ECLI:NL:PHR:2011:BR0403

=== CONCLUSIE === [Verzoeker = verdachte] 1. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad is bij arrest van 24 september 2009 verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch opnieuw niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een verstekvonnis van de rechtbank te Maastricht van 23 december 2003, waarbij hij wegens zedendelicten jegens minderjarigen tot vier jaar gevangenisstraf werd veroordeeld. 2. Namens verzoeker heeft mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgedragen. 3. Het middel bevat de klacht dat het hof arrest heeft gewezen, mede naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 1 februari 2007. 4. Het onderzoek op die datum vormde de voornaamste basis voor 's hofs op diezelfde dag gewezen arrest (houdende niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de appèltermijn) dat op 18 november 2008 door de Hoge Raad werd vernietigd omdat het hof onjuist had beslist op een verzoek tot het horen van een getuige omtrent de gang van zaken bij de uitreiking op 12 november 2004 van de mededeling van het Maastrichtse verstekvonnis in Suriname (LJN BF3297, RvdW 2008, 1075). 5. Het belang van het middel is hierin gelegen dat in het thans voorliggende arrest wordt teruggegrepen op een op die terechtzitting van 1 februari 2007 afgelegde verklaring van [getuige 2], werkzaam bij het Korps Landelijke Politiediensten, die samen met een brigadier van het Korps Surinaamse Politie, de gevraagde getuige [getuige 1] al eerder had gehoord over de gang van zaken. Het hof heeft de inhoud van de verklaring van [getuige 2] afgewogen tegen de inhoud van twee verklaringen van de nu ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuige [getuige 1]. Deze twee verklaringen zijn: 1) die welke werd afgelegd bij de Surinaamse politie in aanwezigheid van [getuige 2] en waarin de getuige zegt dat zij de verstekmededeling/het vonnis op 12 november 2004 in ontvangst heeft genomen, aan verzoeker heeft getoond, van hem heeft teruggekregen en daarna heeft verscheurd; en 2) die welke zij voor het Bossche hof op 24 september 2009 heeft afgelegd en waarin zij zegt dat zij de papieren niet aan haar man heeft gegeven en op advies van haar oom heeft verscheurd; zij heeft nooit over die papieren met haar man gepraat. 6. Het hof heeft wel waarde gehecht aan de eerste verklaring van de getuige, mede wegens de inhoud van de verklaring van [getuige 2], en niet aan haar laatste verklaring. 7. Het arrest van de Hoge Raad bevat als dictum dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Bossche hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Ingevolge art. 440, tweede lid, Sv diende het Bossche hof de zaak te berechten met inachtneming van deze uitspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 31 januari 2006, LJN AU6253, NJ 2007, 286 m.nt. D.H. de Jong). Bij een onbeperkte terug- of verwijzingsopdracht, zoals in deze zaak is gegeven, dient het hof het onderzoek in hoger beroep in zijn geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (vgl. HR 16 april 2002, LJN AE0038; HR 4 februari 1997, LJN ZD0632, NJ 1997, 308 m.nt. T.M. Schalken; en HR 26 mei 1987, LJN AC9867, NJ 1988, 261 m.nt. Corstens). 8. Voor zover het hof heeft recht gedaan mede op basis van een vernietigde behandeling van de zaak in appèl is dit in strijd met de verwijzingsopdracht. Het is evenwel de vraag waartoe dat bij de beoordeling van de zaak in cassatie dient te leiden. 9. Op basis van HR 28 juni 1983, LJN AC8057, NJ 1984, 78 is het in het algemeen niet geoorloofd om na verwijzing terug te vallen op verklaringen van getuigen en deskundigen die zijn gehoord in het onderzoek dat aan de basis heeft gelegen van het vernietigde arrest. Indien de verwijzingsopdracht een beperkte strekking heeft kan dit anders liggen. Destijds overwoog de Hoge Raad - in het kader van thans verouderde wetgeving - het volgende: "Het derde lid van art. 441(1) jo het tweede lid van art. 322 Sv laat weliswaar met betrekking tot het geding na verwijzing ("het nieuwe rechtsgeding") in de aldaar bedoelde gevallen toe de verklaring van een getuige of van een deskundige "tijdens een vorig rechtsgeding in dezelfde zaak gehoord", mits op de terechtzitting voorgelezen, als aldaar afgelegd aan te merken, doch er bestaat geen reden uit deze als uitzondering bedoelde bepaling af te leiden dat ook de bepalingen van het eerste lid van art. 417, onderscheidenlijk het tweede lid van art. 422 Sv, welke alleen zijn gegeven met betrekking tot voorgelezen stukken, onderscheidenlijk afgelegde verklaringen, in eerste aanleg, analoog toe te passen op stukken voorgelezen of verklaringen afgelegd in de instantie voorafgaande aan de verwijzing door de HR." 10. Toen deze uitspraak werd gewezen, gold nog de wettelijke fictie van art. 322 Sv waarnaar art. 441 (oud) Sv en daarna art. 440 Sv verwees. Die fictie hield in dat een eerder ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring onder bepaalde omstandigheden kon gelden als afgelegd op de nadere terechtzitting, nadat het onderzoek opnieuw was aangevangen. Ingaande 1 juli 2003 is deze fictie vervallen: het was ongerijmd dat verklaringen die tegenover de politie waren afgelegd in beginsel zonder enige belemmering via het proces-verbaal tot het bewijs mochten meewerken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, terwijl de wet in art. 322 Sv bewerkstelligde dat (gelijkluidende) verklaringen tegenover de rechter-commissaris of een andere zittingsrechter afgelegd slechts onder specifieke omstandigheden mochten meewerken. Laatstgenoemde verklaringen hoeven dus sinds 1 juli 2003 niet meer via een wettelijke fictie als afgelegd ter terechtzitting te worden aangemerkt, maar zijn bruikbaar voor het bewijs wanneer het proces-verbaal behelzende deze verklaring op grond van art. 301 Sv - welk voorschrift ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is - wordt voorgelezen (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 477, nr. 3 (MvT), p. 13-16). 11. Ook toen de cassatiebepalingen nog naar de wettelijke fictie van het oude art. 322 Sv verwees, kon het terug- of verwijzingshof evenwel de vóór cassatie in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring niet aanmerken als ware deze ná terug- of verwijzing ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Dat volgt uit het hiervoor geciteerde HR 28 juni 1983, LJN AC8057, NJ 1984, 78. In het licht van de zojuist gememoreerde wetsgeschiedenis komt mijns inziens inmiddels, bij beantwoording van de vraag of een voor de cassatie in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring ten laste van een verdachte mag worden gebezigd, mede betekenis toe aan de vraag of een eerder afgelegde getuigenverklaring ingevolge art. 301 Sv jo art. 415, eerste lid, Sv na cassatie door het hof (kort) is voorgelezen. 12. Nog immer geldt de in HR 4 februari 1997, LJN ZD0632, NJ 1997, 308 uitgezette (vaste) lijn in rov. 5.3 dat: "in het geval dat in een cassatieprocedure de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, op de voet van art. 441 Sv (thans art. 440 Sv, NJ) verwijst teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, de rechter die na verwijzing moet oordelen, tot taak [heeft] het onderzoek geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit." In rov. 5.4 volgde daarop echter al een nuance: "Het (Amsterdamse, NJ) Hof heeft deze taak niet miskend. Immers uit de bestreden uitspraak blijkt dat het Hof tot zijn oordeel is gekomen louter op de grondslag van zijn ter terechtzitting opnieuw verrichte en voltooide onderzoek. Hieraan kan niet afdoen dat dit onderzoek mede tot voorwerp had hetgeen ter terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Graven-hage is voorgevallen en dat het Hof te dien einde van het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft kennis genomen." 13.