ECLI:NL:PHR:2011:BU3922

1.1 Tussen verzoeker tot cassatie, [verzoeker], en verweerders in cassatie, hierna: Cyrte c.s., is een hoofdzaak aanhangig voor de rechtbank Amsterdam. Deze hoofdzaak betreft een transactie rond aandelen Telegraaf Media Groep N.V.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 10 juli 2009 hebben Cyrte c.s. de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Bij beschikking van 17 september 2009 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen en daarbij onder meer bepaald dat eerst zes getuigen zullen worden gehoord en dat verdere getuigen zullen worden gehoord in overleg met de rechter-commissaris. Vervolgens zijn op 5 november 2009 en 14 januari 2010 in totaal zeven getuigen gehoord.

1.3 Het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2010 vermeldt dat de advocaat van [verzoeker] binnen twee weken schriftelijk aan de rechtbank zal berichten of hij van de mogelijkheid van het houden van tegenverhoor gebruik wenst te maken met vermelding van verhinderdagen van alle betrokkenen zo hij getuigen wenst voor te brengen.

1.4 Bij brief van 28 januari 2010 heeft (de advocaat van) [verzoeker] de rechtbank bericht behoefte te hebben aan een contra-enquête en heeft hij zeven getuigen voorgedragen. Met betrekking tot het tijdsbeslag heeft hij vermeld dat de verhoren van de eerste vier getuigen z.i. niet veel tijd in beslag zouden nemen, "daar de verhoren zullen zien op de gang van zaken direct voorafgaande aan het verhoor van [verweerder 2] op 14 januari 2010 jl.".

1.5 Cyrte c.s. hebben bij fax van 28 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen het doen horen van vijf van de zeven door [verzoeker] genoemde getuigen(2).

Nadat de advocaat van [verzoeker] een nadere toelichting had gegeven op zijn verzoek en na verdere faxberichten van partijen, heeft de griffier van de rechtbank bij brief van 5 februari 2010 aan partijen namens de rechter-commissaris bericht dat het bezwaar van Cyrte c.s. ten aanzien van vier van de vijf genoemde getuigen wordt gehonoreerd.

1.6 [Verzoeker] is, onder aanvoering van twee grieven, van deze brief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof daarbij verzocht de "beschikking" te vernietigen voor zover de rechter-commissaris het verzoek tot het horen van vier in het beroepschrift genoemde getuigen heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, te bevelen dat die vier getuigen zullen worden gehoord.

1.7 Cyrte c.s. hebben een verweerschrift ingediend en het hof verzocht [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep af te wijzen.

1.8 Het hof heeft de zaak ter zitting van 26 augustus 2010 mondeling behandeld. Partijen hebben hun standpunt ter zitting bepleit.

Het hof heeft [verzoeker] vervolgens bij beschikking van 28 september 2010 niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep.

1.9 [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Cyrte c.s. hebben een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de ontvankelijkheid van [verzoeker] in de rechtsoverwegingen 2.6, 2.7 en 2.11. Voor de goede orde citeer ik hier ook de rechtsoverwegingen 2.8 - 2.10:

"2.6 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 261 lid 2 Rv met een verzoekschrift zaken worden ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Dit gesloten systeem brengt mee dat een rechterlijke uitspraak alleen door een verzoekschrift kan worden verkregen, indien voor deze rechtsingang een wettelijke grondslag aanwezig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen dat partijen de rechter in een onbeperkt aantal gevallen met verzoeken kunnen benaderen. (Zie PG. NBW Invoeringswet Boek 1, pp. 1513 en 1514, en verder HR 15 maart 1991, NJ 1991, 397.)

2.7 Op grond van het bepaalde in artikel 188 lid 2 Rv staat geen hogere voorziening open tegen toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris, als hierboven beschreven, bestaat geen bij wet geregelde rechtsingang. Gelet op het gesloten systeem van zaken, die met een verzoekschrift worden ingeleid, kan de bestreden beslissing van de rechter-commissaris niet worden aangemerkt als een beschikking. Nu voor het hoger beroep van [verzoeker] derhalve geen wettelijke grondslag bestaat, kan hij daarin niet worden ontvangen.

2.8 Het hof merkt nog op dat het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in artikel 185 Rv e.v. is geregeld, niet alleen beoogt mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen worden afgelegd, alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat, het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding - degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft - de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

2.9 De rechter-commissaris heeft, rekening houdend met de hierboven beschreven reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor, de vrijheid het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen, zowel aan het aantal te horen getuigen, als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.

2.10 Het hof overweegt voorts ten overvloede dat de bestreden beslissing [verzoeker]s mogelijkheden bewijs aan te dragen in de tussen hem en Cyrte c.s. aanhangige hoofdzaak onverlet laat. Immers, in die hoofdzaak staan aan [verzoeker] alle rechten en mogelijkheden tot het leveren van bewijs, die de wet aan hem toekent, ter beschikking, in het bijzonder de gelegenheid tot het leveren van (tegen)bewijs door middel van getuigen

2.11 Op grond van hetgeen het hof onder 2.6 en 2.7 heeft overwogen, zal het hof [verzoeker] niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat geen hoger beroep openstaat van de beslissing van de rechter-commissaris. De beslissing van de rechter-commissaris moet, aldus het onderdeel, rechtens worden gekwalificeerd als een uitspraak (beschikking) waartegen hoger beroep openstaat. Het hof heeft ten onrechte op grond van een uit art. 261 lid 2 Rv. voortvloeiend gesloten systeem van verzoekschriftprocedures en het partiële rechtsmiddelverbod van artikel 188 lid 2 Rv. geoordeeld dat tegen de beslissing van de rechter-commissaris geen bij wet geregelde rechtsgang bestaat en dat de beslissing van de rechter-commissaris (dus) niet als een (appellabele) uitspraak (beschikking) kan worden aangemerkt.

Tegenbewijs/contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor

2.3 In hun inleidend verzoekschrift hebben Cyrte c.s. de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde hen in staat te stellen getuigen te doen horen over de door [verzoeker] - in de bodemprocedure in de inleidende dagvaarding - gestelde putoptie en wel voordat Cyrte c.s. hun conclusie van antwoord zouden nemen zodat zij behoorlijk verweer zouden kunnen voeren tegen de stellingen en de daarop gebaseerde vordering van [verzoeker] en daarnaast ook het bewijsmateriaal snel en zorgvuldig zou kunnen worden vastgelegd.

2.4 Nadat de door Cyrte c.s. voorgedragen getuigen waren gehoord, mocht [verzoeker] op de voet van art. 190 lid 2 Rv. van zijn kant getuigen voorbrengen. Art. 190 lid 2 Rv. geeft een voorschrift voor het tegenbewijs / de contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor (zie voor de gewone procedure art.

168 Rv.(4)) en bepaalt dat wanneer de wederpartij bij het verhoor ter terechtzitting verschijnt, de rechter na afloop daarvan op haar verzoek de plaats bepaalt waar en het tijdstip waarop het voorlopig getuigenverhoor voor tegenbewijs kan plaatshebben(5).

Er is dus geen sprake van een verzoek van de kant van [verzoeker], maar van het gebruik maken van zijn recht op het leveren van tegenbewijs. M.i. behoefde [verzoeker] daarnaast zijn belang bij het voorbrengen van de door hem gewenste getuigen in de contra-enquête niet aan te tonen.

2.5 Het tegenbewijs waarvan in de contra-enquête op de voet van art. 190 lid 2 Rv. sprake is, heeft tot onderwerp de feiten die zijn omschreven in het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Dat blijkt onder meer uit de beschikking van 4 oktober 1985, LJN AJ5213 (NJ 1986, 39), waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

"3.2 Het voorschrift van art. 877 lid 3 aanhef en onder 1e Rv, dat het verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor de feiten inhoudt die men wil bewijzen, dient ertoe om duidelijkheid omtrent het onderwerp van het getuigenverhoor te verschaffen ten behoeve van de rechter die op het verzoek moet beslissen, ten behoeve van de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en ten behoeve van de wederpartij. Dit brengt mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig moet omschrijven - zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats - dat voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.

(...)

3.3. Dat ook voor het voorlopig getuigenverhoor geldt dat tegenbewijs van rechtswege is toegelaten, leidt - anders dan het hof heeft aangenomen - niet tot een andere slotsom: dat be[te]kent immers enkel dat het degene die in het verzoek is aangeduid als "de wederpartij" vrijstaat om, zonder daartoe zijnerzijds een verzoek tot de Rb. te hoeven richten, na afloop van het verhoor van de door verzoeker voorgebrachte getuigen, van zijn kant getuigen voor te brengen omtrent het in het inleidend verzoekschrift in voege als voormeld omschreven feitelijk gebeuren."

2.6 Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld hebben Cyrte c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat zij getuigen wilden doen horen over de door [verzoeker] gestelde mondeling overeengekomen putoptie. Dat is dus de door Cyrte c.s. gestelde reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor. Reisig trekt m.i. de juiste conclusie uit het gegeven dat het tegenbewijs van art. 190 lid 2 Rv. over het onderwerp en de feiten gaat waarover de verzoeker heeft verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten: het is dan niet nodig op te geven waarover het tegenbewijs zal lopen(6).

2.7 Bedoeld tegenbewijs betreft in de terminologie van de Hoge Raad, aldus De Bock(7),

bewijs dat zich richt op het ontkrachten van een voorlopig oordeel of wettelijk vermoeden van een bepaald feit - het ontzenuwen of ontkrachten van het reeds aanwezige bewijs of wettelijk vermoeden.(8) Daarvoor is het voldoende dat serieuze twijfel wordt gezaaid over het feit. Dat betekent dat niet meer is voldaan aan het element dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. In plaats daarvan kan uit de - in het kader van het tegenbewijs door de wederpartij bijgebrachte bewijsmiddelen - wél even goed worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. Het ontzenuwen van (het bewijs van) een feit is dus niet hetzelfde als het aannemelijk maken dat het feit zich niet heeft voorgedaan, maar houdt in dat de alternatieve hypothese wordt onderbouwd of versterkt. Daardoor valt de balans niet meer uit ten voordele van het te bewijzen feit."

Ook volgens Asser kan tegenbewijs reeds slagen wanneer het heeft bewerkstelligd dat de rechter zozeer is gaan twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering(9).

2.8 Dat [verzoeker] het horen van de getuigen nader is gaan toelichten, hangt samen met het protest van Cyrte c.s. tegen de toelichting van [verzoeker] op het tijdsbeslag dat het horen van de eerste vier getuigen zou nemen (zie hiervoor onder 1.4 en 1.5). In deze nadere toelichting meldt [verzoeker] rekening te houden met de mogelijkheid dat de reeds gehoorde getuige [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, hetgeen door het horen van de vier bedoelde getuigen in contra-enquête kan worden bevestigd of uitgesloten. Mocht komen vast te staan dat [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, dan zou dat volgens [verzoeker] van invloed kunnen zijn op diens geloofwaardigheid als getuige en als gevolg daarvan op de hoofdzaak.

2.9 M.i. past dit in het hiervoor omschreven doel van het tegenbewijs van art. 190 lid 2 Rv., te weten: het ontzenuwen van het bewijs van de ander. De contra-enquête strekt er immers mede toe om de geloofwaardigheid of overtuigende kracht van de verklaringen van de getuigen die de ander heeft doen horen, onmiddellijk of middellijk aan te tasten(10).

(Aard van) de door de rechter-commissaris gegeven beslissing

2.10 De rechter-commissaris heeft de door Cyrte c.s. opgeworpen bezwaren ten aanzien van vier van de door [verzoeker] voorgedragen getuigen als volgt gehonoreerd:

"(...)

Naar het oordeel van de rechter-commissaris gaat het doen horen van deze getuigen met het door mr. Olden omschreven doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten. Niet gesteld of gebleken is dat deze getuigen iets kunnen verklaren omtrent de feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht. Het staat [verzoeker] vrij om in de bodemprocedure gemotiveerd de betrouwbaarheid van de verklaring van [verweerder 2] aan te vechten; hiervoor is in dit voorlopig getuigenverhoor geen plaats."

2.11 Volgens het hof kan deze beslissing van de rechter-commissaris niet als een beschikking worden aangemerkt en is er voor het hoger beroep geen wettelijke grondslag (rov. 2.6 en 2.7).

Zie ik het goed, dan motiveert het hof zijn oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking is, in rechtsoverweging 2.9 ook nog met de overweging dat de rechter-commissaris de vrijheid heeft het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen. Dit laatste lijkt te duiden op het oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris een ordemaatregel is. Overigens is niet geheel duidelijk in welke goede banen de rechter-commissaris de contra-enquête diende te leiden, nu [verzoeker] heeft vermeld dat de verhoren van de eerste vier getuigen z.i. niet veel tijd in beslag zouden nemen(11).

2.12 Een ordemaatregel is een maatregel (ter rolle) ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Dergelijke (rol)beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd, zij worden alleen door de griffier op het zittingblad aangetekend en zijn niet vatbaar voor een hogere voorziening(12).

2.13 Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een beschikking, vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, de vorm of benaming die daaraan is gegeven doet niet ter zake.

2.14 Dat aan [verzoeker], zoals rechter-commissaris en hof(13) overwegen, in de hoofdzaak alle rechten en mogelijkheden tot het leveren van bewijs ter beschikking staan, doet niet terzake nu het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding als bedoeld in art. 186 lid 2 Rv.

[Verzoeker]

tegen

1. Cyrte Investments B.V.

2. [Verweerder 2]

3. Delta Lloyd N.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of van een schriftelijk door de griffier van de rechtbank namens de rechter-commissaris meegedeelde afwijzing van het horen van vier getuigen in contra-enquête, hoger beroep openstaat. Ik behandel tevens de vraag of de rechter-commissaris voormeld verzoek op juiste gronden heeft afgewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover relevant; zie de bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 28 september 2010 onder "Beoordeling", rov. 2.1-2.5.

2 Zie de brief van de griffier van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2010, overgelegd als productie 12 in het A-dossier.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 24 december 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Zie over art. 168 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, nr. 47 en de conclusie onder 2.18 vóór HR 25 mei 2007, LJN BA2495 (NJ 2007, 294) C06/037.

5 Het recht op het leveren van tegenbewijs staat van rechtswege vrij en er is geen interlocutoire uitspraak van de rechter vereist, zie Kamerstukken II, 1969-1970, 10 377, nr. 3, p. 17.

6 D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs, diss. 2005, nr. 100 met verwijzing naar HR 10 november 1939, NJ 1940, 160.

7 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. 2011 par. 5.6.5.

8 Zij verwijst naar onder meer HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219 m.nt. C.J.M. Klaassen en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.

9 Asser, a.w., nr. 46.

10 Zie Reisig, a.w., nr. 100; Scheltema/Scheltema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, Tjeenk Willink, 1939, p. 108.

11 Van "buitenproportioneel veel moeite, tijd en kosten", zoals Cyrte c.s. betogen (s.t. nr. 23) is m.i. dan ook geen sprake.

12 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 17 mei 1956, NJ 1956, 313 en HR 10 februari 2006, LJN AU6519 (NJ 2006, 405 m.nt. G.R. Rutgers); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 42 met nadere verwijzingen.

13 Zie voor het hof het bestreden arrest, rov. 2.10.

14 Zie HR 6 april 1967, NJ 1967, 225 en HR 19 maart 1982, NJ 1982, 521.

15 Zie HR 18 maart 2011, LJN BP0571, RvdW 2011, 388, rov. 3.5.1 en de conclusie onder 2.3 met verdere verwijzingen.

16 Verweerschrift, nrs. 13-19.

17 Rb. Amsterdam 6 april 2011, LJN BQ0237 (rolnr. 428695 / HA ZA 09-1659).

18 Hetzelfde geldt dan voor onderdeel III, dat op de beide voorgaande onderdelen voortbouwt.