ECLI:NL:PHR:2011:BR2045

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1997 een gedeelte van een perceel met fruitboomgaard, hierna: de boomgaard, in gebruik gehad. Dit gebruik berustte op een "huurovereenkomst bedrijfsonroerend goed" van 27 november 1997, hierna te noemen: de overeenkomst. Eiser tot cassatie, [eiser], is op 24 april 1998 eigenaar geworden van het perceel en heeft de overeenkomst voortgezet. 1.2 Het perceel met bedoelde boomgaard is in 2005 in een onteigening door de Staat betrokken geraakt. In verband hiermee heeft [eiser] de "huur" van de boomgaard bij brief van 19 augustus 2005 per 31 december 2005 opgezegd. 1.3 [Verweerder] heeft vervolgens bij de Staat aanspraak gemaakt op een schadeloosstelling voor de beëindiging van het gebruik van de boomgaard. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft [eiser] [verweerder] gesommeerd om van een schadeloosstelling af te zien, omdat deze de hoogte van de aan [eiser] toe te kennen schadeloosstelling in negatieve zin zou beïnvloeden en dit in strijd zou zijn met artikel 3 van de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst. 1.4 Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. In dit vonnis is [verweerder] gekwalificeerd als pachter. Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank in het kader van de onteigening onder meer overwogen dat bij de waardering van de door [eiser] aan [verweerder] verpachte boomgaard dient te worden uitgegaan van de grondwaarde in verpachte staat en voorts dat de beëindiging van de als pachtovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] door de opzegging bij brief van 19 augustus 2005 op grond van art. 9 Pachtwet ongeldig is, omdat de pachtovereenkomst nimmer is aangemeld bij de grondkamer Zuid-Holland. In het vonnis is de schadeloosstelling van [eiser] vastgesteld op € 112.134,50 en die van [verweerder] op € 30.648. 1.5 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2007 gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - verklaring voor recht gevorderd dat hij uit hoofde van de overeenkomst gerechtigd is tot de door [verweerder] van de Staat ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling van [verweerder] gevorderd om deze schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente, aan hem te betalen. 1.6 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] op grond van art. 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst geen recht heeft op een schadeloosstelling bij onteigening en dat hij op grond van de overeenkomst is gehouden om de aan hem uitbetaalde schadeloosstelling aan [eiser] te vergoeden. Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij zowel bij de verkoop van het perceel een koopsom heeft ontvangen die gerelateerd was aan het perceel, vrij van pacht, als een schadeloosstelling voor het gebruikersdeel, dus een dubbele betaling. Meer subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] de aan hem uitbetaalde vergoeding voor zichzelf behoudt. Het was immers de bedoeling van partijen bij de overeenkomst dat de eigenaar in geval van onteigening aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de volledige waarde van het perceel, met inbegrip van het gebruikersdeel. [Verweerder] heeft zich ten onrechte niets aan de bedoeling gelegen laten liggen door toch te onderhandelen met de Staat over een schadeloosstelling. 1.7 Na een succesvol door [verweerder] opgeworpen verwijzingsincident is het geding voortgezet bij de pachtkamer (sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, locatie Gouda). De pachtkamer heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 5 september 2008 afgewezen. 1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij (de pachtkamer van) het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [eiser] alsnog zal toewijzen. 1.9 [Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep, althans tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen. 1.10 Bij tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof als voorlopig oordeel partijen voorgehouden dat een beding als door [eiser] is gesteld in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en op die grond nietig, en heeft het de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich hierover bij akte uit te laten. 1.11 Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank bij arrest van 19 januari 2010 bekrachtigd. 1.12 [Eiser] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, vermeld ik de belangrijkste rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 28 juli 2009 en van het eindarrest van 19 januari 2010, waaruit de aanpak van het hof volgt. 2.2 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het tussenarrest en in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest als volgt geoordeeld: tussenarrest "3.2 De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], zijnde appellant en oorspronkelijk eiser, aan de orde. Bij de beoordeling van die toewijsbaarheid dient het hof mede acht te slaan op het voorschrift van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, namelijk dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. In verband met dat voorschrift heeft het hof zich de vraag gesteld of een beding als door [eiser] gesteld niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek en op die grond nietig. 3.3 Het hof is voorshands van oordeel dat een beding als bedoeld inderdaad nietig is, althans vernietigbaar. Het recht op schadeloosstelling in geval van onteigening houdt onmiddellijk verband met de bescherming van het recht op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Een aanwijzing dat het partijen niet vrijstaat om ter gelegenheid van het aangaan van een pachtovereenkomst overeen te komen dat de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan, is gelegen in de regeling van artikelen 7:377 en 7:399 Burgerlijk Wetboek (voorheen: artikelen 52 en 57 Pachtwet). De in artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde schadeloosstelling voor het geval dat de pachtovereenkomst wordt ontbonden in verband met een door de verpachter te realiseren bestemmingswijziging hangt met de in artikel 42a Onteigeningswet bedoelde schadeloosstelling nauw samen. De strekking van artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek is immers om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van artikel 42a Onteigeningswet onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. Volgens artikel 7:399 Burgerlijk Wetboek kan niet van art. 7:377 Burgerlijk Wetboek ten nadele van de pachter worden afgeweken. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat bij de pachtovereenkomst niet kan worden bedongen dat in geval van onteigening de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan." eindarrest "2.3 Omtrent de grenzen van de rechtsstrijd overweegt het hof als volgt. [eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het bedrag van de door [verweerder] ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling tot betaling van dat bedrag, met nevenvorderingen. Die vordering is door de pachtkamer in eerste aanleg afgewezen. Het hoger beroep van [eiser] strekt ertoe dat het hof alsnog de vorderingen van [eiser] zal toewijzen. Daarmee valt de vraag of het door [eiser] gestelde beding tot toewijzing van zijn vorderingen kan leiden, binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die vraag dient het hof niet alleen te beantwoorden aan de hand van de door [verweerder] gevoerde verweren, maar volgens de opdracht van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook met aanvulling van rechtsgronden. Gelet daarop heeft het hof, mede in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de in het tussenarrest onder 3.3 bedoelde wettelijke bepalingen, terecht zich ambtshalve de vraag gesteld of het door [eiser] gestelde beding niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden." 2.3 Vervolgens tapt het hof in rechtsoverweging 2.4 uit een ander vaatje en overweegt het in die rechtsoverweging en onder 2.6 als volgt: "2.4 Indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, dan geldt in ieder geval dat het aan het hof vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, zoals ook de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen. In feite heeft het hof bij het tussenarrest ook niet meer dan dat gedaan; bedoeld arrest bevat immers niet meer dan voorlopige beschouwingen van het hof. Thans heeft [verweerder] zelf aan zijn verweer mede ten grondslag gelegd dat het door [eiser] gestelde beding nietig althans vernietigbaar is. Die uitbreiding van het verweer is gelet op het stadium waarin het geding verkeert, niet strijdig met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof thans op dit verweer dient te beslissen. In dit verband is van belang dat [verweerder] in deze appelprocedure niet de positie van appellant inneemt, zodat de uitbreiding van zijn verweer niet neerkomt op een nieuwe grief. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008, LJN BC1231, in welke zaak het hof, eveneens ten gunste van geïntimeerde, in een aanzienlijk later stadium van de procedure (namelijk na eerder tussenarrest en na bewijslevering) ambtshalve een kwestie aan de orde had gesteld. (...) 2.6 In het midden kan blijven of het door [eiser] gestelde beding nietig is of vernietigbaar. In het laatste geval geldt dat [verweerder] de vernietiging thans heeft ingeroepen en dat de bevoegdheid daartoe niet was verjaard, omdat volgens artikel 3:51 lid 3 Burgerlijk Wetboek in rechte te allen tijde een beroep op een vernietigingsgrond kan worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering." 2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 blijkt, heeft het hof de zaak in zijn eindarrest afgedaan op de grond dat [verweerder] - na het tussenarrest - zijn verweer heeft uitgebreid met een gegrond beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst. Onderdeel 3 richt zich tegen de wending die het hof aan de zaak heeft gegeven in zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat het hem vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het onderdeel verwijst naar de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q. Onderdeel 4 klaagt - kort samengevat - dat het oordeel van het hof dat de uitbreiding van het verweer door [verweerder] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op (i) de omstandigheid dat zich geen nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan die het aanvoeren van een nieuw verweer zou kunnen rechtvaardigen, (ii) het nieuwe verweer niet in het verlengde lag van hetgeen [verweerder] eerder in de procedure had aangevoerd en (iii) het stadium van de procedure waarin [verweerder] zijn verweer heeft uitgebreid. 2.5 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk. De onderdelen stellen de vraag aan de orde of het een rechter vrijstaat om buiten de rechtsstrijd van partijen om ambtshalve een verweer aan de orde te stellen. Hierover heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten. In het arrest Regiopolitie/Hovax(4) oordeelde de Hoge Raad als volgt: "5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, (...). Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. (...) 5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen." 2.6 In zijn noot onder dit arrest vat Vranken de kern van de beslissing samen: een rechter mag onder omstandigheden de vraag van de schadebeperking ambtshalve aan de orde stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt het processuele debat over de schadebeperking aan te gaan en hij zich van een beslissing onthoudt als partijen dit debat niet wensen te voeren (zie de noot onder 4). Vranken meent dat rechters op basis van dit arrest - volgens hem terecht - de mogelijkheid hebben om binnen zekere grenzen "efficiënt procederen" te bevorderen en dat de rechter een vertraging in de procedure heeft voorkomen door meteen van partijen te eisen dat zij zich zowel over de schade als over de schadebeperking uitlaten nu het eigen schuld verweer ongetwijfeld door Regiopolitie zou worden gevoerd of, in de woorden van de Hoge Raad, dat het "zo zeer voor de hand" lag dat Regiopolitie dit verweer zou voeren. Vranken leidt uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest als algemene regel af dat de rechter slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mag stellen als het gaat om kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij zich er op zal beroepen, met andere woorden, indien de kwestie min of meer besloten ligt in het debat van partijen(5). 2.7 In het arrest [...]/Aerts q.q.(6) oordeelde de Hoge Raad het volgende: "4.3.2 Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. (...) X [heeft] tegen deze aanvulling geen bezwaar (...) gemaakt." 2.8 Snijders wijst er in zijn noot op dat de mogelijkheid die de Hoge Raad een rechter hier geeft om een partij uit te nodigen de feitelijke gronden aan te vullen, in het licht van Regiopolitie/Hovax juridisch gezien niets nieuws vormt. Volgens Snijders ligt het gevaar op de loer van rechters met "jeukende handen" die steeds van deze mogelijkheid gebruik willen maken in de gevallen waarin een vordering niet kan worden toegewezen op een aangevoerde feitelijke grond maar wel op een niet aangevoerde feitelijke grond. Dit gevaar wordt beperkt doordat de Hoge Raad de voorwaarde stelt dat de mogelijkheid slechts open ligt indien dit 'gelet op het verloop van het processuele debat' gerechtvaardigd is(7). 2.9 De Hoge Raad oordeelt uitdrukkelijk dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Op deze vraag is ook in de literatuur geen algemeen antwoord te vinden; er wordt zelfs zeer verschillend over gedacht. 2.10 De gedachtevorming over deze vraag is al oud(8), maar heeft een nieuwe impuls gekregen door Asser, Groen en Vranken, die voorstanders zijn van een ruimere rechterlijke vrijheid, waarbij de rechter ook de vrijheid heeft om partijen te wijzen op de mogelijkheid om hun vordering of verweer te wijzigen of aan te vullen(9). Tegen de achtergrond van het belang dat rechterlijke uitspraken berusten op een feitencomplex dat met de werkelijkheid overeenstemt, stellen zij dat de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van het geding. Een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het proces houdt huns inziens in dat de rechter niet gehouden is om de door partijen gekozen gronden voor hun vordering (of verzoek) en verweer zonder meer te aanvaarden maar, waar hij meent dat de grenzen van de rechtsstrijd niet adequaat zijn getrokken om te komen tot een verantwoorde beslechting van het geschil, vrij is die grenzen ter discussie te stellen. Sterker nog, naar hun mening hebben partijen er recht op dat de rechter op dit terrein actief is en hebben zij er aanspraak op dat de beslissing die de rechter bereikt aanvaardbaar is en recht doet wat in het geschil tussen hen werkelijk op het spel staat. Dit vloeit huns inziens voort uit art. 6 EVRM en de daarin uitgedrukte en besloten liggende fundamentele rechtsbeginselen(10). Vervolgens schrijven zij het volgende: "Waar de partijautonomie in haar uitwerking (...) daarvoor een belemmering vormt, moet zij ons inziens wijken. Daarom: partijen hebben weliswaar in principe het laatste woord als het gaat om de grondslagen, maar dat betekent geenszins dat de rechterlijke bemoeienis daarmee is afgesneden. Kortom, een volwassen benadering van het proces, de vooropstelling van eerlijke kansen en het bereiken van een rechterlijke beslissing die zoveel mogelijk aansluit bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit is, ook juridische realiteit, leidt er ons inziens toe dat men zal moeten aanvaarden dat de rechter zulke kwesties aan de orde mag en zonodig moet stellen en dus eventueel 'slapende honden wakker maakt' (dat wil zeggen de gedaagde aan een verweer helpt). Dit betekent dan ook geen aantasting van zijn onpartijdigheid. Een paar concrete voorbeelden. Als de rechter ziet dat de vordering naar alle waarschijnlijkheid is verjaard, is het onbevredigend haar te moeten toewijzen als hij vermoedt dat de gedaagde het verweer over het hoofd heeft gezien. Een gelijksoortig probleem kan zich voordoen indien (...) geen beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een eerdere rechterlijke beslissing. Het is onbevredigend en inefficiënt als de rechter zonder reden gedwongen zou worden nog eens over hetzelfde geschil te beslissen. Niet wezenlijk anders ligt het in het geval dat de rechter in de door de partijen gepresenteerde feiten of in het ten processe aanwezige feitenmateriaal gronden voor de eis of het verzoek of verweren aantreft die zijns inziens ten onrechte niet zijn benut: een feitenconstellatie die evident overmacht oplevert of de vernietigbaarheid van een rechtshandeling, een contractuele clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt." 2.11 Snijders meent dat de rechter actief mag en moet zijn, maar dat aan die vrijheid wel grenzen zitten. Hij ondersteunt bijvoorbeeld de zienswijze van het driemanschap op het punt van de verjaring. Al met al meent hij echter dat zij op het punt van de partijautonomie een stap te ver gaan. Zijns inziens dient de rechter terughoudend te zijn in het "meeprocederen"(11). 2.12 Ook Schoordijk is voorstander van een actieve rechter, als ik het goed zie met name om te voorkomen dat partijen slachtoffer worden van "soms wel te begrijpen onkunde van hun advocaten"(12). Tjong Tjin Tai acht een belangrijk gezichtspunt het (als zodanig) al dan niet voorzien zijn van rechtshulp tijdens een mondelinge behandeling (waaronder een comparitie)(13). Als beide partijen van rechtshulp zijn voorzien, past zijns inziens een terughoudender opstelling. Als ik het goed zie legt hij, anders dan Schoordijk, geen link tussen de kwaliteit van de geboden rechtshulp en de proceshouding van de rechter. 2.13 Tegenstanders van een (al te) actieve rechter zijn Ingelse(14) en Van Schaick(15), die beiden van mening zijn dat de partijautonomie, de eigen verantwoordelijkheid van partijen, het wezenlijke, richtinggevende uitgangspunt van het burgerlijk proces moet blijven. 2.14 Van Schaick is het principieel oneens met de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.(16) en voert drie bezwaren aan tegen wat hij omschrijft als het in die arresten op het eerste gezicht niet meer dan tot in het uiterste doortrekken van de dienende functie van het burgerlijk procesrecht, te weten: de rechterlijke bemoeienis moet voorkomen dat de procedure als gevolg van de houding van een partij een rechtsbetrekking creëert die niet werkelijk tussen partijen bestond. In de eerste plaats vindt Van Schaick dat het vermogen van de rechter wordt overschat als wordt aangenomen dat hij door het toesteken van een helpende hand kan bijdragen aan de verwezenlijking van de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, omdat de rechter in verreweg de meeste gevallen in de loop van de procedure geen beter zicht heeft of krijgt op die rechtsverhouding dan partijen hem willen geven en in veel gevallen ook de procedure waarin een partij een suggestie van de rechter overneemt toch weer uitdraait op een afweging van omstandigheden. In de tweede plaats heeft een rechterlijke bevoegdheid om partijen te helpen volgens Van Schaick tot gevolg dat de primaire procesrechtelijke vraag niet langer is of de materiële rechten en plichten die partijen pretenderen, werkelijk bestaan, maar of de rechter het redelijk vindt dat ze bestaan. In de derde plaats draagt de helpende rechter naar de mening van Van Schaick een verkeerde boodschap uit, namelijk de boodschap dat partijen en hun advocaten straffeloos slordig mogen werken en straffeloos aan procedures mogen beginnen waarvan ze eigenlijk niet voldoende verstand hebben. "Door", aldus Van Schaick, "de juiste houding aan te nemen, kunnen partijen er immers op zinspelen dat de rechter hun verzuimen waar nodig zal helpen corrigeren. Dat zal", zo vervolgt hij, "tot gevolg hebben dat partijen aan procedures beginnen waaraan ze niet hadden moeten beginnen, dat ze procedures verkeerd opzetten, en dat een rechter en de wederpartij stukken te beoordelen respectievelijk te bestrijden krijgen die niet to the point zijn, zelfs volstrekte onzin bevatten en stapels producties te verwerken krijgen waarvan de zin onduidelijk is. De helpende rechter leidt kortom tot een vorm van bevoogding waar het burgerlijk procesrecht, althans op de langere termijn, slechter van wordt. De oplossing voor het probleem dat partijen hun geschil niet optimaal uitprocederen, is niet gelegen in een reparatie van een slechte procesvoering door de rechter. De oplossing - althans een belangrijke aanzet daartoe - ligt in minder verhullende uitspraken, waarin op een voor de partijen begrijpelijke, zo mogelijk overtuigende wijze wordt uitgelegd dat de inhoud van de uitspraak mede door een verkeerde procesvoering is bepaald. Een advocaat die de uitspraak met zijn klant bespreekt, moet niet ten onrechte de rechter de schuld van het verlies van de procedure kunnen geven. De partij die de procedure verliest als gevolg van een processuele fout, kan daarover dan een discussie aangaan met haar advocaat. Als in die discussie blijkt dat de advocaat verantwoordelijk is voor de fout, kan deze terugvallen op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. Dat zal leiden tot een hogere verzekeringspremie of een hoger eigen risico, en dat zal de advocaat weer prikkelen om beter werk af te leveren of niet zonder meer zaken aan te nemen waarvoor zijn kennis niet toereikend is. Het is niet zo dat de rechter die de helpende hand niet mag toesteken een onbevredigende uitspraak wijst. Niet zijn uitspraak is onbevredigend, onbevredigend is het dat een partij haar verantwoordelijkheid niet neemt, haar mogelijkheden niet ten volle benut, slordig procedeert, fouten maakt. De rechter die het probleem en de verantwoordelijkheid daarvoor laat waar ze horen, draagt uiteindelijk bij aan een beter systeem waarin op een hoger niveau wordt geprocedeerd." 2.15 In het deel Hoger Beroep van de Asser serie Procesrecht wordt een andere visie aangehangen(17). De schrijvers van dat deel nuanceren het standpunt van Asser, Groen en Vranken en menen dat enerzijds niet kan worden gezegd dat iedere nieuwe wending die de rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is, mits hij waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt, door een tussenuitspraak te doen waarin die wending wordt aangekondigd, maar dat anderzijds ook het omgekeerde in zijn algemeenheid niet juist is: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver de mogelijkheden van de rechter gaan om het partijdebat te sturen, is naar hun mening afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende gezichtspunten van belang zijn: (i) In een vroege fase van het proces heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd omdat in het beginstadium beide partijen nog een volwaardig debat kunnen voeren over de door de rechter aan het proces gegeven sturing, welke mogelijkheid vermindert naarmate het proces vordert. (ii) Voorts is van belang of sprake is van een gebrekkig aangevoerde stelling of verweer, dan wel van het geheel ontbreken daarvan. Het ligt eerder op de weg van de rechter een gebrekkig aangevoerde stelling juist te verstaan en aldus te bevorderen dat het debat over het werkelijke geschil wordt gevoerd, dan dat hij een geheel nieuw element in de discussie inbrengt. (iii) Het is verder van belang of de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen, in de lijn ligt van het tot dan toe gevoerde processuele debat, of daaraan juist een scherpe wending zou geven. (iv) De interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven(18) waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd. (v) Hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde processuele debat, het belang zou komen te ontvallen. (vi) Voorts is van belang in welke mate de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd(19). 2.16 Ik meen dat de vraag of het hof in de onderhavige zaak ambtshalve de nietigheid/vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst ambtshalve aan de orde mocht stellen, dient te worden beantwoord aan de hand van het verloop van de procedure/het partijdebat tot dan toe en de stand van de procedure op dat moment en beantwoord die vraag ontkennend. 2.17 Er is op grond van de feiten of op grond van het procesverloop in onderhavige zaak geen reden om aan te nemen dat het partijdebat zich zou ontwikkelen richting de vraag of het beding nietig dan wel vernietigbaar is. Het lag niet "zozeer voor de hand" of in de rede dat [verweerder] dit verweer nog zou voeren. Integendeel, het partijdebat richtte zich geheel en alleen op de uitleg van het beding in art. 3 uit de overeenkomst. 2.18 Daar komt bij dat het hof de kwestie aan de orde heeft gesteld na het fourneren van de stukken door partijen voor het wijzen van arrest. Uit de regel die de Hoge Raad formuleerde in NOM/[...](20), te weten het uitgangspunt dat een partij zijn eis niet later kan veranderen/vermeerderen dan in de memorie van grieven/antwoord en de omvang van de rechtsstrijd in appel door dit schriftelijk stadium is vastgelegd, leid ik af dat het de rechter in beginsel evenmin is toegestaan om na dit stadium de omvang van de rechtsstrijd te wijzigen. Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat het hetzelfde doet als "de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen". Deze vergelijking gaat m.i. mank omdat het nu juist gaat om de appelprocedure waarin - in de woorden van de Hoge Raad - "het debat (...) voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden"(21) alsmede omdat het is geschied na de (in appel enige) schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord in eerste aanleg zich in een geheel andere fase van de procedure bevindt. 2.19 De klachten van de onderdelen 3 en 4 slagen mitsdien. 2.20 De onderdelen 1, 5 en 6, die ik gezamenlijk behandel, zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.2 van het tussenarrest en klagen - samengevat - dat het hof in strijd met art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgeldigheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst aan de orde heeft gesteld en aldus ten onrechte ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu: a. de rechtsstrijd van partijen was beperkt tot de vraag of artikel 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] als voormalige pachter van [eiser] gehouden is om de schadeloosstelling die hij, [verweerder] ingevolge de Onteigeningswet heeft ontvangen, aan [eiser] af te staan en partijen zelf niet hebben gedebatteerd over de rechtsgeldigheid van dat artikel; b. de uitzondering van art. 25 Rv. zich niet voordoet omdat voormeld artikel 3 geen regel bevat die van openbare orde is. Noch de (voormalige) Pachtwet noch titel 7.5 BW noch de Onteigeningswet bevatten dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot het recht op of de verdeling van de schadeloosstelling die in geval van onteigening van een verpacht perceel door de onteigenende partij moet worden vergoed, laat staan dwingend recht dat van openbare orde is; c. een overeenkomst met betrekking tot die schadeloosstelling noch door artikel 42a Ow, noch door enig ander artikel met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd, zodat het de rechter niet vrijstaat om buiten de grenzen van de rechtsstrijd nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is, te constateren (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 inz. Gem. Heerlen/Whizz Croissanterie). d. vernietigbaarheid bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden gelet op art. 3:40 lid 1 BW niet aan de orde is, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en overigens het hof in het stadium waarin de procedure verkeerde niet de vrijheid had om ambtshalve de vernietigingsbevoegde in staat te stellen om zijn wilsrecht uit te oefenen. 2.21 Art. 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst luidt als volgt: "bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de door dat jaar geldende oogst te oogsten. verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." (22). Anders dan de rechtbank, die tot haar beslissing is gekomen langs de weg van de uitleg van deze bijzondere voorwaarde, mede in het licht van de bedoeling die partijen destijds bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, heeft het hof zich in rechtsoverweging 3.2 de vraag gesteld of bij de door [eiser] voorgestane uitleg - [eiser] betoogt dat artikel 3 [verweerder] ertoe verplicht de door hem op grond van art. 42a Onteigeningswet (Ow) van de Staat ontvangen schadeloosstelling aan hem te betalen - sprake is van een nietig beding. Schadeloosstelling van de pachter in geval van onteigening 2.22 Art. 42a Ow, zoals dit gold ten tijde van het sluiten van de pachtovereenkomst en de onteigening(23), luidt als volgt: "1. Bij de onteigening van een verpachte onroerende zaak wordt door de onteigenende partij aan de pachter schadeloosstelling betaald. 2. Indien de pachtovereenkomst voor de in artikel 12, eerste of tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur is aangegaan of geldt, dan wel voor een kortere duur is aangegaan en nadien met zes jaren is verlengd, wordt bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening gehouden met de mogelijkheid, dat de pachtovereenkomst ingevolge de artikelen 36-47 van de Pachtwet zou zijn verlengd. 3. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing, indien de pachtverhouding is aangevangen, nadat aan het verpachte bij een goedgekeurd bestemmingsplan een niet tot de landbouw betrekkelijke bestemming is gegeven. In dat geval wordt de pachtovereenkomst met betrekking tot een hoeve of los land, welke is aangegaan voor langer dan twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, voor de bepaling van de schadeloosstelling geacht te zijn aangegaan voor twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, met dien verstande, dat, indien de onteigening plaats vindt na die termijn, de overeenkomst geacht wordt telkens voor zes jaren te zijn verlengd. 4. Indien evenwel het verpachte sinds een tijdstip, liggend voor de goedkeuring bedoeld in het vorige lid, achtereenvolgens bij personen die ten tijde van de opvolging in het gebruik tot de voorgaande gebruiker in enige in artikel 49, eerste lid, van de Pachtwet genoemde betrekking stonden persoonlijk in gebruik is geweest voor een tot de landbouw betrekkelijk doel, blijft het bepaalde in het tweede lid van toepassing. 5. Indien op het tijdstip van de nederlegging ter inzage, bedoeld in de artikelen 12, eerste lid, en 91, de pachtovereenkomst ingevolge artikel 9 van de Pachtwet voor onbepaalde tijd geldt, wordt voor de berekening van de schadeloosstelling uitgegaan van de overeengekomen duur, doch ingeval de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, nimmer van een langere dan de in artikel 12, tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur. Voor de berekening van de schadeloosstelling wordt op gelijke wijze als ten aanzien van pachtovereenkomsten, waarop artikel 9 van de Pachtwet niet van toepassing is, aangenomen, dat de pachtovereenkomst zou kunnen worden verlengd; het derde en vierde lid vinden overeenkomstige toepassing. 6. Indien de verpachting na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft plaats gehad, wordt door de onteigenende partij aan de pachter geen schadeloosstelling betaald, maar heeft deze een vordering tot schadevergoeding tegen de verpachter, ten ware anders mocht zijn overeengekomen." Dit voorschrift is in de Onteigeningswet opgenomen bij Wet van 23 januari 1958, Stb. 37 houdende nieuwe regeling van de pacht. Het tot dan geldende art. 88 van het Pachtbesluit bevatte al wel een bepaling dat aan de pachter, wiens pacht nog een of meer jaren moest duren, recht gaf op volledige schadevergoeding, maar bij de toepassing van dit voorschrift waren verscheidene leemten aan het licht gekomen die de ministers van Justitie en van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening alsmede de staatssecretaris van Financiën wilden opvullen(24). Daarnaast werd door het opnemen van een aparte bepaling voor de pachter in art. 42a Ow een verdergaande bescherming dan voor de huurder bewerkstelligd. Tijdens de parlementaire behandeling werd er op gewezen dat een essentieel verschil tussen de schade die een huurder of een pachter bij onteigening lijden is gelegen in het feit dat de pachter, naast het gegeven dat hij moet verhuizen, ook zijn bedrijfsmiddel verliest en daarmee zijn (bedrijfs)inkomen(25). 2.23 In de Pachtwet werden voorts bepalingen opgenomen voor de schadeloosstelling van de pachter in geval van niet-verlenging (art. 46) en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst (art. 51 en 52), waarbij de verschillende schadevergoedingsregelingen op elkaar werden afgestemd. In dit verband is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat "in beginsel in geval van onteigening het sedert 1941 aan de pachter toegekende recht op schadeloosstelling, bij de bepaling, waarvan met de mogelijkheid van verlenging wordt rekening gehouden, dient te worden gehandhaafd" en dat "dit uitgangspunt de ondergetekenden er toe [heeft] gebracht, terwille van de noodzakelijk gebleken parallelliteit de schadeloosstellingsregelingen in geval van tussentijdse ontbinding en niet-verlenging der pachtovereenkomst in dit ontwerp van wet aan de schadeloosstelling bij onteigening aan te passen."(26) Ook bij Memorie van Antwoord werd gewezen op de parallellie tussen beëindiging van de pachtovereenkomst indien de eigenaar aan de verpachte grond een andere bestemming wil geven en onteigening, omdat in het laatste geval de overheid aan het verpachte land een andere bestemming wil geven(27). Pachtwet en dwingend recht 2.24 In de Pachtwet 1958 was in art. 57 bepaald dat slechts van een aantal artikelen bij overeenkomst kon worden afgeweken en daartoe behoorden niet de bepalingen omtrent de schadeloosstellingen in geval van niet-verlenging en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst. In de Memorie van Toelichting(28) werd opgemerkt dat de regeling van het pachtrecht in het algemeen "uiteraard" van dwingend recht is en ook naar het huidige pachtrecht is de schadeloosstellingsregeling van dwingend recht (art. 7:377 in verbinding met 7:399 BW), met dit verschil dat art. 57 Pachtwet een opsomming gaf van de artikelen van aanvullend recht en in art. 7:399 BW de artikelen worden genoemd waarvan niet ten nadele van de pachter kan worden afgeweken. 2.25 Afwijking van de niet in art. 57 Pachtwet genoemde bepalingen leidt tot nietigheid van het desbetreffende beding(29). Volgens De Haan laat de Pachtwet voor rechterlijke conversie van met haar strijdige bedingen weinig ruimte nu de wet tot in bijzonderheden de gevolgen van zulke bedingen regelt, namelijk nietigheid(30). Heisterkamp beschrijft de betekenis van art. 57 Pachtwet dan ook als een wettelijke conversie: de overeenkomst met andere inhoud heeft wel rechtskracht, maar bindt partijen slechts tot wat de wet zelf voorschrijft en niet tot wat zij in afwijking van de wet zijn overeengekomen(31). 2.26 Art. 52 Pachtwet (oud) vormt blijkens art. 57 dwingend recht, zodat niet bedongen kan worden dat bij ontbinding de pachter geen aanspraak op vergoeding zal hebben of slechts aanspraak op minder dan art. 52 aangeeft(32). Volgens de Pachtkamer van het gerechtshof Arnhem dient de rechter de verpachter in geval van ontbinding van de pachtovereenkomst ingevolge art. 52 Pachtwet ambtshalve te veroordelen tot vergoeding van de schade die de pachter lijdt(33) en moet de rechter zelf de schadeloosstelling vaststellen, in hoger beroep ook buiten de grieven om(34). 2.27 Een andere bepaling die bedingen in de pachtovereenkomst ten nadele van de pachter met nietigheid bedreigt is art. 71 Pachtwet, dat het volgende voorschrijft: "1. Een beding waarin een verpachter, indien de grondkamer onderscheidenlijk de Centrale Grondkamer de pachtovereenkomst of een overeenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst heeft vastgesteld, een hogere tegenprestatie bedingt dan ingevolge deze wet is geoorloofd, is nietig. Onder de tegenprestatie worden prestaties, bedongen of genoten krachtens andere met de pachtovereenkomst verband houdende overeenkomsten, mede begrepen. 2. Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter, verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig. 3. Een beding in een overeenkomst van het verlenen van bemiddeling of andere diensten bij het sluiten van een pachtovereenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding, is nietig." 2.28 Blijkens rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest heeft het hof zich ambtshalve de vraag gesteld of artikel 3 in de door [eiser] voorgestane uitleg niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen van art. 52 Pachtwet en art. 7:377 lid 3 BW. 2.29 Dwingend recht is echter niet noodzakelijkerwijs van openbare orde in de zin van art. 25 Rv. Van een rechtsregel van openbare orde die de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen(35), is pas sprake indien de rechtsgevolgen van de regel niet ter vrije beschikking van partijen staan, de rechtsregel het algemeen belang raakt en van fundamentele betekenis is voor de rechtsorde(36). Volgens Crommelin is het algemeen belang ook betrokken in het geval een rechtsnorm weliswaar slechts betrekking heeft op een partijbelang, maar de bescherming van dit partijbelang van een dergelijk fundamenteel gewicht is dat de bescherming ervan aan de rechter wordt toevertrouwd(37). Loth spreekt in navolging van Snijders in dit verband over super-dwingend recht in tegenstelling tot normaal-dwingend recht(38). De verhouding tussen 25 Rv. en art. 3:40 BW(39) 2.30 Hartkamp onderscheidt in het bereik van art 25 Rv. allereerst het klassieke toepassingsgeval(40) waarin de rechter, uitgaande van de door partijen aangevoerde feiten de juiste regels toepast om tot een beslissing op het gevorderde of verzochte te komen, waarbij hij een andere rechtsgrond aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen dan partijen hebben aangevoerd(41). De grenzen aan deze aanvullingsbevoegdheid/- verplichting worden gevormd door de feitelijke grondslag en door de eventuele wens van eiser dat hij zijn vordering uitsluitend op de door hem aangevoerde grondslag beslist wil zien. 2.31 Een tweede toepassingsgeval betreft, aldus Hartkamp, de beoordeling van de rechter van de geldigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Dit is de materie van art. 3:40 BW. Een overeenkomst die gezien haar inhoud in strijd is met de goede zeden is nietig en die nietigheid moet de rechter op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve uitspreken is(42). Volgens Hartkamp zal hetzelfde gelden indien de nietigheid van de overeenkomst op strijd met de openbare orde berust. Soms zal men z.i. kunnen zeggen dat de overeenkomst in strijd is met de wet, en tevens met de openbare orde, soms valt er geen concrete wetsbepaling aan te wijzen die het sluiten van de overeenkomst verbiedt, maar kan de nietigheid uit het stelsel van de regelgeving worden afgeleid; in dit laatste geval is de nietigheid uitsluitend op strijd met de openbare orde gebaseerd. Van belang is dit onderscheid volgens Hartkamp niet. In beide gevallen is de overeenkomst nietig hetgeen door de rechter ambtshalve moet worden geconstateerd mits hij de relevante feiten uit het dossier kent(43). 2.32 Hartkamp vindt het verwarrend dat beide toepassingsgevallen onder art. 25 Rv. worden gebracht nu beide gevallen aanmerkelijk van elkaar verschillen: in het eerste toepassingsgeval kan art. 25 zowel betrekking hebben op dwingend recht als op regelend recht, terwijl het in het tweede toepassingsgeval, de nietigheid van rechtshandelingen, per definitie alleen om regels van dwingend recht gaat. Een tweede, belangrijker, verschil is z.i. dat de rechter in het eerste toepassingsgeval de hem door art. 25 Rv. gegeven opdracht alleen kan verwezenlijken binnen de grenzen van de rechtsstrijd. In het toepassingsgeval van art. 3:40 BW is dat volgens Hartkamp evenwel anders en mag/moet de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd een vordering afwijzen op grond van de nietigheid van de overeenkomst. 2.33 Gelet op de slotzin van rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de onderhavige zaak het tweede toepassingsgeval op het netvlies gehad. 2.34 Art. 3:40 BW bepaalt in het eerste lid dat een rechtshandeling die door inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Volgens de hoofdregel van lid 2 leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid, tenzij de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij de overeenkomst, in welk geval de rechtshandeling vernietigbaar is. Hartkamp onderschrijft de opvatting dat dwingend recht niet gelijk gesteld kan worden met recht van openbare orde en dat pas sprake is van strijd met de openbare orde indien de dwingende wetsbepaling een fundamenteel algemeen belang beoogt te dienen. Volgens Hartkamp moeten echter ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen, maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve worden toegepast op grond van art. 25 Rv.(44) Z.i. leent zelfs een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter(45), maar in deze opvatting staat hij (vooralsnog) alleen. 2.35 Kennelijk heeft het hof, dat zich niet expliciet heeft uitgelaten over de aard van de nietigheid, zich aangesloten bij de hiervoor onder 2.34 vermelde opvatting van Hartkamp dat ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast op grond van art. 25 Rv. 2.36 Het hof heeft, als vermeld, nadat het zich in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest de vraag had gesteld of een beding als door [eiser] gesteld nietig is, in de eerste zin van rechtsoverweging 3.3 van dat arrest voorshands geoordeeld dat een dergelijk beding nietig, althans vernietigbaar is. In rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest laat het hof uitdrukkelijk in het midden of het door [eiser] gestelde beding nietig of vernietigbaar is. Gelet op het hiervoor uiteengezette verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid had het hof dit evenwel niet in het midden mogen laten, zodat onderdeel 6 in zoverre gegrond is. Een andere mogelijkheid is dat het hof zich ook hier heeft aangesloten bij de opvatting van Hartkamp en wel bij diens mening dat ook een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter leent. Zo dit de bedoeling is geweest van het hof, is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. 2.37 Het hof heeft in de rechtsoverweging 3.2 en 3.3 van zijn tussenarrest daarnaast geen onderscheid gemaakt tussen oud en nieuw pachtrecht. Voor de juistheid van zijn overwegingen is dit onderscheid evenwel van belang, nu strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van pachtrecht naar oud recht tot nietigheid van rechtswege leidde(46), maar naar nieuw recht slechts tot vernietigbaarheid(47) met de hiervoor beschreven consequentie met betrekking tot ambtshalve toepassing. 2.38 De overeenkomst waarin de onderhavige bepaling is opgenomen, dateert van 27 november 1997 en is gesloten tussen de rechtsvoorganger van [eiser], [betrokkene 2], en [verweerder]. [Eiser] is op 24 april 1998 in de rechten getreden van [betrokkene 2] en heeft dat bij brief van 21 september 1998 aan [verweerder] meegedeeld(48). De boomgaard is bij beschikking van 15 februari 2006 onteigend(49) en bij vonnis van 11 juli 2007(50) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door de Staat aan [eiser] en [verweerder] te betalen schadevergoeding vastgesteld. Al deze feiten hebben plaatsgehad vóór de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht op 1 september 2007. De inleidende dagvaarding is echter op 8 oktober 2007 uitgebracht, na de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht. 2.39 Titel 5 van Boek 7 BW heeft onmiddellijke werking, wat wil zeggen dat de wet haar rechtsgevolgen vanaf haar inwerkingtreding ook met betrekking tot reeds bestaande rechtstoestanden en anterieure rechtsfeiten onmiddellijk doet intreden indien aan de door haar voor het intreden van het rechtsgevolg gestelde vereisten is voldaan(51). De wetgever heeft voor deze methodiek gekozen, omdat het Nieuw BW voor het leeuwendeel hercodificatie van geldend recht behelst, en daarnaast zekerheid biedt op punten waarover onder het oude recht nog geen duidelijkheid bestond(52). Het hoofdargument tegen onmiddellijke werking van nieuwe wetgeving, dat van de rechtszekerheid, mist ten aanzien van deze punten kracht. Wel van belang is het echter op terreinen waar het nieuwe recht wel afwijkt van het geldende recht, zoals ten aanzien van de terugdringing van de nietigheid ten gunste van de vernietigbaarheid en de relativering van de gevolgen van beide(53). 2.40 Deze onmiddellijke werking gaat echter niet zover dat de geldigheid van onder oud recht verrichte rechtshandelingen wordt aangetast(54): de nietigheid van een naar oud recht verrichte rechtshandeling wordt in principe geëerbiedigd(55). De wetgever vond deze regel echter te streng voor gevallen waarin alle betrokkenen de rechtshandeling steeds als geldig hadden aangemerkt(56), omdat de leer der nulliteiten onder het oude recht nog weinig ontwikkeld was. Deze rechtsonzekerheid maakte dat de wetgever het van belang vond om het nieuwe - duidelijker - recht op deze nog niet uitgekristalliseerde punten te doen gelden(57). Art. 81 lid 3 Ow NBW verwoordt deze gedachte als volgt: Art. 81 Ow NBW 1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt. 2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond. 3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd. 2.41 In deze zaak zijn partijen het niet eens over de uitleg van art. 3 van de bijzondere voorwaarden. [Verweerder] is van mening dat het beding niet inhoudt dat hij de van een derde ontvangen schadeloosstelling aan [eiser] moet afstaan, zodat niet gezegd kan worden dat hij de bepaling in de door [eiser] voorgestane zin vóór het onderhavige conflict steeds als geldig heeft aangemerkt. 2.42 Indien artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst zou inhouden dat [verweerder] als pachter de hem van de verpachter toekomende schadeloosstelling aan [eiser] zou moeten betalen, zou het beding strijdig zijn met art. 52 Pachtwet (oud) en op grond van art. 57 Pachtwet (oud) nietig(58). Gelet op art. 81 lid 3 Ow NBW zou het beding ook zijn nietig gebleven. 2.43 Nu het beding de schadeloosstelling van art. 42a Ow betreft, zal de vraag moeten worden beantwoord of, zoals het hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest, artikel 3 in het verlengde van de regeling van de schadeloosstelling in het pachtrecht moet worden bezien. Feitelijk is [verweerder] als pachter in de door [eiser] voorgestane uitleg van het beding bij aanvang van de pacht gedwongen af te zien van de schadevergoeding die hem als pachter ingeval onteigening toekomt. 2.44 Op grond van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 geciteerde parlementaire geschiedenis en de daarin benadrukte parallellie tussen de verschillende schadeloosstellingen bij niet-verlenging van de pachtovereenkomst, tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst en onteigening, meen ik dat voor beoordeling van artikel 3 kan worden aangesloten bij het pachtrecht. Steun kan ook worden gevonden in een uitspraak waarin de Centrale Grondkamer een bepaling waarbij de pachter reeds in de pachtovereenkomst zijn rechten op schadevergoeding op grond van art. 42a Ow aan de verpachter cedeerde, als volgt strijdig achtte met art. 52 Pachtwet: "Overwegende, dat de Centrale Grondkamer met de Grondkamer van oordeel is, dat de verplichtingen voor de pachter uit [de bepaling] voortvloeiende, als buitensporig moeten worden beschouwd op de door de Grondkamer daarvoor aangevoerde gronden; dat in geval van onteigening de pachter recht heeft op de bij artikel 42a der Onteigeningswet door de onteigenende partij te betalen schadevergoeding en het in strijd kan zijn met zijn belang, indien hij bij de pachtovereenkomst die vergoeding cedeert voor het geval dat hem door de verpachter vervangende grond ter beschikking wordt gesteld; dat toch eerst, wanneer onteigening geschiedt kan blijken hoe groot het bedrag der schadevergoeding is, waarop de pachter recht kan doen gelden, en hij eerst dan kan nagaan of zijn belang gediend is bij verkrijging van vervangende grond in de plaats daarvan (...)"(59) 2.45 Dit betekent dat artikel 3 van de bijzondere voorwaarden nietig was en is gebleven. Vervolgens moet dan de vraag worden gesteld of deze nietigheid wegens strijd met een dwingendrechtelijke regel een nietigheid is die de openbare orde raakt. Slechts indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, mocht het hof buiten (het feitelijk substraat uit) de rechtsstrijd van partijen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aan de orde stellen. 2.46 In zijn commentaar op art. 57 Pachtwet (oud) is Heisterkamp van mening dat de wetgever wel héél veel bepalingen tot dwingend recht heeft verklaard zonder dat de reden daarvoor steeds even duidelijk is. Volgens hem kan het doel zijn bescherming van het algemeen belang of bescherming van een der partijen tegen misbruik door de ander van de sterkere positie die hij bij het aangaan van de overeenkomst had(60). De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 2.1 onder a-g en - zeer summier - het arrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 3.1. 2 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis in het verwijzingsincident van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2008, rov. 1; het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 1; het tussenarrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 1 en het eindarrest van het hof te Arnhem van 19 januari 2010, rov. 1. 3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2010 uitgebracht. 4 Hoge Raad 26 september 2003, LJN AF9414 (NJ 2004, 460) m.nt. JBMV onder Hoge Raad 13 februari 2004, LJN AO4608 in NJ 2004, 461. 5 Onder 6, 7 en 9. Zie ook K. Teuben in haar noot onder dit arrest in JBPr 2004, 15 onder 3 en 11. 6 HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders). 7 Onder 4 en 5. 8 Zie bijv. J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Zwolle 1970, nr. 42: "de rechter is geneigd te redden wat er te redden valt." 9 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 79 e.v. 10 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 82 en 83. 11 H.J. Snijders, They have a dream...een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707, i.h.b. p. 1700. 12 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces, NJB 2004, p. 162-167. Het citaat staat op p. 165. Zie voorts nog G.C.C. Lewin, Mag het bandje minder strak, in: Hoger beroep, NVvP, 2011, p. 15. 13 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37, i.h.b. p. 36 en 37. 14 P. Ingelse, Herbezinning op de partijautonomie, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 43 e.v. Zie van zijn hand ook: Nog niet uitgedacht, opgenomen in: Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, NVvP, 2006, p. 23 e.v. Zie voorts H.J. Snijders, Inleiding op de commentaren. Vrijheid en verantwoordelijkheid van procespartijen in civiele zaken, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 9 e.v. 15 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93. 16 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93, p. 124, noot 10. Hij werkt dit uit op de pagina's 125 en 126. 17Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263. Zie ook rov. 5.3 van het hiervoor genoemde arrest van 26 september 2003. 18 In HR 13 september 1997, LJN ZC2135 (NJ 1997, 637) is in het kader van (thans) art. 130 Rv. geoordeeld dat een ingrijpende koerswijziging van eiser in het allerlaatste gedingstuk in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Hetzelfde zou dienen te gelden als de (stoot tot een) koerswijziging van de (appel)rechter afkomstig is. 19 In HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders) overwoog de Hoge Raad onder meer dat het hof voor heropening van het partijdebat aanleiding vond - en kon vinden - in de omstandigheid dat bij een inmiddels gehouden getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van de(zelfde) bepaling die aan de vordering ten grondslag was gelegd. 20 Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders). 21 Zie noot 20, rov. 4.2.3. 22 Overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerder] van 27 november 1997, prod. 1 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1). 23 4 juni 1992, Stb. 422, Iwtr: 1 januari 1994; bron iwtr: 23 december 1993, Stb. 693; Kamerstukken: 22061. 24 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 28-29. 25 Zie ook P.C.M. van Wijmen, in: Schadeloosstelling voor onteigening, nrs. 674, 675 en 679. 26 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 29, rechterkolom. Zie ook P. de Haan, Coördinatie en codificatie van huur- en pachtwetgeving, De Pacht 1974/8, p. 228-229; Th.P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 173 e.v. Volgens Valk, 2011 (T&C BW) art. 7:377 BW, aant. 4, is de strekking van art. 3:377 lid 3 BW om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van art. 42a Ow onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. De strekking van art. 7:377 lid 3 BW is geen andere dan die van art. 52 Pachtwet, zie Bongers/Valk/Koggel, Parlementaire geschiedenis Vaststelling en Invoering van Titel 7.5 (Pacht) van het Burgerlijk Wetboek, 2007, p. 147 (MvT). 27 Kamerstukken II, 1955-1956, 3884, nr. 5, p. 32, linkerkolom. Zie voorts Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 48, nr. 512. 28 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 47 rechterkolom. 29 H.L. van der Beek, De pacht in de overgang, TAR 2007/12, p. 425. Vaste rechtspraak: zie o.m. Hof Arnhem 11 februari 1974, P. 3211; Centrale Grondkamer 18 april 1977, P. 3357; Hof Arnhem 22 december 1980, P. 3511; Hof Arnhem 9 november 2004, P. 5340. 30 P. de Haan, Pachtrecht, Tjeenk Willink, 1969, p. 75-78. 31 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, aant. 569. 32 Aldus Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a. 33 Hof Arnhem 10 juni 1968, P. 2870. Zie ook Hof Arnhem 27 februari 1985, P. 4014. 34 Hof Arnhem 24 december 1962, Practijkgids 1963/4, 8 genoemd in: Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a. 35 Zie voor deze formulering HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54). 36 Zie Vriesendorp, a.w., nr. 108-109; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden, Kluwer, 2007, p. 96-99; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Ars Aequi cahiers nr. 14, p. 59-60, allen met verdere verwijzingen. Zie voorts A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht, 2007, p. 16, die naar deze schrijvers verwijst. 37 Crommelin, a.w., p. 97. 38 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2009, § 3 en 15B, p.51. 39 Zie daarover Hartkamp, a.w., 2007, p. 14 e.v. met verdere verwijzingen. 40 Het klassieke voorbeeld is dat de eiser een vordering tot schadevergoeding instelt op de grond dat zijn wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en de rechter op grond van alle aangevoerde feiten slechts toewijzing mogelijk acht op grond van onrechtmatige daad van gedaagde; de rechter mag deze grondslag dan aanvullen. 41 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 173 met verdere verwijzingen. 42 Hartkamp verwijst hiervoor naar Vriesendorp, a.w., p. 173, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 135 en 137 en Smith, a.w., p. 59. 43 Art. 24 Rv. 44 Anders: HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz en o.a. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761 en WPNR 2008, 6779 (naschrift). Zie voorts G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 12-19. 45 A.w., p. 20 en 22. 46 Zie hiervoor onder 2.25. 47 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30448, nr. 3, p. 35; W.L. Valk 2011 (T&C BW) art. 7:319, aant. 2 onder e. 48 Brief [eiser] aan [verweerder] van 21 september 1998, prod. 2 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1). 49 Rb Den Haag 15 februari 2006, prod. 6 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1) 50 Rb Den Haag 11 juli 2007, prod. 5 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1). 51 Art. 68a Ow NBW; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 448, nr. 8, p.