ECLI:NL:PHR:2012:BV6684

1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd op 20 januari 2001 in Cairo (Egypte). De man heeft de Nederlandse en de Egyptische nationaliteit; de vrouw heeft de Roemeense nationaliteit.

1.2 Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 2002 en [kind 2] op [geboortedatum] 2007. De kinderen verblijven bij de vrouw en partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit.

1.3 De vrouw heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank te 's-Gravenhage. Tevens heeft zij onder meer verzocht het ouderlijk gezag alleen aan haar toe te kennen, subsidiair te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij haar zal zijn. Ook heeft zij verzocht partijen te bevelen tot verdeling van de huwelijksgemeenschap over te gaan.

1.4 Bij beschikking van 14 september 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken, zulks met toepassing van Nederlands recht als het recht van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats op basis van art. 1 lid 1 onder b Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: WCE).

1.5 Ook op het verzoek inzake eenhoofdig gezag en het subsidiaire verzoek omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen heeft de rechtbank Nederlands recht toegepast als wet van hun gewone verblijfplaats. De rechtbank heeft bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw en heeft partijen bevolen om contact tussen de man en de kinderen op te starten via het omgangshuis.

1.6 Ten aanzien van de verdeling van het huwelijksvermogen overweegt de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is als de wet van de eerste gewone verblijfplaats van de echtgenoten na de huwelijkssluiting op grond van art. 4 lid 1 van het Haagse Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978 en niet gebleken is dat partijen vóór het huwelijk het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen. De rechtbank heeft bepaald dat de schulden van de gemeenschap bij helfte worden verdeeld.

1.7 Over de 'huwelijkse voorwaarden' overweegt de rechtbank het volgende:

'De man heeft een 'contact agreement' [lees: contract agreement; A-G] overgelegd gedateerd 6/4/2004 en gesteld dat dit huwelijkse voorwaarden zijn. Volgens de vrouw is de 'contract agreement' een nietige overeenkomst nu zij nooit vrijwillig met de inhoud van dit document heeft ingestemd. De rechtbank stelt vast dat de overgelegde 'contract agreement' niet conform de Nederlandse wetgeving voldoet aan de vereisten van de huwelijkse voorwaarden die staande huwelijk worden opgemaakt, nu er geen rechterlijke goedkeuring aan is verleend. Aldus gaat de rechtbank voorbij aan deze 'contract agreement'.

1.8 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft in het beroepschrift (van 10 december 2009) de beslissing omtrent de echtscheiding, de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de omgangsregeling en de verdeling van de huwelijksvermogensgemeenschap aangevochten. In het beroepschrift heeft de man niet erover geklaagd dat Nederlands recht is toegepast. De vrouw heeft in incidenteel appel de verdeling van de huwelijksgemeenschap aangevochten.

1.9 In een aanvullend beroepschrift (ingekomen bij het hof op 11 februari 2011) heeft de man vervolgens nieuwe grieven aangevoerd. Hij heeft daarin voor het eerst betoogd dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding en op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing heeft geacht en dat naar zijn mening Egyptisch recht op beide van toepassing is.(2) In de beschikking van 16 maart 2011 heeft het hof deze grief als tardief ter zijde gelaten en daarover het volgende overwogen (rov. 7 t/m 9):

'7. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Ingevolge artikel 359 juncto artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort het beroepschrift de gronden te bevatten waarop het berust.

Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door het beroepschrift is vastgelegd. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel geen acht behoort te slaan op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift worden aangevoerd.

8. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Daarnaast kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van het indienen van het beroepschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

9. De vrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk verzet tegen het in behandeling nemen van het op 11 februari 2011 ingekomen aanvullend beroepschrift en de daarin geformuleerde grieven. Er is dus geen sprake van een ondubbelzinnige instemming van de wederpartij met de aanvulling van de grieven tegen de bestreden beschikking. Gelet hierop en gelet op hetgeen hiervoor onder 6, 7 en 8 is overwogen zal het hof op de in het aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven geen acht slaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de overige hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. Het hof overweegt daarbij nog ten overvloede dat de man geen beroep heeft gedaan op bijzondere omstandigheden, die zouden meebrengen dat hij de door hem eerst op 11 februari 2011 aangevoerde grieven niet eerder had kunnen aanvoeren.'

1.10 De grieven over de omgangsregeling heeft het hof verworpen, aangezien de man daarbij geen belang heeft, nu dit onderwerp in een afzonderlijke procedure bij het hof wordt behandeld (rov. 15, 18 en 19). Het hof heeft partijen gelast tot verdeling van de huwelijksgemeenschap over te gaan (rov. 20-24) en heeft voor het overige de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.11 Tegen de beschikking van het hof van 16 maart 2011 heeft de man (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Onderdelen 1 tot en met 2.9 bevatten een inleiding en geen klacht(en).

2.2 Onderdeel 2.10 richt een rechtsklacht tegen rov. 9 voor zover het hof daarin overweegt dat de in rov. 8 genoemde overige uitzonderingen om een tardieve grief alsnog in behandeling te nemen zich niet voordoen. De man stelt in dat kader dat het op deze zaak toepasselijke recht een vraagstuk van openbare orde betreft. Hij voert aan dat de nieuwe grief ertoe strekte te voorkomen dat het geschil aan de hand van onjuist gebleken juridische gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

2.3 Als ik het goed begrijp, klaagt onderdeel 2.10 tevens dat het hof - los van de tardieve grief en zonodig ambtshalve - het toepasselijke recht had moeten onderzoeken indien de dossierstukken hiertoe aanleiding gaven.

In dat kader verwijst de man naar de huwelijkse voorwaarden.(3) Verder stelt de man dat Egyptisch recht van toepassing is indien de vrouw tijdens de mondelinge behandeling niet de stelling van de man in het aanvullend beroepschrift(4) heeft weersproken dat partijen na de huwelijksvoltrekking nog ruim zes maanden in Cairo (Egypte) hebben gewoond.

2.4 Het hof heeft in rov. 6 van de bestreden beschikking overwogen dat de man in de nieuwe grieven in het aanvullend beroepschrift heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht van toepassing heeft geacht op het verzoek tot echtscheiding en op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat naar zijn mening Egyptisch recht op beide van toepassing is.

2.5 Over de klacht dat het hof de nieuwe grieven in het aanvullende beroepschrift ten onrechte als tardief heeft beschouwd, merk ik het volgende op. Anders dan de klacht stelt, is het conflictenrecht processueel niet te beschouwen als zijnde van openbare orde.(5) Weliswaar volgt uit art. 25 Rv en thans ook uit art. 2 van Boek 10 BW dat de regels van het internationaal privaatrecht ambtshalve worden toegepast, maar deze ambtshalve toepassing is aan grenzen gebonden. In hoger beroep geldt dat de rechter is gebonden aan het grievenstelsel en slechts tot toepassing van het conflictenrecht kan overgaan binnen het door de grieven ontsloten gebied.(6)

2.6 Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten 'twee-conclusie-regel' meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.(7) Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.(8) Dit geldt ook voor een eisverandering of -vermeerdering, voor nieuwe weren en, zo wordt aangenomen, voor alle nova in appel.(9) Bovendien geldt de 'twee-conclusie-regel' in verzoekschriftprocedures, zoals de onderhavige.(10)

2.7 Volgens de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad kunnen op deze 'in beginsel strakke regel' onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Het na de memorie van grieven of antwoord aanvoeren van nieuwe grieven kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden en de grieven ertoe strekken te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft gelden dat het toelaten van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake als de wederpartij onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt.

2.8 Het hof heeft in rov. 7 en 8 van de bestreden beschikking deze door de Hoge Raad geformuleerde regels toegepast en de nieuwe grieven van de man buiten beschouwing gelaten. De feiten die de man in zijn op 11 februari 2011 bij het hof ingekomen aanvullend beroepschrift heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn nieuwe grieven, vonden plaats ver vóór het moment waarop dat aanvullende beroepschrift werd ingediend. De man heeft zich er immers op beroepen dat in 2001 het eerste huwelijksdomicilie van partijen in Egypte was gelegen. Verder heeft hij zich beroepen op een rechtskeuze in de huwelijkse voorwaarden uit 2004. Deze beide feiten waren de man uiteraard reeds aan het begin van de echtscheidingsprocedure in 2009 bekend.(11) In cassatie is rov. 9 van het hof onbestreden, waarin het hof ten overvloede heeft overwogen dat de man geen beroep heeft gedaan op bijzondere omstandigheden, die zouden meebrengen dat hij de door hem eerst op 11 februari 2011 aangevoerde grieven niet eerder had kunnen aanvoeren. Ik meen dan ook dat het hof terecht de nieuwe grieven in het aanvullende beroepschrift buiten beschouwing heeft gelaten. Dat de rechter gehouden is ambtshalve de regels van het conflictenrecht toe te passen, maakt dit niet anders, gelet op de beperkingen die het grievenstelsel met zich brengt. Het middel dient derhalve te falen.

2.9 Overigens merk ik nog op dat voor zover de klacht wil betogen dat Egyptisch recht op de echtscheiding van partijen had moeten worden toegepast, zij faalt bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft terecht op grond van art. 1 lid 1 onder b WCE Nederlands recht toegepast op het echtscheidingsverzoek. Voor het bepalen van het toepasselijke recht op de echtscheiding is het eerste huwelijksdomicilie geen aanknopingspunt noch een eventueel in het kader van het huwelijksvermogensrecht gemaakte rechtskeuze. Dit aanknopingspunt en deze eventuele rechtskeuze spelen evenmin een rol voor het bepalen van het toepasselijke recht op de gezagsvoorziening en bijbehorende regelingen ten aanzien van omgang en zorg, zoals het middel lijkt te betogen. Op deze terreinen geldt de wet van de gewone verblijfplaats van het kind. Ik laat deze kwestie verder rusten.

2.10 Voor zover de man in onderdeel 2.10 heeft aangevoerd dat het hof - los van de tardieve grief en zonodig ambtshalve - het toepasselijke recht had moeten onderzoeken naar aanleiding van de huwelijkse voorwaarden in de producties van bij het beroepschrift gevoegde processtukken, heeft de man bij deze klacht geen belang. In de desbetreffende stukken is geen rechtskeuze opgenomen. Overigens wijs ik erop dat de huwelijkse voorwaarden reeds in eerste aanleg zijn overgelegd, terwijl de man vóór het aanvullend beroepschrift geen beroep heeft gedaan op de vermeende rechtskeuze. Nu de rechtbank zich heeft uitgesproken over het toepasselijke recht en daartegen niet tijdig is gegriefd, heeft het hof terecht in het beroepschrift geen aanleiding gezien het toepasselijke recht te heroverwegen. Ook daarop strandt deze klacht.

2.11 Als ik het goed zie, stelt de man ten slotte in onderdeel 2.10 dat Egyptisch recht van toepassing is indien de vrouw tijdens de mondelinge behandeling niet de stelling van de man in het aanvullend beroepschrift(12) heeft weersproken dat partijen na de huwelijksvoltrekking nog ruim zes maanden in Cairo (Egypte) hebben gewoond.

2.12 De vrouw heeft ter zitting niet inhoudelijk op voornoemd nieuw feit gereageerd, maar gesteld dat de twee nieuwe grieven buiten beschouwing moeten worden gelaten.(13) Op grond van het hiervoor vermelde heeft het hof de aanvullende grieven op goede grond terzijde gelaten. Nu het conflictenrecht processueel niet van openbare orde is, behoefde het hof derhalve geen acht te slaan op de stelling dat partijen na de huwelijksvoltrekking nog ruim zes maanden in Cairo (Egypte) hebben gewoond.

2.13 Onderdeel 2.11 bouwt voort op onderdeel 2.10. Nu onderdeel 2.10 faalt, deelt onderdeel 2.11 in het lot daarvan.

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze IPR-echtscheidingszaak komt in cassatie de vraag aan de orde of het hof terecht de door de man bij zijn aanvullende beroepschrift aangevoerde nieuwe grieven buiten beschouwing heeft mogen laten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2009. Ik wijs erop dat de stukken in eerste aanleg niet afzonderlijk zijn overgelegd, maar te vinden zijn als producties bij het beroepschrift in appel.

2 Zie rov. 6 van de beschikking van 16 maart 2011 van het hof 's-Gravenhage.

3 Zie productie 6 bij het verweerschrift van de man in de voorlopige voorzieningsprocedure gevoegd als productie 4 bij het hoger beroepschrift en productie 2 van het verweerschrift van de man opgenomen als productie 8 bij het hoger beroepschrift.

4 Een concrete vindplaats ontbreekt. Gezien de beperkte omvang van het aanvullend beroepschrift is duidelijk dat het de onderdelen 4 en 5 betreft.

5 Zie hierover uitgebreid P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. Amsterdam, 1996, p. 97 e.v. en p. 155.

6 Zie o.a. de MvT behorende bij het wetsvoorstel van de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 8; Vonken 2011, (T&C Burgerlijk Wetboek Boek 10), art. 2 BW, aant. 1; A.E. Oderkerk, Art. 1-9 Boek 10 BW: Titel 1 Algemene Bepalingen, in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), 2011, p. 12.

7 Zie o.a. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders.

8 HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders; HR 9 december 2011, LJN BR2045, RvdW 2011/1543.

9 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 106; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347, aant. 20 (M. Ynzonides, E. van Geuns); E.J. Bellaart, Herdefiniëring van het grievenstelsel, MvV 2008, p. 233.

10 Zie H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, nr. 36.

11 Het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming in productie 9 van het hoger beroepschrift vermeldt overigens door de vrouw genoemde data van huwelijk en vertrek naar Nederland, maar deze zijn duidelijk onjuist (daar staat dat partijen in augustus 2001 getrouwd zijn, terwijl onbestreden is dat zij op 20 januari 2001 getrouwd zijn). In de procedure heeft de vrouw steeds gesteld dat het eerste huwelijksdomicilie in Nederland gelegen is (productie 7 bij het hoger beroepschrift en p. 4 proces-verbaal van 17 augustus 2009 bij de rechtbank, productie 1 bij het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel). De huwelijkse voorwaarden waren bekend bij de rechtbank en het hof; de man heeft echter niet eerder een beroep gedaan op een vermeende rechtskeuze daarin.

12 Een concrete vindplaats ontbreekt. Gezien de beperkte omvang van het aanvullend beroepschrift is duidelijk dat het onderdelen 4 en 5 betreft.

13 Zie het proces-verbaal van de zitting van 18 februari 2011 bij het verweerschrift tevens incidenteel appel.