ECLI:NL:PHR:2012:BV1771

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de hieronder vermelde feiten.(1)

a) Op 19 december 2001 heeft verweerster in cassatie (hierna: Laboratorivm) een appartementsrecht gekocht van Hograsil B.V. (hierna: Hograsil). Het appartementsrecht maakt deel uit van het gebouw "de Betonnen Silo" aan de Westerdoksdijk te Amsterdam, waarin nog de oorspronkelijke silo's aanwezig zijn. In de koopovereenkomst(2) is het appartementsrecht als volgt omschreven:

"(...) het appartementsrecht rechtgevende, na ondersplitsing, op het uitsluitend recht van gebruik van een gedeelte van de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond van het gebouw met bijbehorende omloop op de begane grond, plaatselijk bekend Westerdoksdijk 50A te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie K, complexaanduiding 7913A, appartementsindex @ (...)"

Verder bepaalt artikel 11 van de koopovereenkomst:

"Verkoper zal zorgdragen voor:

(...)

3. fysieke afscheiding van het entree-gedeelte, toegang gevende tot het souterrain gelegen onder het verkochte, zodanig dat koper hier een tussenvloer aan kan brengen waarbij de minimale hoogte tussen de vloer en voornoemde tussenvloer vier meter bedraagt."

b) De genoemde ondersplitsing heeft plaatsgevonden bij akte van 1 mei 2002.(3) Daarbij heeft het door Laboratorivm gekochte appartement indexnummer 17 gekregen.(4)

c) Bij akte van 8 mei 2002 is het appartementsrecht door Hograsil geleverd aan Laboratorivm, welke akte op 10 mei 2002 is ingeschreven.

d) Omstreeks juni 2002 heeft Laboratorivm een tussenvloer aangebracht boven (de toegang tot, toev. A-G) het souterrain.(5) Deze tussenvloer (vide) is bereikbaar via een eveneens aangebrachte trap. De tussenvloer is door Laboratorivm in gebruik als bedrijfsruimte.

e) Op 1 november 2002 heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), althans haar rechtsvoorgangers, van Hograsil een appartementsrecht gekocht in hetzelfde complex. In de koopovereenkomst(6) is het verkochte als volgt omschreven:

"(...) het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte gelegen in het souterrain van het gebouw met bijbehorende vide op de begane grond, gelegen te Amsterdam aan de Silodam, plaatselijk bekend Silodam 1B, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie K, complexaanduiding 7913A, appartementsindex 16 (...)"(7)

f) Het appartementsrecht is bij akte van 19 december 2002 geleverd aan [eiseres], althans haar rechtsvoorgangers.

g) Aan een op 21 november 2003 gepasseerde akte van wijziging van de ondersplitsing is een tekening(8) gehecht waarop een dwarsdoorsnede is te zien van de appartementsrechten van [eiseres] respectievelijk Laboratorivm. In deze dwarsdoorsnede is de door Laboratorivm aangebrachte tussenverdieping getekend.

h) Bij brief van 7 december 2005 heeft mr. W.J. Poldermans, notaris bij Boekel De Nerée, aan alle betrokken eigenaren van de appartementsrechten in Silodam 1 het volgende geschreven:

"Op 21 november 2003 werd verleden de akte van wijziging van de ondersplitsing van het appartementsrecht met de index 4, waarbij het ten uwen name staande appartementsrecht met betrekking tot de bedrijfsruimte Silodam 1, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie K, complexaanduiding 7913A, appartementsindex (..) werd vernummerd naar appartementsindex (..). (...)

Aan die akte werd een splitsingstekening gehecht waarop abusievelijk een dwarsdoorsnede werd opgenomen. Deze dwarsdoorsnede hoort daar niet op thuis een dezer dagen zal er dan ook door mij een rectificatieakte worden verleden waarbij de aan de akte gehechte tekening wordt vervangen door exact dezelfde tekening, met dien verstande dat daar geen dwarsdoorsnede meer op staat.

(...)

Deze brief is dan ook bedoeld om u vooraf in kennis te stellen van dit een en ander en u te berichten dat dit niet van invloed is op de eigendom van uw appartementsrecht. Er komt immers geen wijziging in de begrenzing van het appartementsrecht. (...)"

i) Laboratorivm heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan het verlijden van de rectificatieakte.

2.2 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2006 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank Amsterdam Laboratorivm veroordeelt tot: I) verwijdering van de vide (tussenvloer) en trap in de entreeruimte, II) het aanbrengen van een afscheiding tussen de appartementsrechten van partijen ter plaatste van de grens zoals deze blijkt uit de in de openbare registers ingeschreven splitsingstekening, III) het verlenen van medewerking aan het verlijden van een rectificatieakte zoals omschreven in de brief van notaris Poldermans van 7 december 2005, en IV) schadevergoeding nader op te maken bij staat, V) met verbinding van een dwangsom aan de veroordelingen I, II en III.

Hieraan heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd. Tot het door [eiseres] gekochte appartementsrecht behoort een entree op de begane grond (in het koopcontract aangeduid als 'vide'). Volgens de in de openbare registers ingeschreven splitsingsakte en -tekening omvat deze entree de volledige hoogte tot aan de onderkant van de daar aanwezige silo's (circa 7 m boven het maaiveld). De door Laboratorivm aangebrachte tussenvloer loopt echter door in de entree op een hoogte van circa 3,65 m boven het maaiveld. Ook een trap vanuit het appartement van Laboratorivm naar deze tussenvloer loopt door de entree. Aldus ontneemt Laboratorivm op onrechtmatige wijze aan [eiseres] het haar toekomende genotsrecht van een ruimte van ca 15m²/54 m³. Bij de koop en levering heeft [eiseres] de aanwezigheid van de trap en tussenvloer niet geaccepteerd. Verder heeft de verkoper het appartementsrecht zonder voorbehoud geleverd conform de ingeschreven splitsingsakte, dus met inbegrip van de volledige ruimte van de entree. Laboratorivm is dan ook tegenover [eiseres] gehouden tot afbraak van de tussenvloer en trap en het aanbrengen van een afscheiding die in overeenstemming is met de ingeschreven splitsingstekening, alsmede tot vergoeding van als gevolg van het derven van het genot van de volledige entree geleden schade.

2.3 Als verweer heeft Laboratorivm het volgende aangevoerd. Laboratorivm is bij de koop van haar (op dat moment bouwkundig nog niet gerealiseerde) appartementsrecht betreffende de ruim 7 m hoge bedrijfsruimte met Hograsil overeengekomen dat daarin een tussenvloer zou worden aangebracht welke zou doorlopen over de (nog in een hoek van de door Laboratorivm gekochte bedrijfsruimte te creëren) entreeruimte tot het souterrain. Met het oog daarop is in art. 11 lid 3 van de koopovereenkomst (hiervóór geciteerd onder 2.1.a) bepaald dat Hograsil zou zorgdragen voor een fysieke afscheiding van de entree, zodanig dat Laboratorivm (ook) daar de tussenvloer kon aanbrengen. Dat deze 'overbouw' niet uitdrukkelijk is vermeld in de oorspronkelijke splitsingstekeningen (waarin alleen plattegronden van de oorspronkelijke verdiepingen zijn opgenomen) is een onvolkomenheid, die is gecorrigeerd door toevoeging van een tekening met een dwarsdoorsnede van het gebouw aan de op 21 november 2003 gepasseerde akte (hiervóór genoemd onder 2.1.g). Verder heeft [eiseres] haar appartement van Hograsil gekocht in de staat waarin het zich op dat moment bevond, dus met een tussenvloer en trap als fysieke begrenzing van de entreeruimte. Om die reden ontbreekt een geldige titel voor een overdracht van het deel van de entree dat door de tussenvloer en trap is afgesloten. Daarbij komt dat dit deel van de entree een onverbrekelijk deel van het appartement van Laboratorivm vormt en als zodanig is aan te merken als een bestanddeel van dit appartement. De vorderingen zijn bovendien te kwader trouw en vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu [eiseres] reeds bij de koop wist dat de entree fysiek werd begrensd door de tussenvloer en trap.

De vordering tot rectificatie van de splitsingstekening moet tevens worden afgewezen omdat deze niet voldoet aan de vereisten van art 5:144 BW.

2.4 Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank [eiseres] toegelaten te bewijzen dat tussen haar rechtsvoorgangers en Hograsil op 1 november 2002 tevens overeenstemming is bereikt met betrekking tot de koop van de ruimte waarin Laboratorivm haar trap en tussenvloer reeds had gebouwd.

Daartoe overwoog de rechtbank dat uit de in het geding gebrachte stukken niet valt af te leiden dat de koopovereenkomst van 1 november 2002 mede betrekking had op de bedoelde ruimte en dat het ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv aan [eiseres] is om dit te bewijzen (rov. 4.4). Indien [eiseres] niet slaagt in het leveren van bewijs, moet worden geoordeeld dat een geldige titel ontbreekt voor de overdracht van de ruimte waarin de trap en tussenvloer zijn gelegen en zij daarom niet tevens eigenaar van die ruimte is geworden (rov. 5.1). Slaagt [eiseres] in de bewijslevering, dan moet worden geoordeeld dat zij eigenaar van de bedoelde ruimte is geworden en dat haar in beginsel de bevoegdheden toekomen die aan het eigendomsrecht zijn verbonden (rov. 5.2). De rechtbank overwoog verder dat de vordering tot het aanbrengen van een afscheiding tussen de appartementen niet toewijsbaar is nu [eiseres] daarvoor onvoldoende heeft gesteld (rov. 5.5). De vordering tot het verlenen van medewerking aan rectificatie van de splitsingsakte is evenmin toewijsbaar, aangezien art. 5:139 e.v. BW de procedure voor wijziging van de splitsingsakte voorschrijft (rov. 5.6). De overige verweren heeft de rechtbank verworpen (rov. 5.4).

2.5 Na getuigenverhoren, verder schriftelijk debat en pleidooien, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 juli 2008 geoordeeld dat [eiseres] niet geslaagd was in het aan haar opgedragen bewijs (rov. 7-9) en heeft zij daaraan de conclusie verbonden dat een geldige titel ontbreekt voor de ruimte waarop door [eiseres] aanspraak wordt gemaakt (rov. 10). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

2.6 [Eiseres] is van de genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof, na vernietiging, opnieuw rechtdoende: I) voor recht verklaart dat de eigendomsgrens tussen haar appartementsrecht en dat van Laboratorivm loopt op de grens zoals is vermeld in de akte van splitsing en daarbij behorende tekeningen d.d. 1 mei 2002, en voorts Laboratorivm veroordeelt tot II) verwijdering van de trap en tussenvloer in de entreeruimte, III) het aanbrengen van een afscheiding tussen de appartementsrechten op de grens zoals die blijkt uit de genoemde splitsingstekeningen, en IV) vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

Laboratorivm heeft de grieven van [eiseres] bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van het tussenvonnis ingesteld.

2.7 Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008 bekrachtigd.

2.8 Het hof overwoog daartoe, samengevat, als volgt. Voor de beoordeling van de vorderingen is beslissend wat de omvang is van het appartementsrecht met index 16 zoals dat bij akte van 19 december 2002 aan (de rechtsvoorgangers van) [eiseres] is geleverd (rov. 4.2). Daarbij is in de eerste plaats van belang wat de omvang van het geleverde is volgens de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, welke moet worden afgeleid uit de aan de akte gehechte splitsingstekening, tezamen met de naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het overgedragen appartementsrecht (rov. 4.3). In het licht van deze maatstaf omvat het appartementsrecht mede de ruimte boven de aangebrachte tussenvloer (rov. 4.4). Vervolgens is aan de orde of ook overigens is voldaan aan de voor overdracht van dát recht geldende vereisten, te weten beschikkingsbevoegdheid van Hograsil en een geldige titel (rov. 4.5). Laboratorivm betoogt tevergeefs dat Hograsil niet meer beschikkingsbevoegd was tot overdracht van de ruimte boven de tussenvloer op de grond dat zij die ruimte reeds aan Laboratorivm zou hebben overgedragen. Noch uit de splitsingstekening noch uit de omschrijving van het appartementsrecht in de leveringsakte van 8 mei 2002 blijkt dat het geleverde appartementsrecht mede de ruimte boven de tussenvloer omvat, zodat Hograsil de bedoelde ruimte niet aan Laboratorivm heeft overgedragen (rov. 4.6). Met betrekking tot het vereiste van een geldige titel overwoog het hof:

"4.7 Met betrekking tot het (...) argument, dat de partijbedoeling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst nooit gericht is geweest op overdracht van het appartementsrecht, inclusief de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden, aan [eiseres], waardoor voor dit deel van de levering een geldige titel ontbreekt, geldt dat het aan Laboratorivm is om tegenbewijs te leveren. Dit tegenbewijs heeft betrekking op de partijbedoeling van [eiseres] en Hograsil bij het aangaan van de koopovereenkomst; daarbij gaat het niet alleen om de subjectieve wil van respectievelijk Hograsil en [eiseres], maar om het vertrouwen dat partijen op toerekenbare wijze over en weer gewekt hebben omtrent hun wil.

4.8 Naar 's hofs oordeel is Laboratorivm geslaagd in het hiervoor bedoelde tegenbewijs. Het hof overweegt daartoe dat uit de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen, zoals deze in het vonnis van 2 juli 2008 zijn te lezen, en dan met name die van de getuige [getuige], in voldoende mate naar voren komt dat de wil van Hograsil niet gericht was op overdracht van het appartementsrecht, inclusief de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden, aan [eiseres]. Daarmee is in voldoende mate komen vast te staan dat hetgeen in de akte is neergelegd, niet overeenstemt met de werkelijke bedoeling van (beide) partijen en is Laboratorivm geslaagd in het tegenbewijs.

Dat de wil van [eiseres] wél gericht was op overdracht van het appartementsrecht, inclusief de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden, kan aan het voorgaande niet afdoen. Het hof overweegt hierbij dat door [betrokkene 1] zelf is verklaard dat hij geen vragen over de inbouwsels heeft gesteld ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, en dat ook in het gesprek met [getuige] de kwestie van de entreeruimte niet specifiek aan de orde is gekomen. Al met al komt uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vooral naar voren dat zij zélf meenden het appartmentsrecht inclusief de ruimte waarin zich de trap en de vide bevonden, te kopen, maar niet dat zij zulks ook kenbaar hebben gemaakt aan Hograsil, en/of dat ook de wil van Hograsil daarop was gericht, en/of dat sprake was van andere feiten of omstandigheden op grond waarvan zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat ook bij Hograsil de bedoelde wil aanwezig was.

4.9 Dit leidt tot het oordeel dat voor de overdracht van de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden, een titel ontbreekt, zodat deze ruimte niet is overgedragen aan [eiseres]. Daarop stuiten de overige grieven van [eiseres] af. Aan overige bewijslevering komt het hof niet meer toe.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat dit uiteraard niet betekent dat het appartementsrecht zónder de ruimte waarin zich trap en vide bevinden, niet zou zijn overgedragen aan [eiseres]; dat is wel het geval."

2.9 [Eiseres] heeft tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. Laboratorivm is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3.1 De cassatieklachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 t/m 4.9 (aangehaald onder 2.8 hiervoor) naar aanleiding van het verweer van Laboratorivm (rov. 4.5 onder (2)) dat voor overdracht van de ruimte boven de tussenvloer als onderdeel van het appartementsrecht een titel ontbreekt.

3.2 Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het juridisch kader van de zaak.

3.3 De eigenaar van een gebouw is bevoegd zijn recht op dit gebouw met toebehoren en daarbij behorende grond te splitsen en vervolgens ondersplitsen in appartementsrechten (art. 5:106 leden 1 en 3 BW). Een appartementsrecht omvat, kort gezegd, zowel een aandeel in het gesplitste gebouw als een exclusief gebruiksrecht met betrekking tot een zogenoemd privé-gedeelte (art. 5:106 lid 4 BW). De door splitsing ontstane aandelen zijn gelijk, tenzij de akte van splitsing een andere verhouding bepaalt met vermelding van de grondslag waarop die verhouding berust (bijvoorbeeld het vloeroppervlak van het privé-gedeelte) (art. 5:113 lid 1 BW). Het exclusief gebruiksrecht is een afhankelijk recht en als zodanig niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar.(10) (Onder)splitsing in appartementsrechten geschiedt bij notariële akte, gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). De akte moet een nauwkeurige omschrijving bevatten van de privé-gedeelten (art. 5:111 aanhef en onder b BW).(11) Deze omschrijving kan plaatsvinden door verwijzing naar de in art. 5:109 lid 2 BW bedoelde tekening die aan de minuut van de splitsingsakte moet worden gehecht en die de begrenzing aangeeft van de privé-gedeelten waarop het gebruiksrecht betrekking zal hebben. De (onder)splitsing kan ook plaatsvinden in verband met een beoogde gewijzigde inrichting ('splitsing op tekening'); ook in geval van zodanige splitsing ontstaan de appartementsrechten op het tijdstip van inschrijving van de splitsingsakte (art. 5:107 BW).

Een appartementsrecht kan als zelfstandig registergoed worden overgedragen (art. 5:117 lid 1 BW). Zoals iedere overdracht, veronderstelt ook de overdracht van een appartementsrecht, naast beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, een levering krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW). De levering geschiedt bij notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers (art. 3:89 lid 4 jo lid 1 BW). Deze akte moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden (art. 3:89 lid 3 BW).

3.4 De vraag of de levering van een goed, zoals vereist, door de onderliggende titel wordt 'gedekt', wordt bepaald door uitleg van elk van deze rechtshandelingen. Bij de uitleg van een notariële leveringsakte geldt een objectieve uitlegmaatstaf: het komt aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving.(12) Uitleg van de obligatoire titel geschiedt daarentegen aan de hand van de (subjectieve) Haviltex-maatstaf, volgens welke het aankomt op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien de titel is vastgelegd in een onderhandse of authentieke koop- en/of leveringsakte, levert deze akte tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in die akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.(13) Tussen een partij bij de akte en een derde heeft de akte slechts vrije bewijskracht.

3.5 De vraag naar de rechtsgevolgen van de vaststelling, na uitleg, dat titel en levering niet met elkaar overeenstemmen, heeft zich in de praktijk vooral voorgedaan met betrekking tot discrepanties omtrent de omvang van (delen van) percelen grond. Te dien aanzien is vaste rechtspraak dat indien de onroerende zaak, zoals omschreven in de tot levering bestemde akte, groter is dan partijen bij de koop zijn overeengekomen, het meerdere niet in eigendom is overgegaan, omdat voor de overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbreekt.(14) In de literatuur wordt aangenomen dat indien de levering in de ingeschreven akte door de daarin weergegeven titel lijkt te zijn gedekt zonder dat dit in werkelijkheid het geval is, sprake is van de inschrijving van een onjuist feit als bedoeld in art. 3:26 BW, op welke onjuistheid tegenover een derde onder de daarin genoemde voorwaarden geen beroep kan worden gedaan.(15) Indien niet kan worden gesproken in termen van levering van 'meer' of 'minder' dan overeengekomen, maar van iets 'anders', zal de conclusie vaker zijn dat de titel de overdracht van het andere niet rechtvaardigt en dus geheel niets is overgedragen.(16)

3.6 In het onderhavige geval heeft het hof de notariële akte tot levering van het appartementsrecht met index 16 aan [eiseres] uitgelegd conform genoemde objectieve maatstaf (op basis van de omschrijving van het geleverde en de aangehechte splitsingstekening) en is het tot het oordeel gekomen dat het geleverde appartementsrecht mede de ruimte boven de tussenvloer omvat (rov. 4.4). Vervolgens heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het aan Laboratorivm was om tegenbewijs te leveren tegen - zo begrijp ik - het voorshands als bewezen aangenomen feit dat partijen bij de koop mede het oog hebben gehad op de ruimte boven de tussenvloer (rov. 4.7). Nadat het hof tot het oordeel was gekomen dat Laboratorivm in het bedoelde tegenbewijs was geslaagd (rov. 4.8), heeft het, klaarblijkelijk met (overeenkomstige) toepassing van bovenvermelde rechtspraak betreffende de overdracht van grond, geoordeeld dat "voor de overdracht van de ruimte" boven de tussenvloer een titel ontbreekt, "zodat deze ruimte niet aan [eiseres] is overgedragen." (rov. 4.9). Uit de toevoeging aan het einde van de overweging leid ik af dat het hof ervan uitgaat dat het appartementsrecht met de index 16 gedeeltelijk (tot aan de tussenvloer) aan [eiseres] is overgedragen en zich gedeeltelijk (wat betreft de ruimte boven de tussenvloer) nog in handen van Hograsil bevindt. Ik veronderstel dat het hof daarbij, louter kortheidshalve sprekend van een gedeeltelijk overgedragen "appartementsrecht", in werkelijkheid uitsluitend het oog heeft op de omvang van het door [eiseres] verkregen exclusieve gebruiksrecht.

3.7 De middelonderdelen 1 tot en met 4 behelzen geen cassatieklachten, maar voeren bij wijze van inleiding aan:

- dat het hof in rov. 4.4 heeft vastgesteld dat de ruimte waarin Laboratorivm een trap en vide heeft aangebracht volgens de leveringsakte deel uitmaakt van het aan [eiseres] geleverde appartementsrecht;

- dat het hof in rov. 4.6 het verweer dat de ruimte boven de trap en tussenvloer eerder aan Laboratorivm zou zijn geleverd, heeft verworpen;

- dat het hof heeft vastgesteld dat de wil van [eiseres] gericht was op de koop en levering van het gehele appartementsrecht zoals omschreven in de akte van splitsing, d.w.z. inclusief de ruimte boven de trap en tussenvloer;

- dat derhalve rechtens vast staat dat de inhoud van de leveringsakte in alle opzichten naadloos overeenstemt met hetgeen [eiseres] bij de door haar gesloten koopovereenkomst voor ogen heeft gestaan.

3.8 Onderdeel 5 klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte(17) aan Laboratorivm de mogelijkheid heeft geboden tot het leveren van bewijs dat partijen bij de koopovereenkomst destijds slechts de bedoeling zouden hebben gehad om een gedeelte van het appartementsrecht te (ver)kopen.(18) Daartoe wordt aangevoerd (i) dat het hof heeft vastgesteld dat de wil van [eiseres] gericht was op het kopen van een appartementsrecht zoals dat is omschreven in de openbare registers, en (ii) dat uit de wettelijke regeling volgt dat het niet mogelijk is om een appartementsrecht te verkrijgen dat niet strookt met de splitsingstekening.

In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel dat het hof ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat op de koper de plicht rust om expliciet mee te delen of te waarschuwen dat zijn wil gericht is op de koop van het gehele appartementsrecht, ook indien, zoals in het onderhavige geval, in de schriftelijke koopovereenkomst het appartementsrecht zonder enige beperking als object van verkoop is vermeld.(19) Volgens onderdeel 6 geldt een en ander te meer waar vaststaat dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Laboratorivm de betreffende ruimte in strijd met de kadastrale registratie en zonder recht of titel occupeert.

3.9 De eerste klacht, er op neer komende dat er geen plaats is voor het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte wilsovereenstemming tot (ver)koop van het gehele appartementsrecht omdat (i) het hof heeft vastgesteld dat de wil van [eiseres] daarop gericht was, faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van het arrest en dientengevolge op een omkering van zaken. Het hof heeft immers eerst Laboratorivm gelegenheid geboden - en mocht deze gelegenheid bieden - om bedoeld tegenbewijs te leveren (rov. 4.7), en heeft vervolgens in het kader van de bewijswaardering vastgesteld dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar voren komt dat zij zelf meenden het appartementsrecht inclusief de ruimte boven de tussenvloer te kopen (rov. 4.8).

De klacht dat geen plaats is voor het leveren van bedoeld tegenbewijs omdat (ii) uit de wettelijke regeling volgt dat het niet mogelijk is om een appartementsrecht te verkrijgen dat niet strookt met de splitsingstekening, faalt eveneens. Nu ter onderbouwing van deze rechtsklacht wordt volstaan met een niet nader gespecificeerde verwijzing naar 'de wettelijke regeling', voldoet zij niet aan het vereiste dat met voldoende bepaaldheid en precisie wordt aangegeven waarom door de beslissing het recht is geschonden.(20) Voor zover, gelet op de aanhef van het middel, bedoeld wordt te verwijzen naar het bepaalde in art. 5:109 BW - betreffende de wijze waarop de splitsing in appartementsrechten geschiedt - is de klacht evenmin voldoende uitgewerkt om in behandeling te kunnen worden genomen.

De klacht dat het hof ten onrechte uitgaat van een mededelings- en waarschuwingsplicht van de koper betreffende zijn wil om het gehele appartementsrecht te kopen, ook indien dit zonder beperking in de schriftelijke koopovereenkomst staat vermeld, geeft niet aan tegen welke overweging of beslissing zij is gericht en voldoet in zoverre niet aan de te stellen eisen. Voor zover deze klacht strekt tot betoog dat het hof ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], naar uit de getuigenverklaringen blijkt, hun wil niet expliciet kenbaar hebben gemaakt aan Hograsil (rov. 4.8), namelijk omdat die wil door middel van de schriftelijke overeenkomst is geuit, faalt zij eveneens. Zij ziet er aan voorbij dat het hof, uitgaande van die schriftelijke overeenkomst, het bestaan van een gemeenschappelijke partijbedoeling tot (ver)koop van het gehele recht voorshands bewezen acht, en Laboratorivm gelegenheid biedt om te bewijzen dat die overeenkomst de bedoeling van partijen niet juist weergeeft. In dat verband is, gelet op de door het hof gehanteerde - en in cassatie niet bestreden - maatstaf van het over en weer gewekt vertrouwen (rov. 4.7, slot) relevant of [eiseres] haar wil anderszins heeft kenbaar gemaakt.

Dat, zoals onderdeel 6 nog aanvoert, de ruimte boven de tussenvloer en trap volgens het hof geen deel uitmaakt van het aan Laboratorivm geleverde appartementsrecht, doet aan het bovenstaande niet af.

3.10 De slotsom is dat de middelonderdelen 5 en 6 niet tot cassatie kunnen leiden.

3.11 Onderdeel 7 klaagt, zo begrijp ik, over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun op koop van, kort gezegd, het gehele appartementsrecht gerichte wil niet aan Hograsil hebben kenbaar gemaakt (rov. 4.8). Betoogd wordt dat vast staat dat [eiseres] tegenover Hograsil haar standpunt over de omvang van het gekochte expliciet heeft kenbaar gemaakt, waartoe wordt gewezen op passages uit de getuigenverklaring van [getuige] (vertegenwoordigster van Hograsil) betreffende een gesprek op 6 december 2002 en een aan de koop voorafgaande bezichtiging (verwezen wordt naar het proces-verbaal van contra-enquête van 18 september 2007, p. 6 resp. 7) en op de in de leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling.

3.12 Deze klacht faalt. Het bestreden oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en afweging van getuigenbewijs welke niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. Met betrekking tot het gesprek van 6 december 2002 heeft het hof, in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, in rov. 4.8 vastgesteld dat volgens de verklaring van directeur [betrokkene 1] zelf de kwestie van de entreeruimte niet specifiek aan de orde is gekomen.(21) Dat van de kant van [eiseres] tijdens een bezichtiging voorafgaand aan de koop is opgemerkt dat het vreemd is dat voor de trap een bouwvergunning is verleend, noopte het hof evenmin tot een ander oordeel. Met betrekking tot de in de leveringsakte vermelde partijbedoeling geldt mutatis mutandis hetgeen is opgemerkt aan het slot van alinea 3.9: de klacht miskent dat deze in het onderhavige stadium van tegenbewijslevering niet (meer) relevant is.

3.13 Onderdeel 8 keert zich met een motiveringsklacht tegen, zo begrijp ik, het oordeel van het hof dat voldoende naar voren is gekomen dat de wil van Hograsil niet gericht was op overdracht van het appartement, inclusief de ruimte waarin zich de trap en vide bevinden (rov. 4.8, tweede volzin). Het neemt tot uitgangspunt dat dit oordeel berust op de getuigenverklaring van [getuige], luidend: "Ik kan me niet voorstellen dat ik gezegd heb dat wij de hele hal verkochten. In mijn beleving hebben wij gezegd 'as is', dat is dus casco en wat je ziet."(22) en voert tegen de door het hof aan de mededeling 'as is' gegeven uitleg aan dat de wettelijke regeling uitsluit dat slechts een deel van een appartementsrecht wordt verkocht en verkregen, en tevens dat daarmee volstrekt onduidelijk zou zijn welk inbouwsel wel en welk inbouwsel niet als grens van het te kopen object heeft te gelden.(23)

3.14 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de aangehaalde verklaring van getuige [getuige]. Zoals het hof in rov. 4.8 uitdrukkelijk heeft overwogen, berust bedoeld oordeel op door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen en dan met name die van [getuige]. Voorts is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Dat de wil van Hograsil uiteindelijk rechtens mogelijk niet tot het door haar beoogde resultaat zou kunnen leiden staat aan vaststelling van die wil niet in de weg. Ten slotte zou het, mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk zijn indien het hof zou hebben aangenomen dat de tussenvloer en de trap zich als solide bouwkundige voorzieningen van de provisorische inbouwsels laten onderscheiden.(24)

3.15 Onderdeel 9 klaagt dat het hof heeft miskend dat verkoper Hograsil zich nimmer heeft beroepen op, kort gezegd, het ontbreken van een op overdracht van het gehele appartementsrecht gerichte wil, en dat een dergelijk eventueel toekomstig beroep op een niet met haar verklaringen overeenstemmende wil haar in redelijkheid niet toekomt.

3.16 De klacht faalt: de omstandigheid dat geen van betrokken contractspartijen zich heeft beroepen of in redelijkheid kan beroepen op het ontbreken van wilsovereenstemming staat niet in de weg aan een geslaagd beroep op zodanig wilsontbreken door een derde in een procedure tussen deze derde en een van contractspartijen.

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

tegen:

Laboratorivm B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1. Inleiding

Deze zaak ziet op de omvang van (het privé-gedeelte van) een appartementsrecht betreffende het souterrain en het daartoe toegang gevende entreegedeelte op de begane grondverdieping in een voormalig silogebouw aan het IJ. De begane grondverdieping is ca 7 m hoog en strekt zich uit tot de onderzijde (trechters) van de nog aanwezige graansilo's. In geschil is of het appartementsrecht betreffende het entreegedeelte zich in de hoogte uitstrekt tot de onderzijde van de zich erboven bevindende graansilo's (op een hoogte van ca 7 m), of slechts tot de door de appartementseigenaar van de naastgelegen bedrijfsruimte boven de entree tot het souterrain aangebrachte tussenvloer (op een hoogte van ca 3,65 m), die onderdeel uitmaakt van de door hem in zijn 7 m hoge bedrijfsruimte aangebrachte vide.

Voor een goed begrip van de feitelijke situatie zij verwezen naar de brochure met foto's (MvA prod. 1), de 360º-foto van de oorspronkelijke situatie met daarop de toegang tot het souterrain (MvA prod. 2), de bouwtekeningen, waarop onder meer de tussenvloer/vide in de bedrijfsruimte, doorlopend in de entreeruimte (MvA prod. 3) en de driedimensionale computertekeningen (conclusie na enquête, bijlage II).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 3.-3.11 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2007.

2 Inl. dagv., prod. 5; MvA, prod. 6.

3 MvA, prod. 7.

4 Zie de omschrijving in de akte, 4e vervolgblad, onder E.2, en de bijbehorende splitsingstekening betreffende 'begane grond'.

5 NB: de beschrijving van het hof dat de tussenvloer zich bevindt 'onder de begane grondvloer' (rov. 3.6) is m.i. niet juist; de tussenvloer bevindt zich (ook naar de stellingen van [eiseres]) boven de begane grondvloer en onder de eerste verdiepingvloer. Het hof gebruikt deze onjuiste beschrijving ook in rov. 3.7, 4.2 en 4.4 t/m 4.6. Zie hierna alinea 2.2. Zie ook de dwarsdoorsnede, overgelegd als prod. 8 bij MvA.

6 CvA, prod. 4.

7 Bij akte tot wijziging van de ondersplitsing d.d. 21 november 2003 heeft het appartementsrecht, plaatselijk bekend Silodam 1D, indexnummer 38 gekregen; zie hierna onder 2.1.h alsmede de inleidende dagvaarding onder 2.

8 MvA, prod. 8.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 juli 2010.

10 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 344.

11 Vgl. HR 28 januari 2011 (LJN: BO5223), NJ 2011, 58.

12 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 22 oktober 2010 (LJN: BM8933), NJ 2011, 111, m.nt. FMJV en HR 8 december 2000 (LJN: AA8901), NJ 2001, 350, m.nt. WMK.

13 HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK en HR 22 oktober 2010 (LJN: BM8933), NJ 2011, 111, m.nt. FMJV.

14 Zie HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK. In het spiegelbeeldige geval dat de koop een groter stuk grond omvat dan omschreven in de leveringsakte, is het meerdere niet overgedragen bij gemis van een geldige leveringshandeling. Zie HR 8 december 2000 (LJN: AA8901), NJ 2001, 350, m.nt. WMK.

15 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2006), nr. 194. Aldus ook A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 8) voor HR 22 april 1994, NJ 1995, 560 m.nt. WMK.

16 F.M.J. Verstijlen, noot (onder 6) onder HR 22 oktober 2010 (LJN: BM8933), NJ 2011, 111.

17 Zie de woorden van het middelonderdeel: "rechtens op zich al onaanvaardbaar".

18 Vgl. de toelichting op (principale) grief I, p. 3 van de MvG.

19 Vgl. de memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 2, laatste alinea.

20 HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), RvdW 2010, 1328.

21 Zie de in het p-v van getuigenverhoor van 11 juni 2007, p. 3, weergegeven verklaring van [betrokkene 1].

22 P-v van contra-enquête van 18 september 2007, p. 6 (laatste alinea).

23 Vgl. de toelichting op grief VIII, MvG, p. 6. Met 'inbouwsels' wordt gedoeld op door krakers provisorisch aangebrachte schotten en ruimten, zoals de door een zekere '[...]' aangebrachte inbouw in het souterrain (zie ook bijlage II bij conclusie na enquête).

24 Zie o.m. de stellingen in MvA onder 8c-9, met verwijzing naar de verleende bouwvergunning.