen andere overeenkomsten toelaat dan die welke uitsluitend op de verdeling van woonruimte betrekking hebben. Zoals uit de bespreking van het onderdeel onder (i) blijkt, kan dat laatste echter niet worden aangenomen. Al om die reden kan ook het onderdeel onder (ii) niet tot cassatie leiden. Alhoewel het bij de gegeven stand van zaken weinig zinvol is te speculeren over de betekenis van een begrip woonruimteverdeling dat art. 4 Huisvestingswet nu juist niet als criterium voor de toelaatbaarheid van overeenkomsten hanteert, teken ik aan dat het onderdeel op zichzelf wel terecht aanvoert dat in de considerans van de Huisvestingswet en in het lichaam van die wet wordt onderscheiden tussen de verdeling van woonruimte enerzijds en de samenstelling van de woonruimtevoorraad (considerans) c.q. wijzigingen van de woonruimtevoorraad (opschrift hoofdstuk III) anderzijds. Dat behoeft echter niet beslissend te zijn ter bepaling van de reikwijdte van art. 4 Huisvestingswet, aangenomen al dat aan die bepaling de bedoeling ten grondslag ligt slechts overeenkomsten toe te laten die op de verdeling van woonruimte zijn gericht. In de eerste plaats verdient het opmerking dat het hof in rov. 5.15 van de instandhouding van de woningvoorraad heeft gesproken, terwijl de wetgever op de door het onderdeel bedoelde plaatsen tussen de verdeling van woonruimte enerzijds en de samenstelling c.q. wijzigingen van de woonruimtevoorraad onderscheidt. Het begrip instandhouding van de woningvoorraad laat zich niet zonder meer met het begrip samenstelling c.q. wijzigingen van de woonruimtevoorraad vereenzelvigen. In de tweede plaats is het van belang dat in de visie van de wetgever onmiskenbaar een hecht (zo niet onlosmakelijk) verband bestaat tussen de verdeling van woonruimte en de (instandhouding van de) daarvoor beschikbare woningvoorraad. Zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt(21): "De laatste jaren is het belang van de bestaande woningvoorraad voor het verdelingsbeleid steeds duidelijker geworden. (...) De verwachting is zelfs dat de bestaande woningvoorraad hierdoor in de toekomst nog meer aan belang zal winnen. Dit moge in de eerste plaats blijken uit het feit dat de nieuwbouw van beperkte betekenis is in relatie tot het jaarlijkse aanbod van woningen in de bestaande voorraad. Aan de voorziening in de behoefte aan goedkope woningen kan onder de gegeven omstandigheden slechts in beperkte mate een bijdrage worden geleverd door middel van toevoeging van nieuwe woningen aan de woningvoorraad. De druk op vooral de goedkope woningen uit de voorraad zal onder deze omstandigheden dan ook alleen maar groter worden. (...) Het toegenomen belang van de bestaande woningvoorraad komt voorts ook duidelijk tot uitdrukking bij de stadsvernieuwing. Ook op dit punt bestaat een nauwe samenhang met de mogelijkheden die aanwezig zijn op het terrein van de woonruimteverdeling. Ingrepen in de bestaande woningvoorraad, variërend van sloop tot (ingrijpende) verbetering en vervangende nieuwbouw, hebben immers consequenties, zowel voor het toewijzen van vervangende woonruimte aan de zittende bewoners als voor de beschikbare voorraad woningen waar het woonruimteverdelingsbeleid zich vooral op richt. (...) De hiervoor geschetste omstandigheden hebben ertoe geleid dat de verdeling van woonruimte geenszins aan belang heeft ingeboet. Aan de hand van de bij de gemeenten aanwezige lijsten met ingeschreven woningzoekenden kan worden geconstateerd, dat ondanks de enorme toename en kwalitatieve verbetering van het woningbestand sedert 1945 er tegelijkertijd nog steeds een groot aantal woningzoekenden is, dat wegens zijn financiële draagkracht voor de oplossing van zijn woonprobleem vrijwel uitsluitend op de goedkope woningen in de bestaande voorraad is aangewezen." In de derde plaats is van belang dat, waar Cohabitat zich op de systematiek van de Huisvestingswet beroept, die systematiek ook een argument oplevert om de betekenis van art. 4 Huisvestingswet niet beperkt te achten tot overeenkomsten die louter op de verdeling van woonruimte zijn gericht. Art. 4 maakt immers deel uit van Hoofdstuk I ("Algemeen") van de Huisvestingswet, dat aan Hoofdstuk II ("De Huisvestingsvergunning") en Hoofdstuk III ("Wijzigingen van de woonruimtevoorraad") voorafgaat. 2.15 Onder (iii) klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat woonruimteverdeling de facto mede het belang van de instandhouding van de woningvoorraad dient en dat op die grond aan art. 4 de ruimere betekenis van "mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend" moet worden toegekend, die opvatting niet strookt met het gesloten stelsel van de Huisvestingswet. Het onderdeel verwijst voor deze klacht naar het gestelde onder (iv) en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het onderdeel in de tweede alinea onder (iii) nog beoogt te klagen dat, voor zover het hof de eerder door het onderdeel verdedigde opvattingen niet heeft miskend, het zijn gedachtegang onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt dat het oordeel dat art. 4 Huisvestingswet ook overeenkomsten toelaat die zich niet louter tot verdeling van woonruimte beperken, een rechtsoordeel is waartegen niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. 2.16 Onder (iv) klaagt het onderdeel dat het hof met het oordeel dat de instandhouding van de woningvoorraad (zij het indirect) ook het belang van de woonruimteverdeling dient en dat daarom het begrip woonruimteverdeling kan worden opgevat als "mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend", het gesloten stelsel van de Huisvestingswet heeft miskend. Volgens het onderdeel zou de door het hof voor mogelijk gehouden, ruimere uitleg van art. 4 tot een uitholling van het door de wetgever uitdrukkelijk gekozen gesloten stelsel van instrumentaria leiden. Het onderdeel verwijst in dit verband naar rov. 5.3 (waarin het hof heeft geoordeeld dat de instrumenten van de Huisvestingswet een gesloten systeem vormen), en memoreert voorts het onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt tussen de instrumenten voor de verdeling enerzijds en die voor het behoud en/of de samenstelling van de woonruimtevoorraad anderzijds, alsmede de omstandigheid dat de wetgever, mede gelet op de doelstellingen het eigenwoningbezit te bevorderen en de bereidheid van beleggers in de goedkope huurwoningensector niet te frustreren, uitdrukkelijk ervan heeft afgezien een afzonderlijk vergunningenregime voor de omzetting van huurwoningen in koopwoningen in het leven te roepen. Bovendien zou het oordeel dat het kettingbeding niet met art. 4 Huisvestingswet in strijd is, innerlijk tegenstrijdig zijn met rov. 5.3, waarin het hof heeft overwogen dat het wettelijke instrumentarium van de Huisvestingswet een gesloten stelsel behelst. 2.17 Aan het instrumentarium van de Huisvestingswet komt een gesloten karakter toe in die zin dat aan gemeenten ter zake geen autonome verordenende bevoegdheid (meer) toekomt. Zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt(22): "Voor autonome vestigingsverordeningen die betrekking hebben op verdeling van woonruimte, ongeacht het achterliggende motief, zal na het in werking treden van de Huisvestingswet geen plaats meer zijn." en(23): "Dit betekent dat voor dergelijke onttrekkingsregelingen in de vorm van autonome verordeningen geen plaats meer is." Ook het door het onderdeel bedoelde oordeel van het hof dient aldus te worden verstaan. Aan het oordeel dat "(d)eze instrumenten (...) een gesloten systeem (vormen)", heeft het hof in rov. 5.3 immers toegevoegd: "Voor autonome vestigingsverordeningen die betrekking hebben op verdeling van woonruimte, is daarnaast geen plaats." Dat het instrumentarium van de Huisvestingswet aldus publiekrechtelijk een gesloten stelsel vormt, sluit privaatrechtelijk optreden van de gemeenten op het door de Huisvestingswet bestreken gebied allerminst uit. Zo ligt aan art. 4 Huisvestingswet juist de toelaatbaarheid van overeenkomsten, althans op het gebied van de verdeling van woonruimte in de door Cohabitat verdedigde, enge zin, ten grondslag. Wat de instandhouding van de woningvoorraad betreft, zie ik geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de wetgever van de Huisvestingswet naast autonome gemeentelijke verordeningen ook iedere privaatrechtelijke interventie van gemeenten ter zake heeft willen uitsluiten. Ook de omstandigheid dat de wetgever heeft afgezien van een vergunningstelsel voor de omzetting van huurwoningen in koopwoningen vormt in dat verband geen aanwijzing. In de wetsgeschiedenis ligt besloten dat de wetgever niet van een zodanig vergunningstelsel heeft afgezien omdat een omzetting van huurwoningen in koopwoningen nimmer een probleem zou vormen, maar (vooral) vanwege de disproportionaliteit van een dergelijk stelsel en de problemen die de juridische vormgeving daarvan met zich zou brengen(24): "Om te beginnen is het streven van de regering erop gericht het eigenwoningbezit te bevorderen. Dit betekent dat de marges voor een regeling terzake smal zijn. Voorts behoeft naar mijn mening de omzetting van huurwoningen in koopwoningen niet onder alle omstandigheden als een probleem te worden gezien, ook niet als het goedkope huurwoningen betreft. In de eerste plaats omdat de desbetreffende woningen ook na de verkoop veelal nog tot het gemeentelijk distributiebestand blijven behoren, in welk geval de gemeente omtrent de verdeling en de bezetting daarvan haar greep niet zal verliezen. In de tweede plaats omdat de goedkope huurwoningen na de omzetting normaliter niet geacht kunnen worden dan tot de duurdere koopwoningen te behoren. Met dit laatste wil overigens niet worden gezegd dat deze woningen, die als huurwoning - gelet op de huurprijs - bij uitstek geschikt waren voor de huisvesting van de minder c.q. minst draagkrachtigen in de samenleving, na de omzetting in alle gevallen ook binnen het financieel bereik van deze categorieën van woningzoekenden blijven liggen. (...) Nochtans kunnen door omzettingen uit een oogpunt van volkshuisvestingsbeleid problemen ontstaan, wanneer door het aantal van dergelijke omzettingen de schaarste aan goedkope huurwoningen onaanvaardbaar toeneemt in verhouding tot de afname van de schaarste in de (goedkope) koopsector die het gevolg is van deze omzettingen. Aan de andere kant moet de omvang van de onderhavige problematiek ook weer niet worden overschat. Verkoop van huurwoningen is namelijk slechts een van de factoren die van invloed zijn op de verkleining van de voorraad goedkope huurwoningen. Die verkleining wordt in belangrijke mate mede bewerkstelligd door sloop, door huurverhoging na woningverbetering en - niet in de laatste plaats - door huurharmonisatie. Bezien we de totale huurwoningenvoorraad, dan kan worden vastgesteld dat daarvan jaarlijks zo'n 0,5 procent, omvattende circa 20000 woningen, wordt verkocht aan zittende of nieuwe bewoners. Niet bekend is uit welke huurprijsklasse deze woningen afkomstig zijn. In dit verband merk ik op dat het merendeel (meer dan 75%) van de huurwoningen met een huur beneden de f 450 per maand (prijspeil 1985) in handen is van toegelaten instellingen en gemeentelijke woningbedrijven. Bovenstaande gegevens doen, op zich zelf genomen, reeds de vraag rijzen, of de onderhavige problematiek landelijk bezien wel zodanig ernstig is, dat dit de introductie van een afzonderlijk vergunningstelsel voor de verkoop van huurwoningen, naast het reeds voorgestelde vergunningstelsel voor het in gebruik nemen van woonruimte, rechtvaardigt, mede gezien de inbreuk die daarmee op het eigendomsrecht wordt gemaakt. Ik heb hierbij ook in overweging genomen dat een dergelijk stelsel de bereidheid van beleggers om in de goedkope huurwoningensector te investeren sterk zou kunnen doen afnemen, hetgeen op langere termijn juist weer een ongunstig effect zou hebben op de omvang van de voorraad goedkope huurwoningen. Daar komt bij dat de juridische vormgeving van een dergelijk vergunningstelsel - hetgeen ook door de voorstanders ervan wordt erkend - nauwelijks sluitend zal zijn te krijgen. Daarbij zij verwezen naar het bovengenoemde deelrapport van de Werkgroep Model-woonruimteverordening. Pogingen om de mazen in een zodanige regeling nog enigszins te dichten, zullen slechts leiden tot uitbreiding van de reikwijdte van een dergelijk vergunningstelsel en tot een toename van de ingewikkeldheid ervan. Een en ander betekent dat de handhaving van een dergelijk stelsel zeer arbeidsintensief, maar desondanks gebrekkig zal zijn. Ook om die reden wegen mijns inziens de ervan te verwachten effecten niet op tegen de aanzienlijke belasting die een dergelijk stelsel tot gevolg zou hebben voor alle betrokkenen." Bij die stand van zaken kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet vormt, indien een gemeente door middel van privaatrechtelijke middelen de woningvoorraad in stand houdt, ook als dat de facto de omzetting van een huurwoning in een koopwoning verhindert. Het onderdeel onder (iv) kan derhalve niet tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor zover de klacht steunt op een beweerde innerlijke tegenstrijdigheid tussen het oordeel dat art. 4 Huisvestingswet zich niet verzet tegen een overeenkomst die (mede) op instandhouding van de woningvoorraad is gericht, en de vaststelling dat het instrumentarium van de Huisvestingswet (publiekrechtelijk) een gesloten stelsel vormt. Overigens geldt ook hier dat in cassatie niet met vrucht met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. 2.18 Onder (v) betoogt het onderdeel dat Cohabitat in het kader van haar beroep op onaanvaardbare doorkruising essentiële stellingen heeft geponeerd waaruit volgt dat art. 4 Huisvestingswet niet zo ruim mag worden uitgelegd als het hof heeft gedaan. Het onderdeel verwijst naar de stellingen die in onderdeel I.3 onder (i) zijn vermeld. Volgens het onderdeel had het hof bij de uitleg van art. 4 Huisvestingswet mede deze stellingen moeten betrekken en heeft het, door dit na te laten, zijn oordeel over art. 4 Huisvestingswet onvoldoende gemotiveerd. 2.19 De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de bestreden uitleg van art. 4 Huisvestingswet een rechtsoordeel is, waartegen niet met succes met motiveringsklachten kan worden opgekomen. 2.20 Onderdeel I.3 is eveneens tegen de rov. 5.14 en 5.15 gericht en bouwt, volgens de cassatiedagvaarding, op de voorgaande klachten voort. Voor zover dat laatste daadwerkelijk het geval is, kan onderdeel I.3, evenmin als de voorgaande klachten, tot cassatie leiden. 2.21 Onder (i) klaagt het onderdeel over een onjuiste, althans onvolledige lezing van de stellingen van Cohabitat in rov. 5.14, voor zover daarin ligt besloten dat Cohabitat zich in het kader van de rechtsgeldigheid van het kettingbeding alleen op schending van art. 4 Huisvestingswet heeft beroepen, al of niet in verbinding met een beroep op détournement de pouvoir. Volgens het onderdeel heeft Cohabitat de rechtsgeldigheid van het kettingbeding in het kader van de doorkruisingsleer uitdrukkelijk integraal in het licht van de inhoud en strekking van de Huisvestingswet aan de orde gesteld, door ook aan te voeren dat: a) het beding niet als instrument voor de regulering van de woningvoorraad mag worden aangewend nu de wetgever daarvoor een afzonderlijk instrumentarium in het leven heeft geroepen onder meer door de introductie van de onttrekkingvergunning cn dc splitsingsvergunning, en dat het hier uitdrukkelijk om een gesloten stelsel gaat; b) de Gemeente niet de mogelijkheid heeft de portiekwoningen tot de kernvoorraad te behouden omdat zij reeds zijn gesplitst; c) de wetgever uitdrukkelijk ervan heeft afgezien om de omzetting van huurwoningen in koopwoningen aan een afzonderlijk vergunningenregime te onderwerpen. Volgens het onderdeel had het hof op de genoemde essentiële stellingen in de rov. 5.14 en 5.15, dan wel elders, moeten responderen, hetgeen het ten onrechte heeft nagelaten. 2.22 Het onderdeel, dat klaagt dat het hof ten onrechte essentiële stellingen van Cohabitat in het kader van het processuele debat over de rechtsgeldigheid van het kettingbeding heeft gepasseerd, mist in die zin feitelijke grondslag dat, zoals hiervóór (onder 2.9) al aan de orde kwam, althans in hoger beroep, in het kader van de in dit verband volgens Cohabitat zelf relevante grief 2 (zie cassatiedagvaarding onder 4.2 en 4.3), de stellingen van Cohabitat niet de rechtsgeldigheid van het kettingbeding, maar van het "Verdelingsbeding" betroffen. Tevens mist het onderdeel feitelijke grondslag, voor zover het klaagt dat het hof de gestelde doorkruising van Huisvestingswet niet aan inhoud en strekking van die wet zou hebben getoetst. Het hof heeft dat (onder het opschrift "factor a) - inhoud en strekking van de Huisvestingswet") gedaan in de rov. 5.3-5.7, in welk verband het hof (in rov. 5.3 en rov. 5.5) ook uitdrukkelijk is ingegaan op het gesloten stelsel van publiekrechtelijke instrumenten en de daaraan te verbinden consequenties voor de mogelijkheden om van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken, zoals met de hiervoor onder a) genoemde stelling aan de orde gesteld. Wat de onder b) en c) genoemde stellingen betreft, teken ik aan dat die stellingen niet aan de hier relevante grief 2 ten grondslag zijn gelegd en dat er voor het hof mijns inziens dan ook geen aanleiding bestond daarop in te gaan. In de door het onderdeel genoemde passage in de memorie van grieven heeft Cohabitat zich beperkt tot de exclusiviteit van de instrumenten van de Huisvestingswet, waarop het hof (in rov. 5.3 en rov. 5.5) ook is ingegaan: "34. Wat rest - en waar het de Gemeente natuurlijk echt om gaat - is de functie van het Verdelingsbeding als instrument om de Portiekwoningen voor haar kernvoorraad te behouden en daarmee een gesplitste verkoop tegen te gaan. Maar daarvoor kent de Huisvestingswet (en kende de Woningwet eerder) exclusief de instrumenten van de splitsings- en/of onttrekkingsvergunning en de mogelijkheid om woningen te vorderen. Het is zonder meer niet de bedoeling van de wetgever geweest om naast deze instrumenten, andere en met name ook privaatrechtelijke instrumenten te gebruiken en in te zetten om de verkoop van eigendommen tegen te gaan. Dat is détournement de pouvoir, zij handhaaft het Verdelingsbeding teneinde een ander doel, de instandhouding van de kernvoorraad, te bewerkstelligen. Het aldus gebruiken van het Verdelingsbeding is bovendien in strijd met art. 4 Hvw dat blijkens de wetsgeschiedenis ziet op overeenkomsten die hetzij een aanvulling op, hetzij volledig in de plaats komen van de verdelingsregels van de huisvestingverordening. Terzake wordt nadrukkelijk bewijs aangeboden. Cohabitat concludeert mitsdien dat dit beding nietig, althans buiten toepassing moeten worden verklaard!" De onder b) bedoelde stelling is overigens niet meer dan een variant op de stelling dat het exclusieve karakter van de splitsingsvergunning eraan in de weg staat dat de Gemeente de verkoop van de woningen langs privaatrechtelijke weg (door aan de opvolgende rechtverkrijgenden het verdelingsbeding op te leggen) belemmert(25). Dat de onder c) bedoelde omstandigheid dat de wetgever bewust van een vergunningstelsel voor de omzetting van huurwoningen in koopwoningen heeft afgezien, op instandhouding van de woningvoorraad gerichte overeenkomsten niet uitsluit, kwam hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde. Ten slotte geldt ook hier dat het oordeel dat van een ontoelaatbare doorkruising van de Huisvestingswet geen sprake is, een rechtsoordeel is waartegen niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen. 2.23 Onder (ii) klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof de onder a) tot en met c) bedoelde stellingen slechts in het licht van de "overige regels van publiekrecht" (zie het opschrift van de rov. 5.14-5.15) in aanmerking heeft genomen, zulks eveneens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit die stellingen volgt dat het kettingbeding een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet oplevert. 2.24 De klacht onder (ii) mist feitelijke grondslag, niet slechts om de hiervóór onder 2.22, eerste alinea, reeds genoemde reden, maar ook omdat (zoals hiervóór onder 2.22, tweede alinea, al aan de orde kwam) het hof de bedoelde stellingen (voor zover Cohabitat die uitdrukkelijk aan de desbetreffende grief ten grondslag had gelegd) niet (slechts) bij zijn bespreking van "factor c) - overige regels van publiekrecht", maar (ook) bij de bespreking van "factor a) - inhoud en strekking van de Huisvestingswet" in aanmerking heeft genomen. 2.25 Onderdeel I-4 is gericht tegen de tweede helft van rov. 5.16, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente, door de wijze waarop zij van het verdelingsbeding gebruik maakt, nog niet haar recht prijsgeeft weer een meer actief toewijzingsbeleid te gaan voeren als de omstandigheden (bijvoorbeeld de omstandigheid dat Cohabitat een woning onder doorlegging van het verdelingsbeding aan een zittende huurder zou verkopen) haar daartoe aanleiding zouden geven, en dat de overheid dit resultaat niet langs publiekrechtelijke weg zou kunnen bereiken. Als het hof heeft bedoeld dat het kettingbeding ertoe kan strekken dat de Gemeente de facto kan verhinderen dat de betreffende huurwoningen in koopwoningen worden omgezet, geldt volgens Cohabitat al hetgeen zij in de onderdelen I.2 en I.3 heeft aangevoerd. Als het hof heeft bedoeld dat het beding juist wel ertoe kan strekken omzettingen van huur naar koop te belemmeren omdat de Gemeente dit doel langs publiekrechtelijke weg niet kan bereiken, getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat uit het feit dat langs publiekrechtelijke weg een bepaald resultaat niet kan worden bereikt, niet zonder meer volgt dat dat resultaat wel langs privaatrechtelijke weg kan en mag worden bereikt. Daarvoor dient men, nog steeds volgens het onderdeel, immers te rade te gaan bij de inhoud en de strekking van de Huisvestingswet, en wel mede in het licht van de wetsgeschiedenis. In dat verband verwijst het onderdeel naar hetgeen is aangevoerd in de onderdelen I.2 en I.3, waaruit zou voortvloeien dat art. 4 alleen op de verdeling ziet, dat de wetgever de omzetting van huurwoningen in koopwoningen zeer bewust niet aan een afzonderlijk vergunningstelsel heeft willen onderwerpen dan wel aan enig ander instrumentarium ter beïnvloeding van de omzetting van huur en koop en dat alleen de splitsingsvergunning als sturingsmechanisme resteert. Daaruit is, aldus nog steeds het onderdeel, geen andere conclusie mogelijk dan dat dit regime niet langs de privaatrechtelijke weg mag worden doorkruist. 2.26 Voor zover het onderdeel met een beroep op de onderdelen I.2 en I.3 het oordeel bestrijdt dat het kettingbeding ertoe kan strekken dat de Gemeente de facto kan verhinderen dat de betreffende huurwoningen in koopwoningen worden omgezet, kan het onderdeel evenmin als de onderdelen I.2 en I.3 tot cassatie leiden. 2.27 Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof zijn conclusie dat het verdelingsbeding de Huisvestingswet niet doorkruist, louter heeft gebaseerd op het gegeven dat het met dat beding onder omstandigheden te bereiken resultaat niet langs publiekrechtelijke weg zou kunnen gerealiseerd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet louter gebaseerd op de onmogelijkheid een vergelijkbaar resultaat langs publiekrechtelijke weg te bereiken, maar ook op de andere in rov. 5.2 genoemde factoren, waaronder de inhoud en strekking van de Huisvestingswet (rov. 5.3-5.7). Hetgeen de onderdelen I.2 en I.3 met betrekking tot die laatste factor aanvoeren, leidt, zoals bij de bespreking van die onderdelen reeds aan de orde kwam, niet tot de conclusie dat het verdelingsbeding de Huisvestingswet ontoelaatbaar doorkruist. Ook onderdeel 1.4 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.28 Onderdeel I.5 is gericht tegen rov. 5.5: "5.5 In eerste aanleg heeft Cohabitat het standpunt ingenomen dat de gemeenten niet bevoegd zijn buiten het wettelijke stelsel der door de wet beschikbaar gestelde instrumenten maatregelen in het kader van de woonruimteverdeling te nemen. Dat is in zoverre juist dat de gemeenten geen autonome verordenende bevoegdheid hebben waarmee zij dat wettelijke instrumentarium kunnen uitbreiden. Indien Cohabitat met dit standpunt echter heeft willen betogen dat het de gemeenten ook verboden zou zijn op andere wijze, bijvoorbeeld door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden, te pogen een evenredige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte na te streven, kan het hof haar in dat betoog niet volgen. Cohabitat C.V. (hierna: Cohabitat) eiseres tot cassatie tegen de gemeente Lisse (hierna: de Gemeente) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of het bij de uitgifte van bouwgrond overeengekomen beding op grond waarvan de Gemeente de huurders van de te bouwen woningen voordraagt en welk beding bij vervreemding van de woningen ten behoeve van de Gemeente dient te worden bedongen en aan de rechtverkrijgende(n) dient te worden opgelegd, de Huisvestingswet onaanvaardbaar doorkruist. De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 3.1-3.4 van het bestreden arrest en rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 mei 2009. 2 Het hof voegt deze feiten toe in rov. 3.3 en 3.4. 3 HR 26 januari 1990 (Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991, 393, m.nt. MS, rov. 3.2: "(...) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg." Zie voor een kritische bespreking van de doorkruisingsleer J.A.F. Peters, De houdbaarheid van de doorkruisingsformule, NTB 2001/9, p. 241-248; zie voorts A.A. van Rossum, Contracteren met de overheid: wanneer mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht en welke normen zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid van toepassing?, Contracteren 2005, p. 85-93. Zie ook: J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), p. 18-25, p. 64-65. Zie voor een bespreking van de doorkruisingsleer in relatie met de Huisvestingswet onder meer O.A. Dijkstra, Inleiding ruimtelijke ordening en volkshuisvesting (2006), p. 518; E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebrek en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, Bouwrecht 2003/8, p. 649-662, in het bijzonder p. 660; J.C. Dieleman, Privaatrechtelijke verdeling van woonruimte en bouwkavels, Bouwrecht 2002/2, p. 127-136, in het bijzonder p. 129/130; J.R. Radermacher Schorer en M.J.E.M. Jager, Huisvestingswetgeving (2010), p. 16/17. 4 Zie J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), p. 8-10. 5 HR 7 mei 2004, LJN: AO3860, NJ 2005, 23, m.nt. PCEvW, AB 2004, 247, m.nt. G.A. van der Veen. 6 HR 14 april 2006, LJN: AU8946, NJ 2006, 445, m.nt. MRM, AB 2006, 198, m.nt. J.J. Hoekstra en G.A. van der Veen. 7 Wetsvoorstel 32 271. In de nota van wijziging is de verwachting uitgesproken dat de voorgestelde wet voor het einde van 2012 in werking zal treden en is het (tot dan opengelaten jaartal) aan de citeertitel van de wet toegevoegd en zijn de verschillende verwijzingen naar die citeertitel aangepast; zie Kamerstukken II 2010/11, 32 271, nr. 8, p. 10. Ook in de door mij op te nemen citaten uit de Kamerstukken heb ik de citeertitel van de voorgestelde wet overeenkomstig de nota van wijziging aangevuld. 8 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 44. 9 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 2. 10 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, nr. 3, p. 16. 11 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, nr. 3, p. 27/28. 12 Kamerstukken II 2010/11, 32 271, nr. 8. 13 Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 6. 14 Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nrs. 1-2, p. 3. 15 Kamerstukken II 1990/91, 20 520, nr. 6, p. 16 Kamerstukken II 1990/91, 20 520, nr. 6, p. 10/11. 17 Kamerstukken II 1990/91, 20 520, nr. 5, p. 23. 18 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 6. 19 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 30/31. 20 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 73/74. 21 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 2/3. 22 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 25. 23 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 43. 24 Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3, p. 22/23. 25 Zie in het bijzonder de conclusie van repliek onder 19: "(...) Echter, omdat de Portiekwoningen al gesplitst zijn, heeft de Gemeente de mogelijkheid om, door middel van de instrumenten van de woningvoorraad (lees: Huisvestingswet), de Portiekwoningen te behouden voor de Kernvoorraad al verspeeld."