ECLI:NL:PHR:2012:BU2898

=== CONCLUSIE === [Verdachte] 1. De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 maart 2010 verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van zes weken. 2. De verdachte heeft zelf beroep in cassatie ingesteld en namens hem heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof door aan de verdachte een straf op te leggen van zes weken hechtenis een straf heeft opgelegd die niet op het bewezenverklaarde feit is gesteld. 4. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot hechtenis voor de duur van zes weken ter zake van overtreding van art. 310 Sr. Aldus heeft het Hof miskend dat dit feit zoals blijkt uit voornoemde bepaling is bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie en niet (ook) met hechtenis.(1) 5. Ik heb me nog afgevraagd of de Hoge Raad de zaak in navolging van HR 19 december 2006, LJN AZ2176, NJ 2007/30 om doelmatigheidsredenen zelf zou kunnen afdoen door - na vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging - de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.(2) De oplegging van hechtenis betreft immers een misslag, terwijl in de uitvoeringsregels (Penitentiaire beginselenwet en dergelijke) en in de uitvoeringspraktijk het onderscheid tussen gevangenisstraf en hechtenis niet of nauwelijks nog betekenis heeft. Het probleem is echter dat het in het onderhavige geval niet zonder meer evident is dat het Hof kennelijk een gevangenisstraf van zes weken heeft willen opleggen. De door de Politierechter opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf wijken hier namelijk van af,(3) terwijl de raadsman van de verdachte - met de nodige goede wil gelezen - een "strafmaatverweer" heeft gevoerd.(4) Bovendien volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat in soortgelijke gevallen de uitspraak in beginsel wordt vernietigd (wat betreft de strafoplegging) en de zaak (in zoverre) wordt teruggewezen.(5) In aanmerking genomen dat de zaak vanwege het slagen van het tweede middel wat betreft de strafoplegging dient te worden vernietigd en teruggewezen, ligt zelf afdoen door de Hoge Raad hier overigens überhaupt niet in de rede. 6. Het middel slaagt. 7. Het tweede middel bevat de klacht dat de opgelegde straf niet voldoende is gemotiveerd, nu het Hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft nagelaten in de strafmotivering in het bijzonder de redenen op te geven die de keuze voor de aan de verdachte opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsstraf is gelet. 8. Het Hof heeft de opgelegde straf onder het hoofd "opgelegde straffen" als volgt gemotiveerd: "Hel hof: Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 6 (zes) weken. Deze strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit, mede gelet op de persoon van de verdachte en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de strafoplegging in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdacht heeft zich begeven op een privé-terrein, waar hij niet hoorde te zijn. Het heimelijke karakter en het treden in andermans privé-domein maakt dit tot een zeer kwalijk feit. De zeer omvangrijke justitiële documentatie van verdachte weegt mee in het nadeel van de verdachte. Er zit geen vooruitgang in zijn manier van handelen. Al het vorenstaande overwegende, acht het hof oplegging van de hierboven vermelde straffen passend en geboden." 9. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren.(6) Hij moet in de strafmotivering als zijn oordeel tot uitdrukking brengen dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. 10. Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf enkel een uiteenzetting gegeven van de ernst van het feit - meer in het bijzonder gerefereerd aan het heimelijke karakter van het feit en het treden in andermans privédomein -, de omstandigheden waaronder dit is begaan en over de persoon van de verdachte, waarbij het Hof meer in het bijzonder heeft gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte een zeer omvangrijke justitiële documentatie heeft. 11. Aldus heeft het Hof niet als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. Het Hof heeft immers enkel volstaan met "de standaardformule" (ernst van het feit, omstandigheden en persoon van de verdachte) en verwezen naar het karakter van het delict en de justitiële documentatie van de verdachte. De strafmotivering voldoet daarom niet aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen. Hierbij zij aangetekend dat de raadsman van de verdachte - zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds is opgemerkt - ten aanzien van de strafmaat heeft aangevoerd dat hij een gevangenisstraf van drie maanden voor een dergelijk feit erg fors vindt en dat de maatschappij meer is gediend bij een werkstraf.(7) 12. Het middel slaagt. 13. Beide middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Zie HR 29 maart 2011, LJN BP0346 en HR 13 oktober 2009, LJN BJ3725. Vgl. HR 9 november 2010, NJB 2010/2153 (veroordeling tot hechtenis, terwijl enkel een geldboete kan worden opgelegd), HR 19 december 2006, LJN AZ2176, NJ 2007/30, rov. 4 (veroordeling tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, terwijl een gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden kan worden opgelegd) en HR 18 mei 2004, LJN AO3562, NJ 2004/499 (veroordeling van rechtspersoon tot geldboete, terwijl voor de bewezenverklaarde feiten slechts een gevangenisstraf kan worden opgelegd). 2 Vgl. HR 6 april 2010, LJN BL0651, NJ 2010/216, rov. 4 (de strafoplegging is in strijd met art. 14a (oud) Sr, waarna de Hoge Raad na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen, waaronder het belang van een doelmatige rechtspleging, de zaak zelf afdoet) en HR 24 maart 2009, LJN BH1784, NJ 2009/169 (het Hof heeft bij de strafoplegging ten onrechte rekening gehouden met ad informandum gevoegde feiten, waarna de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoet). 3 De Politierechter heeft de verdachte ter zake van diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, terwijl ook de Advocaat-Generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van dat feit zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. 4 De raadsman heeft ten aanzien van de strafmaat aangevoerd dat hij een gevangenisstraf van drie maanden voor een dergelijk feit erg fors vindt en dat de maatschappij meer is gediend bij een werkstraf. 5 Zie HR 29 maart 2011, LJN BP0346 en HR 13 oktober 2009, LJN BJ3725. 6 De aantekening van het mondeling arrest van de Enkelvoudige Kamer van het Hof dient ingevolge art.