ECLI:NL:PHR:2011:BO9554

2.1. Voor een uiteenzetting over de feitelijke achtergrond verwijs ik naar onderdeel 2 van de bijgaande gemeenschappelijke bijlage bij deze conclusie. 2.2. [ERB] en [JAdeL] (de eisers in zaak 09/05048) en [PJR] (de eiser in casu) zijn gezamenlijk eigenaar geweest van een perceel grond ter grootte van 8.51.45 hectare, destijds kadastraal bekend gemeente Strijp, sectie [A] nr. [001] (het perceel of het onteigende). Op vordering van de gemeente heeft de Rechtbank 's-Hertogenbosch (de Rechtbank) bij vonnis van 11 februari 2000 de vervroegde onteigening uitgesproken van het perceel. Dat vonnis heeft door verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep bij arrest van uw derde kamer van 20 december 2000(4) kracht van gewijsde gekregen. 2.3. De gemeente heeft het onteigende perceel op 18 december 2003 in eigendom overgedragen aan de Staat. 2.4. De eiser heeft bij dagvaarding van 1 juni 2005 de Staat en bij dagvaarding van 2 juni 2005 de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank, eisende: "Primair 1. De Staat te veroordelen om het onteigende perceel (...) aan [PJR] te leveren op de voet van artikel 61 Onteigeningswet, zulks in de toestand waarin het zich nu bevindt; 2. Indien en voorzover de rechtbank het onder 1. gevorderde niet toewijst de Staat te veroordelen om het voornoemde onteigende perceel (...) aan de gemeente Eindhoven terug te leveren, en daarbij de gemeente Eindhoven te veroordelen om (...) tot levering van het onteigende perceel (...) aan [PJR] over te gaan ingevolge artikel 61 Onteigeningswet; 3. Indien en voor zover de rechtbank het onder 1. en/of 2. gevorderde niet toewijst, de gemeente Eindhoven te veroordelen tot teruglevering van het perceel (...) aan [PJR] (...); indien en voorzover mocht blijken dat de gemeente Eindhoven niet aan deze veroordeling kan voldoen, vordert [PJR] - in zoverre voorwaardelijk - dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de door [PJR] als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade (...) Subsidiair 4. Gedaagden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, om aan [PJR] te betalen een aanvullende schadeloosstelling naar billijheid door de rechtbank te bepalen boven de vergoeding die [PJR] toekomt krachtens de lopende onteigeningsprocedure, voor zover nodig vordert [PJR] dat de aanvullende schadeloosstelling zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; (...)" Bij tussenvonnis van 30 mei 2007(5) heeft de Rechtbank de terugvordering toegewezen, de zaak verwezen naar de rol van 27 juni 2007(6) en iedere verdere beslissing aangehouden, maar bepaald dat de partijen tegen de beslissing tussentijds hoger beroep kunnen instellen, hetgeen de Staat en de gemeente gedaan hebben. 2.5. De Staat heeft bij dagvaarding van 13 augustus 2007 hoger beroep ingeleid tegen het vonnis van de Rechtbank. De gemeente heeft hetzelfde gedaan bij dagvaarding van 27 augustus 2007. Bij arrest van 18 augustus 2009(7) heeft het Hof 's-Hertogenbosch (het Hof) het beroepen vonnis vernietigd, de primaire vordering afgewezen, de zaak teruggewezen naar de Rechtbank, de eiser in de proceskosten in hoger beroep van de Staat en de gemeente veroordeeld en bepaald dat tegen zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld, hetgeen de eiser (principaal) en de gemeente (incidenteel) gedaan hebben. 2.6. De eiser heeft tijdig en regelmatig(8) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geantwoord en daarbij tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft enkel geantwoord op het principale beroep in cassatie. De eiser heeft geantwoord in het incidentele cassatieberoep. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten op uw zitting van 8 oktober 2010. De eiser heeft op uw zitting van 22 oktober 2010 gereageerd op de schriftelijke toelichtingen van de gemeente en de Staat. Op diezelfde zitting heeft de Staat op de schriftelijke toelichting van de eiser gereageerd. 3. Terugvordering van het onteigende of aanvullende schadevergoeding bij non usus (art. 61 Ow); wetsgeschiedenis 4. De geschillen voor de Rechtbank 2.1. Uw derde kamer heeft op 20 december 2000 geoordeeld(1) over de vervroegde onteigening van onroerende zaken die in eigendom waren van de eisers in cassatie. In de conclusies(2) voor die zaken heb ik de feiten als volgt samengevat: "1.1. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant hebben het bestemmingsplan Meerhoven van de gemeente Eindhoven (hierna: de Gemeente) goedgekeurd, welk plan voorziet in de bouw van 7000 woningen aan de westkant van de Gemeente. 1.2. Binnen het gebied van dit bestemmingsplan had de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) gronden in eigendom die waren ingericht ten behoeve van de luchtmacht: het terrein van het Technisch Areaal (wat dat ook moge zijn). 1.3. De Gemeente is met de Staat overeengekomen dat de Staat het terrein van het Technisch Areaal overdraagt aan de Gemeente voor de uitvoering van het bestemmingsplan Meerhoven. Tegenover die overdracht staat onder meer dat de Gemeente de verplichting op zich neemt aan de Staat over te dragen de grond grenzend aan vliegveld Welschap. Hiertoe is voor het terrein dat grenst aan vliegveld Welschap het bestemmingsplan Welschap-D vastgesteld, welk plan eveneens is goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant. 1.4. Omdat de tijdige verwerving van de niet bij de gemeente in eigendom zijnde, aan de Staat over te dragen gronden in het gebied van het bestemmingsplan Welschap-D onvoldoende verzekerd was, heeft de Gemeente besloten tot onteigening van onder meer (...) [de percelen van eisers; PJW] (...)." 2.2. Het gaat de eisers om deze van hen onteigende grond grenzend aan vliegveld Welschap (ook genoemd vliegbasis Eindhoven). Deze militaire vliegbasis heeft een civiele medegebruiker: Eindhoven Airport.(3) 2.3. De genoemde onteigeningen ten behoeve van de gemeente zijn op 20 december 2000 door de boven genoemde arresten van uw derde kamer onherroepelijk geworden. 2.4. Twee jaar en 363 dagen na dat onherroepelijk worden, op 18 december 2003, heeft de gemeente de door haar van de eisers onteigende percelen in eigendom overgedragen aan de Staat. 2.5. De eisers willen thans primair de van hen onteigende grond terug (op grond van art. 61 Ow of art. 6:162 BW), of subsidiair aanvullende schadeloosstelling (op grond van art. 61 Ow) boven de destijds reeds verstrekte. 3. Terugvordering van het onteigende bij non usus (art. 61 Ow); wetsgeschiedenis 3.1. Art. 61 Ow bepaalde van 1 januari 1992 tot en met 30 juni 2008: "Indien, tengevolge van oorzaken, welke de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, met het werk waartoe werd onteigend, niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening kracht van gewijsde heeft verkregen, een aanvang is gemaakt, of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht, kan de onteigende partij, te harer keuze, hetzij bij de rechter het afgestane terugvorderen in de toestand, waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven hetzij een vordering indienen tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene." 3.2. Het terugvorderingsrecht van art. 61 Ow bestaat al sinds de inwerkingtreding van de onteigeningswet in 1851. De mogelijkheid tot vordering van aanvullende schadeloosstelling is op 1 februari 1973 in art. 61 Ow opgenomen. Het tot 1 februari 1973 geldende art. 96 Ow bevatte voor onteigening in het belang van de volkshuisvesting al wel eerder een keuzemogelijkheid. 3.3. Het ontwerp van de Onteigeningswet 1851 (Stb. 1951, 125) bevatte de volgende voorgestelde tekst:(4) "Art. 61. Wanneer met het werk waartoe de onteigening geschiedt, niet binnen een jaar nadat het eindvonnis van onteigening in kracht van gewijsde is gegaan, aanvang gemaakt is of, wanneer de arbeid daaraan meer dan een jaar gestaakt mogt zijn, kan de onteigende bij den regter het afgestane goed terugvorderen in den toestand, waarin het zich alsdan bevindt; doch onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven. Een en ander vindt slechts plaats, zoo de vertraging alleen het gevolg is geweest van oorzaken, die de onteigenende niet bij magte was uit den weg te ruimen." De Commissie der rapporteurs had bedenkingen:(5) "Art. 61. Het geval is zeer denkbaar, dat de onteigenende partij om de eene of andere reden het werk niet of niet dan uiterst langzaam wil voortzetten. Onder zoodanige omstandigheden zou die partij gedurende een geheel jaar slechts enkele dagen aan het werk kunnen laten arbeiden, of wel op den laatsten dag van het jaar iets daaran laten verrigten, en indien men dan begreep, dat die quasi-voortgang van het werk genoegzaam ware, om weder een nieuwen termijn van een jaar te doen aanvangen, zou het regt, hier aan den onteigende toegekend, geheel illusoir worden gemaakt. Men wenscht daaromtrent opheldering te erlangen. - Sommigen zouden het artikel geheel weggelaten willen zien. Het woord niet, in de laatste zinsnede van het artikel, moet wegvallen." De regering antwoordde als volgt:(6) "Art. 61. De nieuwe bewoording zal het voorgedragen bezwaar wel grootendeels hebben weggenomen. Het geval blijft over, dat de voortzetting uiterst langzaam geschiede. Maar zolang dit het geval is zonder dat met die langzame voortzetting blijkbaar bedoeld wordt het werk niet tot stand te brengen, schijnt het hier toegestaan regt ook niet te moeten worden verleend. In de eerste plaats toch zou de onzekerheid omtrent de mate van langzaamheid, die tot zoodanige vordering zou kunnen leiden, en door geen wetgever zou te bepalen zijn, eene bron van oneindeige geschillen moeten openen; ten andere ontbreekt, zoolang het doel niet bestaat om het werk te laten vasten, de grondslag, waarop het artikel steunt. Want ook voor de beide in het artikel genoemde gevallen bestaat geen andere grond, dan dat de wetgever het er, na zoodanig tijdsverloop, voor houdt dat de onderneming wordt opgegeven. De reden der onteigening is daarmede vervallen." en de tekst werd dienovereenkomstig gewijzigd bij nota van wijzigingen:(7) "Art. 61 aldus te lezen: Indien, ten gevolge van oorzaken, welke de onteigenende niet(8) bij magte was uit den weg te ruimen, met het werk, waartoe werd onteigend, niet binnen een jaar nadat het eindvonnis van onteigening in kracht van gewijsde is gegaan, aanvang is gemaakt, of de arbeid daaraan meer dan een jaar mogt zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te toonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebragt, kan de onteigende bij den regter bet afgestane goed terugvorderen in den toestand, waarin het zich alsdan bevindt; doch onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven." 3.4. In 1902 werd voor onteigeningen ten behoeve van de volkshuisvesting naast een terugvorderingsrecht de mogelijkheid tot aanvullende schadeloosstelling ingevoerd, met name omdat (i) de termijn die de overheid voor uitvoering van het werk kreeg, veel langer was dan die in art. 61 Ow, (ii) deze soort onteigening voor de overheid gemakkelijker was dan de 'gewone' onteigening en (iii) het terugvorderingsrecht (met daartegenover restitutieplicht ter zake van de onteigeningsvergoeding) in deze gevallen wel eens een dode mus kon zijn. Het ontwerp voor de Woningwet, Stb. 1901, 158, stelde de volgende nieuwe bepaling in de Onteigeningswet voor:(9) "Artikel 97 [uiteindelijk vernummerd naar 96;(10) PJW]. Ten aanzien van de betaling der schadeloosstelling gelden de bepalingen van het Vierde Hoodstuk van den Eersten Titel, behoudens dat, in de gevallen, genoemd bij artikel 61, de onteigende de keuze heeft tusschen terugvordering, als omschreven bij dat artikel, en eene vordering tot uitkeering van eene door den rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene." De MvT lichtte dit als volgt toe:(11) "Artikel 97. In gewone gevallen moge het recht tot terugvordering (...) voldoende zijn, bij onteigening in het belang der volkshuisvesting schijnt eene vordering tot uitkeeringvan eene schadevergoeding boven de reeds genotene te billijken. Financieel voordeel wordt met deze onteigening niet, nevens het algemeen nut, beoogd. Is eenmaal onder de vereischte goedkeuring besloten tot zoodanige onteigening, dan behoort het werk te worden doorgezet en niet op overwegingen, aan bijzonder belang ontleend, te worden afgebroken. Blijkt niettemin ten slotte, dat de eigenaars van het onteigend goed zich noodeloos van hun bezit zagen beroofd - en wel tegen geringere vergoeding dan bij onteigening in gewone gevallen dan is eenige tegemoetkoming wegens deze stoornis gerechtvaardigd. Aldus zullen gemeenten en vereenigingen of maatschappijen worden geprikkeld met de meest mogelijke voorzichtigheid te werk te gaan. Waar zij eenerzijds tot deze onteigening gemakkelijker en op gunstiger voorwaarden dan tot de gewone kunnen overgaan, mag aan den anderen kant worden gevergd, dat zij, alvorens particuliere belangen te treffen, zich bij voorbaat verzekeren, dat het te ondernemen werk zal slagen. Afgescheiden hiervan is er nog een bijzondere reden, welke voor de voorgestelde bepaling pleit. Gesteld eene wijk of wel enkele huizen worden onteigend en afgebroken; het met den afbraak samenhangend plan van reconstructie blijft echter onuitgevoerd. In dat geval zal het recht tot terugvordering van den grond den eigenaar niet baten Immers moet hij, dit recht uitoefenend, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling restitueeren. Die waarde zal wel worden gesteld op het bedrag, waarvoor de grond bij de toekenning der schadeloosstelling in rekening is gebracht. Doch inderdaad is zij niet onbelangrijk gedaald, want, na amotie van het gebouwde is de eigenaar, die den grond terug bekomt, gebonden aan de voorschriften der bouwverordening met betrekking tot nieuw te bouwen woningen, welke voorschriften in menig op zich - men denke aan rooilijn, hoedanigheid der woning enz. - strenger zullen zijn dan die, welke voorheen door hem in acht waren te nemen." De uiteindelijke tekst bevatte een tienjaartermijn:(12) "Artikel 96. Ten aanzien van de betaling der schadeloosstelling gelden de bepalingen van het Vierde Hoofdstuk van den Eersten Titel, behoudens dat, in de gevallen, genoemd bij artikel 61, de onteigende de keuze heeft tusschen terugvordering, als omschreven bij dat artikel, en eene vordering tot uitkeering van eene door den regter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene en dat de daar genoemde termijnen van één jaar worden gesteld op tien jaren." 3.5. Het ontwerp voor de wet Wijziging van de onteigeningsprocedure van 27 oktober 1972, Stb. 1972, 578 (in werking sinds 1 februari 1973), hield aanvankelijk in dat in art. 61 Ow een uniforme termijn van vijf jaar zou worden gesteld (ook voor volkshuisvesting), maar hield niet in eenzelfde schadeloosstellingsmogelijkheid als in het te vervallen art. 96. De Kamer vroeg de regering naar de redenen van het inkorten van de termijn en het vervallen van de aanvullende schadeloosstelling.(13) De regering nam daarop ook in art. 61 de aanvullende schadeloosstelling op,(14) zulks bij nota van wijziging:(15) "47. In het voorgestelde artikel 61 wordt na het woord "gebracht", gelezen: kan de onteigende partij, te harer keuze, hetzij bij de rechter het afgestande teurgvorderen in de toestand, waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven hetzij een vordering indienen tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene." Bij amendement Van Rossum c.s.(16) werd tenslotte de maximum-stilligtermijn van de voorgestelde vijf jaar bekort tot op drie jaar (hetgeen voor de gewone onteigening nog steeds een verlenging van die termijn met twee jaren inhield: van één naar drie), op grond van de volgende redenen: "Toelichting De uitbreiding van de termijn van één jaar in de bestaande art. 61 en 140 naar vijf jaar in het voorliggende wetsontwerp komt, naar ondergetekenden menen, op enigszins gespannen voet te staan met het doel van het wetsontwerp om de procedures te versnellen en te verkorten. Het amendement wil trachten dit streven, met behoud van de praktische uitvoerbaarheid, nog zoveel mogelijk tot zijn recht te laten komen, reden waarom wordt voorgesteld de bestaande termijnen niet verder uit te breiden dan tot drie jaar. Nu in artikel 85 de bevoegdheid van de gemeenteraad om gebruik te maken van de versnelde procedure vervalt na drie jaar, te rekenen van het tijdstip waarop het desbetreffende deel van het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen, achten de voorstellers het niet uitgesloten, dat er zich gevallen kunnen voordoen, waarbij dit besluit doelbewust wel tijdig wordt genomen, echter met de achterliggende gedachte dat er toch nog voldoende respijt is in verband met de betrekkelijk lange termijn die bepaald is in de artikelen 61 en 140. Om geen voet te geven aan deze gedachtengang en in het algemeen om indien onteigening ten algemenen nutte noodzakelijk is de perioden van rechtsonzekerheid, van verwaarlozing van gebouwen en van onkruidgroei op landbouwpercelen te bekorten wordt voorgesteld deze termijn vast te stellen op niet meer dan drie jaar." 3.6 Hoewel niet direct van belang voor deze procedure, merk ik op dat per 1 juli 2008 art. 61 Ow vernummerd is tot art. 61(1) Ow en een tweede lid(17) aan art. 61 Ow is toegevoegd dat als volgt luidt: "2. Onder het werk waartoe werd onteigend, genoemd in het eerste lid, worden mede verstaan: niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend wordt dan wel aanpassingen van het werk die passen binnen het kader ter uitvoering waarvan tot onteigening wordt overgegaan."(18) 3.7 Per 31 maart 2010 is art. 61 Ow door de Crisis- en herstelwet opnieuw gewijzigd(19) omdat "het bij een behoorlijk handelend bestuursorgaan [past] om het initiatief te nemen de betrokken zaken weer in eigendom terug te leveren."(20) Als de onteigende geen gebruik wil maken van dit "spontane" aanbod tot teruglevering, dan kan hij aanvullende schadeloosstelling vorderen. Als het bestuursorgaan niet binnen drie maanden na verloop van de driejaarstermijn op eigen initiatief een aanbod tot teruglevering heeft gedaan, kan de onteigende partij "naar haar keuze" het onteigende bij de rechter terugvorderen of aanvullende schadeloosstelling eisen.(21) In de nota naar aanleiding van het verslag (2009) merkte de toenmalige minister-president onder meer(22) "Onteigeningen hebben in de praktijk doorgaans betrekking op landbouwgronden. Gelet op de aard van de gronden waarop de onteigening ziet en gezien het type werkzaamheden dat kan worden uitgevoerd in afwachting van afronding van het planologisch spoor, is de kans niet groot dat in de praktijk schade wordt veroorzaakt die niet meer is terug te draaien. Indien de onteigende zijn gronden met toepassing van artikel 61 van de onteigeningswet weer in eigendom opeist (de ervaring met het huidige artikel 61 leert dat dit zelden voorkomt), zal een en ander doorgaans nog wel in de oorspronkelijke staat te herstellen zijn. Wanneer een voorgenomen project uiteindelijk geen doorgang vindt, heeft dat geen aanvullende negatieve effecten voor de onteigende. Het vanuit zijn oogpunt meest negatieve effect van het voorgenomen project heeft zich al voorgedaan, namelijk het verlies van de eigendom van de grond." 3.8 Mijn ambtgenoot Van Hilten concludeerde in de zaak [B]/Staat der Nederlanden(23) als volgt over art. 61 Ow: "5.1.3. De ratio van artikel 61 Ow is hierin gelegen dat het beoogt de onteigende een middel te geven tegen onteigeningen die (nog) niet nodig waren. Van Wijmen(24) formuleert het als volgt: "Voordat de overheid onteigeningsbevoegdheid verkrijgt, waakt de Kroon (...) voor overbodige en ontijdige onteigeningen. Is die bevoegdheid eenmaal verkregen en uitgeoefend, dan is het alleen nog de ex-eigenaar die desgewenst de situatie kan redresseren (...)". 5.1.4. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 7 december 1979, NJ 1980, 290 (Van Hensbergen/Gem. 's-Gravenhage, m.nt. G.J.S.)(25) omtrent de ratio van artikel 61 Ow: "De strekking van de in dit artikel vervatte regeling [betreft] de bescherming van de onteigende tegen onnodige en ontijdige onteigening (...)" En in zijn arrest van 19 december 2003, nr. 1376, LJN AH 061, NJ 2004, 408 m.nt. P.C.E.v.W preciseerde de Hoge Raad de door artikel 61 Ow geboden bescherming als volgt: "3.1.2 (...) De bescherming die de bepaling van artikel 61 Ow de onnodig of ontijdig onteigende biedt, bestaat daaruit dat deze desverlangd wordt hersteld in zijn eigendom." 5.1.5. Bij de toepassing van artikel 61 Ow draait het derhalve om de (bescherming van de) onteigende partij. (...)" 4 De geschillen voor de Rechtbank 4.1 De Rechtbank heeft twee vonnissen uitgesproken: één vonnis in de zaken van [PJR] (uw rolnr. 09/05047) en van [MdeL-G] en [ERB] (uw rolnr. 09/05048) en één vonnis in de zaak van [MvandeV] (uw rolnr. 09/0549). Voor zover hieronder geciteerd, en behoudens verschillen in de nummering, zijn de vonnissen van de Rechtbank identiek. 4.2 De eerste vraag die de Rechtbank zich in alle drie de zaken heeft gesteld is of op of aan het onteigende (of het complex waarvan het onteigende deel uitmaakt) binnen drie jaren vanaf het onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis (20 december 2000), dus vóór 20 december 2003, werkzaamheden zijn verricht tot realisatie van de bestemming waarvoor onteigend werd, zoals bedoeld in art. 61 Ow. De Rechtbank beantwoordde die vraag als volgt: "bestemmingsrealisatie In het bestemmingsplan Welschap D is het gebied, waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, bestemd voor 'militair luchtvaartterrein', 'militaire randzone' en 'water met ecologische verbindingszone'. De bestemmingsplanvoorschriften omschrijven deze bestemmingen als volgt: Militair luchtvaartterrein: 'doeleinden ten behoeve van de militaire luchtvaart mits deze niet zijn zoneringsplichtige inrichtingen'; Militaire randzone: 'doeleinden ten behoeve van de militaire luchtvaart, in het bijzonder voor verkeersdoeleinden in de vorm van een interne bewakingsring, groen- en andere voorzieningen alsmede daarbij behorende bouwwerken'; Water met ecologische verbindingszone: 'waterhuishoudkundige doeleinden met daar bijbehorende voorzieningen en ecologische doeleinden in de zin van verbreiding, verplaatsing en uitwisseling van planten- en diersoorten in de vorm van ecologische verbindingszone'. (...) Naar niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken is gesteld en bovendien ook volgt uit de overgelegde indelingsschets (...) en (deels) de Uitvoeringsovereenkomst tussen de Gemeente en de Staat (artikel 6.a. 2 en 3) vergde de realisatie van deze bestemmingen in ieder geval werkzaamheden van fysieke aard, bestaande uit het aanleggen van een bewakingsringweg over het terrein, een hekwerk rondom het terrein alsook het verleggen van de watergang Ekkersrijt als onderdeel van een ecologische zone grenzend aan de Landardseweg. De stelling van de Staat dat voor het merendeel van de gronden in het plangebied geen werkzaamheden van fysieke aard verricht behoefden te worden om de bestemming te realiseren moet in dat licht, voor zover daarmee bedoeld is te betogen dat géén werkzaamheden van fysieke aard nodig waren om te komen tot bestemmingsrealisatie, worden verworpen. (...) Vast staat dat vóór de datum van het onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis door de gemeente werkzaamheden van fysieke aard zijn uitgevoerd ten aanzien van het complex waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, onder meer bestaande uit het slopen van opstallen. Ook staat vast dat na 19 december 2003 werkzaamheden van fysieke aard, zoals het verwijderen van een puinweg (juli 2004) zijn uitgevoerd. In de loop van 2005 heeft de Staat voorts werkzaamheden verricht gericht op het verleggen van de Ekkersrijt, het aanbrengen van beplanting en de aanleg van een patrouillepad. (...) (...) In het kader van de bestemmingsrealisatie resteert de vraag of de in de periode 20 december 2000 tot 20 december 2003 verrichte werkzaamheden ten aanzien van het complex waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt kunnen worden gezien als werkzaamheden gericht op realisatie van de bestemming. Van de zijde van de Staat zijn in dat verband genoemd het bejagen van het terrein vanaf februari 2002 en de uitvoering van landmeetkundige werkzaamheden en geotechnisch bodemonderzoek in de loop van 2003. Het bejagen van het terrein kan op zichzelf niet worden gezien als een activiteit, gericht op realisering van de bestemming. Een dergelijke activiteit past ook naadloos binnen de voorheen geldende (agrarische) functie van het gebied en komt in zoverre geen onderscheidend vermogen toe. Waar vaststaat dat realisering van de bestemming in het plangebied de aanleg van fysieke werken vergt (...) kan het bejagen van het terrein niet als een zodanige realisering gelden. Dat zou alleen anders (kunnen) zijn indien vast zou staan dat (naast het verrichten van beheerdaden) géén werkzaamheden van fysieke aard nodig zijn in het plangebied om tot verwezenlijking van de bestemming te komen. Ten aanzien van de uitgevoerde landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch bodemonderzoek geldt dat deze werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden gericht op verwezenlijking van de bestemming waarvoor onteigend werd. De uitgevoerde werkzaamheden zijn weliswaar verricht met het oog op de te realiseren militaire bestemming, maar kwalificeren niet als materiële werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van het werk waartoe werd onteigend (HR 19 december 2003, NJ 2004, 408). De door de Staat genoemde activiteiten kunnen, mede gelet op het ter zake deze werkzaamheden door [C] opgemaakte rapport niet anders worden gekwalificeerd dan als werkzaamheden ter voorbereiding op materiële werkzaamheden, gericht op het tot stand brengen van het werk. Daarmee staat vast dat binnen de in artikel 61 Ow genoemde termijn geen werkzaamheden zijn verricht binnen het plangebied waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, gericht op verwezenlijking van de bestemming waartoe onteigend werd." 4.3 Na de eerste vraag ontkennend te hebben beantwoord, sneed de Rechtbank in alle zaken de tweede vraag aan: is het niet-uitvoeren van materiële werkzaamheden gericht op realisatie van het werk waarvoor onteigend werd, het gevolg van oorzaken die de onteigenende partij uit de weg kon ruimen? Voor de beantwoording daarvan moest eerst vastgesteld worden wie de onteigenende partij is. Volgens de Rechtbank is dat de gemeente: "Bij de beoordeling van de vraag of de onteigenende partij in staat was de oorzaken uit de weg te ruimen die aan bestemmingsverwezenlijking in de weg hebben gestaan moet om te beginnen worden bezien wie in dit verband als onteigenende partij heeft te gelden. (...) [Eisers hebben; PJW] gesteld dat de Gemeente en de Staat in deze zaak moeten worden vereenzelvigd, mede gelet op de gekozen wijze van verwerving (grondruil tussen Gemeente en Staat, voorafgegaan door een al dan niet minnelijke verwerving van de door de Gemeente in dat kader over te dragen gronden). De rechtbank volgt eisers niet in deze stelling. Wat er overigens ook zij van het door (...) [eisers; PJW] aangehaalde betoog van de advocaat-generaal bij het arrest [PGD]/Gemeente Eindhoven kan uit dit betoog, noch uit het betreffende arrest steun worden geput voor de stelling van (...) [eisers; PJW] dat de Staat met de Gemeente als onteigenende partij moet worden vereenzelvigd voor wat betreft de toepassing van artikel 61 Ow. Op zichzelf kan aan (...) [eisers; PJW] worden toegegeven dat de Onteigeningswetgever bij de redactie van artikel 61 Ow zich geen rekenschap zal hebben gegeven van de hier aan de orde zijnde casus, waarin de ene overheid onteigent ten behoeve van de realisatie van een bestemming door een andere overheid. Het volgen van de door (...) [eisers; PJW] voorgestane uitleg van artikel 61 Ow zou evenwel naar het oordeel van de rechtbank, mede ook gelet op de op zichzelf duidelijke bewoordingen van de wet, haar rechtsvormende taak te boven gaan. Beoordeeld zal dus moeten worden of de Gemeente, als onteigenaar van het onteigende perceel, in staat was de oorzaken uit de weg te ruimen van het niet tijdig aanvangen (of voortzetten) van de werkzaamheden gericht op verwezenlijking van de bestemming." De Rechtbank oordeelde vervolgens dat de gemeente, als zorgvuldig handelend onteigenaar, in staat was de oorzaken van het niet tijdig aanvangen van het werk uit de weg te ruimen: "De Gemeente heeft dienaangaande gesteld dat zij de Staat bij voortduring in het periodiek overleg heeft gewezen op het belang en de noodzaak van tijdige realisatie van het werk, onder verwijzing naar de desbetreffende als productie E bij conclusies van antwoord overgelegde verslagen. Naar het oordeel van de rechtbank ontberen de waarschuwingen, zoals deze althans uit de overgelegde verslagen blijken, door hun gebrek aan bepaaldheid en eenduidigheid de urgentie die daar anders van uit zou zijn gegaan. Verder valt niet te begrijpen waarom de Gemeente in haar contracten met de Staat, althans waar dit betrekking had op door de Gemeente onteigende respectievelijk te onteigenen percelen niet, gelijk te doen gebruikelijk is bij verkoop van onteigende gronden aan commerciële marktpartijen, bedongen heeft dat de Staat tot bestemmingsrealisatie zou overgaan binnen de in artikel 61 Ow genoemde termijn. Ten pleidooie heeft de Gemeente weliswaar gesteld niet in de positie te hebben verkeerd om een dergelijke afdwingbare plicht in de contractuele relatie met de Staat te introduceren, maar gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op dat punt pogingen in het werk heeft gesteld de Staat aan een dergelijke realisatieplicht te binden. Voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat een dergelijke realisatieplicht impliciet besloten ligt in het convenant en/of de Uitvoeringsovereenkomst, al dan niet over de band van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, valt niet in te zien waarom de Gemeente dan in het kader van de voorbereiding op de juridische levering geen voorziening heeft getroffen in de transportakte met het oog op het - in de ogen van de Gemeente reële - risico van terugvordering door eisers in verband met de niet tijdige realisatie van de bestemming. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op dat punt zelfs maar pogingen daartoe heeft ondernomen. De omstandigheid dat de Gemeente bij de bewaking van de termijn ex artikel 61 Ow is uitgegaan van een - evident - onjuiste termijn dient in dit verband geheel voor haar rekening te blijven. Samengevat is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente, als zorgvuldig handelend onteigenende partij, in staat was de oorzaken, als gevolg waarvan het werk niet tijdig is aangevangen of uitgevoerd, uit de weg te ruimen. Het niet treffen van (contractuele) voorzieningen gericht op het waarborgen van tijdige bestemmingsrealisatie door de opvolgend eigenaar te wiens behoeve werd onteigend dient naar het oordeel van de rechtbank daarmee gelijk te worden gesteld." 4.4 Vervolgens beantwoordde de Rechtbank de derde vraag of art. 61 Ow rechtsgrond biedt voor veroordeling van de Staat (inmiddels eigenaar van de onteigende percelen) dan wel de gemeente (de onteigenende partij) dan wel beide, dan wel geen van beide, tot teruglevering aan de eisers: "Zoals hiervoor (...) overwogen kunnen de Gemeente en de Staat in deze procedure niet met elkaar worden vereenzelvigd. Artikel 61 Ow kan om die reden voor wat betreft de primaire vordering tot teruglevering niet als grondslag dienen: de Gemeente is geen eigenaar (meer) en is (dus) niet tot teruglevering in staat; de Staat heeft het onteigende perceel niet zelf onteigend en kan op grond van artikel 61 Ow om die reden niet tot teruglevering worden verplicht. (...) [Eisers; PJW] hebben nog betoogd dat de Staat gehouden is om het onteigende perceel terug te leveren aan de Gemeente en dat laatstgenoemde gehouden is door te leveren aan (...) [eisers; PJW], doch zien er aan voorbij dat een dergelijke vordering op vorenstaande gronden evenmin op artikel 61 Ow kan worden gestoeld." Maar art. 6:162 BW biedt volgens de Rechtbank wel voldoende juridische grond voor veroordeling van de Staat tot (terug)levering van de percelen: "Behalve artikel 61 Ow (...) [hebben eisers; PJW] ook artikel 6:162 BW aan hun primaire vordering tot teruglevering, al dan niet via de Gemeente, ten grondslag gelegd. Daartoe (...) [hebben zij; PJW] - onder meer - het volgende aangevoerd. De Staat is nauw betrokken geweest bij de onteigeningsprocedure waarbij het perceel (...) [van eisers; PJW] is onteigend. (...) (de) argumenten ter onderbouwing van de noodzaak en urgentie om tot onteigening over te gaan (...) (zijn) uitsluitend ontleend aan het belang van de Staat bij de onteigening. In het KB van 14 januari 1999, waarbij het onteigeningsbesluit is goedgekeurd, overweegt de Kroon onder meer: 'Uit het ter zake ingestelde onderzoek is naar voren gekomen dat op de Vliegbasis Eindhoven de luchttransportfunctie van de Koninklijke Luchtmacht moet worden geconcentreerd. Het inmiddels op de vliegbasis gevestigde luchttransportsquadron, dat onder meer een humanitaire hulpverleningstaak heeft, dient zo spoedig mogelijk operationeel te kunnen zijn.Gelet op het vorenstaande is het naar ons oordeel duidelijk dat de defensieve bestemming een algemeen belang is.' De Staat was op de hoogte van het verloop en de afloop van de door de Gemeente gevoerde onteigeningsprocedures en wist ook - via de Gemeente - dat de bestemming van de via de Gemeente te verkrijgen gronden tijdig gerealiseerd diende te zijn, nog daargelaten dat de Staat daarmee ook qualitate qua bekend moet worden verondersteld. De stelling van de Staat dat zij niet betrokken is geweest bij de beslissing van de Gemeente om de in de ruiltransactie betrokken percelen te onteigenen moge dan in formele zin wel juist zijn (immers niet de Staat doch de Gemeente heeft onteigend) maar gebleken is dat de Staat materieel in niet-onbelangrijke mate betrokken is geweest bij de onteigening door de Gemeente en in dat verband voor het welslagen van de onteigening cruciale informatie heeft aangedragen, zonder welke de onteigening van het onteigende perceel wellicht niet mogelijk ware geweest. De rechtbank verwijst in dat verband naar het onteigenings-KB van 14 januari 1999 alsmede naar de brief van de Gemeente aan de Staat van 19 oktober 1998. (...) blijkt de materiële invloed en betrokkenheid van de Staat uit artikel 3 van het Convenant van 11 mei 1993, waarin de Gemeente jegens de Staat de inspanningsverplichting op zich neemt om de in de grondruil betrokken gronden - voor zover niet reeds eigendom van de Gemeente - zo spoedig mogelijk, eventueel via onteigening, te verwerven. De stelling van de Staat dat de Gemeente eenvoudig onteigening had kunnen voorkomen door de betrokken eigenaren in het minnelijke verwervingstraject een hogere prijs voor hun percelen te bieden gaat mank vanwege het bepaalde in artikel 4.b van het Convenant, waarin de Staat en de Gemeente zijn overeengekomen om de waarde van de in de uitruil betrokken percelen door deskundigen te laten bepalen op basis van de normen uit het onteigeningsrecht. Een minnelijke verwerving tegen een prijs hoger dan die op grond van de normen uit het onteigeiningsrecht aan de eigenaar toekomt zou in dat geval (voor dat meerdere) voor rekening van de Gemeente zijn gebleven. Daarmee was een minnelijke verwerving tegen een waarde boven de onteigeningswaarde praktisch bezien uitgesloten. (...) Er is tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van de rechtbank sprake van afstemming in het handelen van gedaagden, gericht op verwerving van gronden die betrokken waren in de tussen gedaagden gesloten grondtransactie, waarbij bewust gekozen is voor de constructie zoals deze thans feitelijk is gevolgd: één onteigening door de Gemeente, gevolgd door overdracht van de onteigende percelen aan de Staat en niet twee onteigeningen: één door de Gemeente onder de Staat en één door de Staat onder (...) [eisers; PJW]. Omdat (...) [eisers geen invloed hebben; PJW] kunnen uitoefenen op deze door gedaagden gemaakte keuze (de in cassatie hierover opgeworpen klacht werd verworpen; vide HR 20 december 2000, NJ 2001, 273) rustte naar het oordeel van de rechtbank op deze gedaagden - mede in aanmerking nemende de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die overheden, ook bij privaatrechtelijk handelen, in acht dienen te nemen - een bijzondere, uit de maatschappelijke zorgvuldigheid voortspruitende zorgplicht er voor te waken dat de belangen van eisers als gevolg van deze keuze niet werden te kort gedaan, ook niet nadat de onteigening reeds was uitgesproken en ingeschreven. (...) [Eisers behoren; PJW] naar het oordeel van de rechtbank als gevolg van de gekozen wijze van onteigening (door de gemeente, ten behoeve van de Staat) geen nadeel te ondervinden in het niveau van de rechtsbescherming zoals de Onteigeningswet dat verschaft. (...) Gedaagden ontlenen hun primaire verweer ten aanzien van het toepassingsbereik van artikel 61 Ow aan het feit dat de Gemeente het onteigende perceel 3 dagen voor het verstrijken van de in artikel 61 Ow genoemde termijn van drie jaar heeft geleverd aan de Staat. Daardoor is de Gemeente - als onteigenaar - niet langer in staat tot teruglevering onder vigeur van artikel 61 Ow. De Staat heeft het onteigende perceel verkregen krachtens levering en kan daarom, gelijk hiervoor is overwogen, niet op grond van die bepaling tot teruglevering worden gedwongen. Artikel 61 Ow strekt tot bescherming tegen een ontijdige en/of onnodige onteigening door de overheid. Van ontijdige en/of onnodige onteigening is sprake indien niet binnen drie jaar nadat het onteigeningsvonnis onherroepelijk is geworden een aanvang is gemaakt met het werk waarvoor onteigend is. Die situatie is hier, gelijk hiervoor overwogen, aan de orde. De enkele omstandigheid dat (...) [eisers artikel 61 Ow niet kunnen; PJW] aanwenden om het onteigende perceel terug te vorderen, brengt niet met zich dat (...) [zij geen beroep kunnen doen; PJW] op de in dat artikel tot uitdrukking gebrachte norm, inhoudende dat de overheid niet tot ontijdige en/of onnodige onteigening mag overgaan. Het feit dat de Hoge Raad er mee heeft ingestemd dat de Gemeente, gelet op de gezamenlijke belangen van Gemeente en Staat, als onteigenaar ten gunste van de Staat is opgetreden mag er niet toe leiden dat de (...) [onteigenden; PJW] daardoor in een mindere rechtspositie (...) [komen; PJW] te verkeren dan wanneer de Staat als onteigenaar was opgetreden. Naar de Gemeente wist, althans behoorde te weten, had de Staat sedert de feitelijke ingebruikname van het onteigende perceel nog geen aanvang gemaakt met het uitvoeren van werkzaamheden, gericht op realisatie van het bestemmingsplan. Gegeven het feit dat ten tijde van de levering van het onteigende perceel voor gedaagden duidelijk was dat geen aanvang was gemaakt met werkzaamheden gericht op bestemmingsrealisatie en dat daarmee (...) [eisers'; PJW] recht op teruglevering ex artikel 61 Ow tot gelding zou kunnen worden gebracht (de Gemeente had, gezien haar opmerkingen in het reguliere overleg, dit risico voortdurend voor ogen gehad) hadden gedaagden zich, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, van overdracht van het onteigende perceel dienen te onthouden. De Gemeente had niet meer mogen overdragen en de Staat had zich niet mogen laten overdragen op een moment waarop zij wisten, althans konden weten, dat nog geen aanvang was gemaakt met het werk en zulks in de drie nog resterende dagen ook niet aan de orde zou zijn. Aldus handelend hebben zij bewerkstelligd dat (...) [eisers; PJW] het rechtsmiddel van terugvordering uit handen is geslagen. Deze handelwijze druist in tegen de door de Gemeente en de Staat in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play en levert een schending op van de hiervoor gememoreerde, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gestoelde zorgplicht van gedaagden jegens (...) [eisers; PJW]. Deze handelwijze kwalificeert als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, op grond waarvan gedaagden jegens (...) [eisers; PJW] aansprakelijk zijn geworden voor de door (...) [eisers; PJW] als gevolg hiervan geleden schade, daarin bestaande dat (...) [eisers beroofd zijn van hun recht; PJW] onder vigeur van artikel 61 Ow het onteigende perceel terug te vorderen, hoewel aan alle overige eisen voor het succesvol instellen van een dergelijke vordering, gelijk hiervoor overwogen, is voldaan." 4.5 Na de gemeente en de Staat aldus ex art. 6:162 BW aansprakelijk te hebben gehouden voor de schade van de eisers als gevolg van onrechtmatig handelen jegens hen, verwierp de Rechtbank de stelling van de gemeente en de Staat dat de eisers geen belang hebben bij teruglevering: "Gedaagden hebben nog aangevoerd dat (...) [eisers geen belang hebben; PJW] bij terugvordering van hun perceel omdat uit de - inmiddels - wel aangevangen, op bestemmingsrealisatie gerichte, werkzaamheden duidelijk is dat de Staat onverminderd belang houdt bij het onteigende perceel en dit na een eventuele teruglevering terstond weer in een onteigening zal betrekken ter realisering van de militaire bestemming. Deze militaire bestemming staat bovendien amper gebruiksmogelijkheden toe zodat (...) [eisers bij herstel in hun eigendomsrechten ook daarom geen reëel belang hebben; PJW]. De rechtbank stelt voorop dat in een situatie als de onderhavige, waarin op voet van artikel 61 Ow is komen vast te staan dat ten onrechte is onteigend, het belang van (...) [eisers; PJW] bij teruggave in beginsel gegeven is en dat het aan de Gemeente respectievelijk de Staat is om aan te tonen dat een reëel belang bij terugvordering ontbreekt. De enkele mogelijkheid dat de Staat het onteigende perceel wellicht wederom in een onteigening zal betrekken ter realisering van de daarop rustende bestemming ingeval (...) [eisers in hun eigendomsrechten worden; PJW] hersteld brengt op zichzelf nog niet mee dat (...) [eisers; PJW] louter op die grond al geen redelijk belang meer (...) [hebben; PJW] bij het onteigende perceel. Alsdan zal immers opnieuw ex nunc getoetst moeten worden of aan alle ter zake door de Onteigeningswet te stellen eisen is voldaan. Gelet op de weinig voortvarende wijze waarop de realisering van de bestemming tot medio 2005 is aangepakt mag verwacht worden dat een dergelijk besluit met het oog op noodzaak en urgentie kritisch tegen het licht zal worden gehouden. 3.1. De Rechtbank heeft de vordering van de eiser tot teruglevering, door de Staat, van het onteigende aan hem toegewezen. Voor uitgebreide weergave van en citaten uit het Rechtbankvonnis verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijgaande gemene bijlage bij deze conclusie. 4.1. Het Hof heeft op 18 augustus 2009 één arrest gewezen in zes zaken (drie zaken van de gemeente tegen de drie onteigenden en drie zaken van de Staat tegen de drie onteigenden). De Hofzaken met nummers 103.005.698 en 103.005.705 betreffen de cassatiezaak die u nu leest. Tegen de Hofzaken met nummers 103.005.697 en 103.005.707 loopt het bij u onder nummer 09/05049 aanhangige cassatieberoep waarin ik heden eveneens concludeer. Tegen de Hofzaken met nummers 103.005.699 en 103.005.706 loopt de cassatieprocedure met nummer 09/05048 waarin ik heden eveneens concludeer. 4.2. Het Hof heeft het Rechtbankvonnis vernietigd, de terugvordering van de eiser afgewezen maar zijn subsidiaire vordering tot aanvullende schadeloosstelling toegewezen en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank. Voor een omschrijving van het geschil voor het Hof en een weergave van het oordeel van het Hof verwijs ik naar onderdeel 5 van de bijgaande gemene bijlage bij deze conclusie. Principaal 5.1. De eiser stelt vier middelen voor: i. Het Hof heeft (in r.o. 4.8.2) miskend dat art. 61 Ow wel degelijk grondslag biedt voor een vordering tot teruglevering jegens (primair) een ieder die het onteigende van de onteigenaar heeft verkregen, of (subsidiair) degene aan wie het onteigende binnen drie jaar na kracht van gewijsde van het onteigeningsvonnis door de onteigenaar is overgedragen. ii. Het Hof heeft (in r.o. 4.8.2) miskend dat wanneer de ene overheid grond onteigent ten behoeve van de realisatie van een bestemming door een andere overheid, deze overheden voor de toepassing van art. 61 Ow met elkaar kunnen worden vereenzelvigd en dat zulks de rechtsvormende taak van de rechter niet te boven gaat. Art. 61 Ow kan dus (meer subsidiair) ingeroepen worden jegens de overheid ten behoeve van wier bestemming de onteigenende overheid onteigent, nu de eerstgenoemde overheid anders zelf onteigend zou hebben. iii. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (in r.o. 4.9.1 t/m 4.9.11) dat terugvordering ex art. 61 Ow evenmin toewijsbaar was geweest als het onteigende niet door de gemeente aan de Staat zou zijn overgedragen, nu de eiser bij teruglevering geen in rechte te respecteren belang heeft, zodat noch de gemeente noch de Staat door die overdracht de eiser onrechtmatig zijn terugvordering uit handen heeft geslagen. iv. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.10.2) dat de subsidiaire vordering tot betaling van aanvullende schadeloosstelling niet toewijsbaar is jegens de Staat omdat hij niet de onteigenende partij was. Incidenteel 5.2. De gemeente bestrijdt incidenteel 's Hofs oordeel in diens r.o. 4.6.1, 4.6.2 en 4.6.4, inhoudende dat gedurende minstens drie jaar na het onherroepelijk worden van de onteigeningen geen werkzaamheden zijn verricht tot realisering van het werk waarvoor werd onteigend. Dat oordeel acht de gemeente onjuist of onvoldoende begrijpelijk of niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Toelichting op de middelen 5.3. Voor een samenvatting van de toelichtingen op de cassatieberoepen verwijs ik naar onderdeel 6 van de bijgaande gemene bijlage bij deze conclusie. 5.1 De Staat en de gemeente hebben in hoger beroep in alle drie de zaken dezelfde grieven tegen de tussenvonnissen van de Rechtbank aangevoerd, die ik als volgt samenvat (voor zover in cassatie nog van belang(26)): (i) art. 61 Ow is (voor wat betreft de terugvorderingsmogelijkheid) niet van toepassing als vóór het instellen van de eis tot terugvordering het werk blijkbaar tot stand is of zal worden gebracht; (ii) er is wel degelijk tijdig begonnen met het werk waarvoor werd onteigend; (iii) het was voor de gemeente niet mogelijk om de oorzaken van ontijdige aanvang uit de weg te ruimen; (iv) de Staat en de gemeente hebben niet onrechtmatig gehandeld in de zin van art. 6:162 BW; (v) de eisers hebben geen belang bij terugvordering; (vi) (kennelijk subsidiair) teruglevering en terugbetaling is niet de passende schadevergoeding. 5.2 Ook het Hof oordeelde - in één arrest (in hoger beroep) in alle zes zaken - (ad (ii)) dat niet binnen drie jaar na kracht van gewijsde van de onteigeningsvonnissen werkzaamheden zijn verricht tot realisering van het werk waartoe werd onteigend in de zin van artikel 61 Ow. Hij overwoog daartoe als volgt: "4.6.2. Het hof is (...) evenals de rechtbank van oordeel dat de landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch onderzoek die in de loop van 2003 hebben plaatsgevonden, niet kunnen worden aangemerkt als materiële werkzaamheden die gericht zijn op de totstandkoming van het werk waartoe onteigend is. Naar het oordeel van het hof zijn de genoemde in 2003 uitgevoerde verrichtingen slechts voorbereidende werkzaamheden. Voorbereidende werkzaamheden spelen in het kader van artikel 61 Ow geen rol (HR 19 december 2003, [LJN; PJW] AI1061). De genoemde werkzaamheden zijn geen werkzaamheden waarbij daadwerkelijk fysieke aanpassingen aan het terrein zijn aangebracht die gericht zijn op de realisering van de bestemming (zoals bijvoorbeeld wel de in een later stadium uitgevoerde werkzaamheden: verleggen van de watergang, aanbrengen van een patrouillepad, aanbrengen van omheining, etc). (...)" 5.3 Vervolgens oordeelde het Hof (ad (iii)) dat het voor rekening en risico van de gemeente komt dat de Staat niet binnen de in art. 61 Ow gestelde termijn is begonnen met het werk waarvoor werd onteigend (r.o. 4.7.5). Het Hof meende met de Rechtbank dat de gemeente in staat was de oorzaken van niet-tijdige realisatie uit de weg te ruimen (r.o. 4.7.2). Het Hof overwoog daartoe als volgt: "4.7.3. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat de gemeente Eindhoven weliswaar bij herhaling bij de Staat heeft aangedrongen op een tijdige aanvang van de werkzaamheden ter realisering van de bestemming, maar daarbij consequent is uitgegaan van een onjuiste termijn (drie jaar na inschrijving van de onteigeningsvonnissen, welke termijn verliep op 21 mei 2004, in plaats van drie jaar nadat de onteigeningsvonnissen kracht van gewijsde verkregen, welke termijn verliep op 20 december 2003). Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat in navolging van de gemeente Eindhoven van dezelfde onjuiste termijn is uitgegaan. Als onvoldoende weersproken staat vast dat de Staat binnen die onjuiste termijn, namelijk omstreeks februari 2004, bomen/beplanting heeft laten rooien ten behoeve van de verlegging van de watergang Ekkersrijt en ten behoeve van de aanleg van het patrouillepad. Aldus heeft de Staat een aanvang gemaakt met werkzaamheden ter realisering van de bestemming. Het hof gaat ervan uit dat de Staat, indien de gemeente Eindhoven de juiste termijn zou hebben genoemd, deze werkzaamheden binnen die termijn zou hebben aangevangen. Reeds hieruit volgt dat de gemeente in staat is geweest om de oorzaak van de te late aanvang van de werkzaamheden uit de weg te ruimen. 4.7.4. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat de gemeente Eindhoven in haar contracten met de Staat over de onderhavige percelen en/of in de transportakten had kunnen en moeten bedingen - zoals gebruikelijk is bij doorverkoop van onteigende percelen aan marktpartijen - dat de Staat binnen de in artikel 61 Ow genoemde termijn een begin zou maken met de bestemmingsrealisatie. Nu de gemeente Eindhoven dit zonder steekhoudende reden achterwege heeft gelaten, kan zij zich er in de onderhavige situatie niet op beroepen dat de te late aanvang van de werkzaamheden het gevolg is van oorzaken die zij niet uit de weg heeft kunnen ruimen." 5.4 Ook onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank dat art. 61 Ow geen grondslag biedt voor toewijzing van het primair gevorderde (teruglevering) omdat de gemeente geen eigenaar meer is en dus niet kan terugleveren, en de Staat de percelen niet heeft onteigend en daarom niet ex art. 61 Ow tot teruglevering kan worden verplicht. Ook het Hof meende dat de door de eisers bepleite uitleg van art. 61 Ow de rechtsvormende taak van de rechter te boven zou gaan (r.o. 4.8.2). 5.5 Het Hof heeft vervolgens onderzocht welke gevolgen de termijnoverschrijding had gehad als de gemeente zelf de bestemmingen op de percelen zou hebben moeten realiseren. Op grond van dat onderzoek conludeerde hij (ad (v)) dat de eisers geen belang hebben bij teruglevering omdat ze slechts een financieel belang hebben en (ad (vi)) dat dit financiële belang kan worden beschermd door toekenning van aanvullende schadeloosstelling ex art. 61 Ow, zodat aan de primaire vordering tot teruglevering niet wordt toegekomen op grond van de ratio van art. 61 Ow. Het Hof komt tot deze conclusie op basis van de volgende drie stappen (zie 5.6, 5.7 en 5.8): 5.6 Het Hof heeft vastgesteld dat realisatie van de bestemming fysieke werkzaamheden vergde (r.o. 4.9.5), dat zulke werkzaamheden inmiddels (maar ná het verstrijken van de driejaarstermijn) hebben plaatsgevonden en dat het werk waarvoor onteigend is, inmiddels is gerealiseerd (r.o. 4.9.6). Dat die realisering afweek van de aanvankelijke plannen, achtte het Hof niet wezenlijk. Hij overwoog: "4.9.6. (...) Dat op de indelingsschets uit 1999 die bij de besluitvorming omtrent de onteigening voorlag, voorzien is in zaken die naderhand niet gerealiseerd zijn, zoals een radarbult en het gebruik van een deel van het terrein als oefengebied voor de Groep Geleide Wapens uit De Peel, voert niet tot een ander oordeel. Aan deze wijzigingen bij het invullen van het gebruik hebben begrijpelijke argumenten ten grondslag gelegen die niet in de weg staan aan ander militair gebruik. 4.9.7. Het hof acht hierbij voorts van belang dat het Technisch Areaal, dat de Staat aan de gemeente Eindhoven diende over te dragen, deels uit bebouwd en/of verhard terrein bestond maar deels ook uit onbebouwd terrein. (...) Voor het onbebouwde onverharde terrein is met name in Welschap D compensatie gevonden, welk gebied onder meer als oefenterrein bruikbaar is. Eisers hebben dit niet gemotiveerd betwist." 5.7 Het Hof kwam in r.o. 4.9.8 op basis van "al het bovenstaande" tot het oordeel "dat geen sprake is geweest van een onnodige onteigening maar hooguit van een ontijdige onteigening (een onteigening die wellicht beter op een later moment had kunnen plaatsvinden). Er is geen sprake van omstandigheden die er op duiden dat de Staat ooit heeft willen afzien van de realisatie van de bestemming. Er is slechts sprake geweest van vertragingen." 5.8 Het Hof concludeerde (ad (i) en (v)) dat de eisers "gelet op het voorgaande" geen in rechte te respecteren belang hebben bij teruglevering van de onteigende percelen. Hij overwoog daartoe: "4.9.9. (...) Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de gemeente en de Staat dat dan opnieuw onteigening zal plaatsvinden om de juridische toestand in overeenstemming te brengen met de reeds gerealiseerde bestemming die op een deugdelijke planologische basis berust. Het betoog van eisers dat de planologische bestemming van de percelen wellicht zou kunnen wijzigen, waardoor civiel medegebruik van de percelen mogelijk zou kunnen worden, acht het hof onvoldoende geconcretiseerd. Eisers hebben weliswaar terecht aangevoerd dat een onteigening een zeer ingrijpende maatregel is, maar de bezwaren van eisers tegen de onteigening zelf zijn al in de onteigeningsprocedure aan de orde geweest. 4.9.10. De gemeente Eindhoven en de Staat hebben terecht aangevoerd dat het enige in rechte te respecteren belang dat eisers bij deze stand van zaken nog hebben bij teruglevering van de percelen, een financieel belang is. Dit belang kan geheel gediend worden door toewijzing van de subsidiaire vordering waar artikel 61 OW in voorziet: toekenning van een aanvullende schadeloosstelling. Uit de ratio van artikel 61 OW volgt naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dat de primaire vordering tot teruglevering van de percelen niet toewijsbaar is en ook niet toewijsbaar zou zijn geweest indien van de in het onderhavige geval gehanteerde constructie - onteigening door de gemeente Eindhoven gevolgd door doorlevering aan de Staat - geen sprake zou zijn geweest." 5.9 De doorlevering aan de Staat heeft volgens het Hof dus (ad (iv)) niet meegebracht dat de eisers enig terugvorderingsrecht uit handen zou zijn geslagen, nu dat recht ook zonder die doorlevering al niet bestond. Daardoor is van onrechtmatig handelen bij die doorlevering geen sprake (r.o. 4.9.11). Daaraan doet niet af er getreuzeld is, aldus het Hof, nu er nimmer sprake van is geweest dat de bestemming niet zou worden gerealiseerd, maar slechts van vertraging door omstandigheden die noch de gemeente noch de Staat hebben gewild. 5.10 Terugvordering kon dus volgens het Hof evenmin op art. 6:162 BW worden gegrond (r.o. 4.9.12). 5.11 Ten slotte heeft het Hof de subsidiaire eis tot aanvullende schadeloosstelling beoordeeld. Voor zover gericht tegen de gemeente kan die eis worden gebaseerd op art. 61 Ow. Nu de gemeente in staat was om de oorzaken van het niet tijdig realiseren van de bestemming uit de weg te ruimen, heeft het Hof haar veroordeeld tot betaling van een aanvullende schadeloosstelling (r.o. 4.10.1). Voor zover gericht tegen de Staat, is de subsidiaire eis niet toewijsbaar, omdat de Staat niet onteigenend heeft en evenmin jegens de eisers onrechtmatig heeft gehandeld door met de realisering van de bestemming pas te beginnen buiten de in art. 61 Ow genoemde termijn (r.o. 4.10.2). 5.12 Het Hof heeft daarom de beroepen tussenvonnissen vernietigd en de zaken teruggewezen naar de Rechtbank voor een oordeel over de omvang van de aanvullende schadeloosstelling, onder bepaling dat tegen zijn tussenarrest cassatieberoep kan worden ingesteld, hetgeen zowel de eisers (principaal) als de gemeente (incidenteel) gedaan hebben. 6 De cassatiemiddelen die de drie zaken gemeenschappelijk hebben 6.1 Ik merk vooraf opnieuw op dat in deze bijlage alleen de cassatiemiddel(onderdel)en behandeld worden die in alle drie de zaken aan elkaar gelijk zijn. De niet-gemeenschappelijke middel(onderdel)en behandel ik in de afzonderlijke individuele conclusies. DE PRINCIPALE CASSATIEBEROEPEN (VAN DE ONTEIGENDEN) 6.2 De eisers hebben elk separaat maar grotendeels hetzelfde cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs tussenarrest waarvan de aanhef suggereert dat het om één middel gaat, maar het kopje ("cassatiemiddelen") en de nummering dat het om meer middelen gaat. Deze gemeenschappelijke cassatiemiddelen bestaan uit een van 1 t/m 7 genummerde opsomming van gezichtspunten, klachten en argumenten, waarvan de nrs. 1 en 2 kennelijk geen middelen zijn, noch middelonderdelen, nu zij geen klachten bevatten, waarbij nr. 5 verdeeld is in (middel)(sub)onderdelen a t/m f en waarbij nr. 7 alleen de proceskostenveroordeling noemt. Als ik het goed zie, gaat het aldus, ondanks de één middel suggererende aanhef en de zeven middelen suggererende nummering, om vier middelen, die ik als volgt samenvat (doordat de eisers in hun cassatiedagvaardingen meer nummers gebruiken dan zij aan middelen voorstellen, ontstaat helaas een andere nummering dan in die cassatiedagvaardingen, hetgeen de naastelkaarlegbaarheid van de processtukken niet bevordert): i. Het Hof heeft (in r.o. 4.8.2; zie 5.3 hierboven) miskend dat art. 61 Ow wel degelijk grondslag biedt voor een vordering tot teruglevering jegens (primair) een ieder die het onteigende van de onteigenaar heeft verkregen, of (subsidiair) degene aan wie het onteigende binnen drie jaar na kracht van gewijsde van het onteigeningsvonnis door de onteigenaar is overgedragen. ii. Het Hof heeft (in r.o. 4.8.2; zie 5.3 hierboven) miskend dat wanneer de ene overheid grond onteigent ten behoeve van de realisatie van een bestemming door een andere overheid, deze overheden voor de toepassing van art. 61 Ow met elkaar kunnen worden vereenzelvigd en dat zulks de rechtsvormende taak van de rechter niet te boven gaat. Art. 61 Ow kan dus (meer subsidiair) ingeroepen worden jegens de overheid ten behoeve van wier bestemming de onteigenende overheid onteigent, nu de eerstgenoemde overheid anders zelf onteigend zou hebben. iii. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.9.10; zie 5.3 hierboven) dat terugvordering ex art. 61 Ow evenmin toewijsbaar was geweest als het onteigende niet door de gemeente aan de Staat zou zijn overgedragen, nu de eisers bij teruglevering geen in rechte te respecteren belang hebben, zodat noch de gemeente noch de Staat door die overdracht de eisers onrechtmatig hun terugvordering uit handen hebben geslagen. iv. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.10.2; zie 5.3 hierboven) dat de subsidiaire vordering tot betaling van aanvullende schadeloosstelling niet toewijsbaar is jegens de Staat omdat hij niet de onteigenende partij was. 6.3 Ad middel i betogen eisers dat tekst noch strekking van art. 61 Ow in de weg staat aan de door hen voorgestane uitleg. Zij achten 's Hofs uitleg onverenigbaar met de ratio van art. 61 Ow omdat het terugvorderingsrecht in die uitleg eenvoudig gefrustreerd kan worden door eigendomsoverdracht door de onteigenaar aan een derde. De mogelijkheid van aanvullende schadeloosstelling is volgens de eisers slechts bedoeld om de positie van de onteigende te versterken, zowel bij onnodige als bij ontijdige onteigening. Bij repliek (principaal)/dupliek (incidenteel) van 22 oktober 2010 merken de eisers op dat zij "met de stelling dat de gemeente en de Staat voor toepassing van art. 61 Ow "vereenzelvigd" mogen worden, niet anders hebben betoogd dan dat het terugvorderingsrecht jegens de Staat geldend kan worden gemaakt". 6.4 Tot toelichting op middel ii stellen de eisers dat het - gelet op tekst en strekking van art. 61 Ow - geenszins te ver gaat om art. 61 Ow ook toe te passen jegens de overheid die het onteigende van de onteigenende overheid heeft verkregen. Zij verwijzen daartoe onder meer op onderdeel 6.5 van mijn conclusie voorafgaande aan HR NJ 2001, 273, waarin ik opmerk dat de onteigening door de gemeente in casu gezien kan worden als bureaucratisch efficiënte vertegenwoordiging van de ene overheid door de andere, welke laatste overheid anders zelf onteigend zou hebben na eerst zelf door de eerstgenoemde overheid onteigend te zijn. 6.5 Middel iii wordt door de eisers in zes onderdelen toegelicht: a. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.9.6) dat de bestemming "militair luchtvaartterrein" is gerealiseerd omdat hij aan dat oordeel slechts ten grondslag legt dat bomen zijn aangeplant ter compensatie voor elders op het vliegveld aangelegde infrastructuur (r.o. 4.9.5) (maar dat levert geen gebruik als militair luchtvaartterrein op) en dat de "op grond van begrijpelijke argumenten" niet gerealiseerde indelingsschets uit 1999 niet in de weg staat aan ander militair gebruik (r.o. 4.9.6) (maar dat "ander militair gebruik" levert evenmin gebruik als "militair luchtvaartterrein" op). b. Het Hof heeft miskend (r.o. 4.9.1 t/m 4.9.11) dat als de werkzaamheden drie jaar lang niet aanvangen of stilliggen, ex art. 61 Ow het onweerlegbare rechtsvermoeden en daarmee als materieel recht geldt dat de onderneming kennelijk wordt opgeheven en dat de reden voor onteigening is vervallen (conclusie A-G Minkenhof voorafgaand aan HR NJ 1966, 161) en dat een andere uitleg het terugvorderingsrecht illusoir zou maken. Volgens de eisers hebben zij de keuze het onteigende terug te vorderen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, óók indien het slechts om ontijdige onteigening gaat, dus ook indien de onteigenaar/de verkrijger niet heeft afgezien van de realisatie van de bestemming, en ook indien slechts sprake is van vertraging. c. Het Hof heeft bij zijn oordeel (r.o. 4.9.9) dat de eisers geen in rechte te respecteren belang bij terugvordering zouden hebben, miskend dat: - het niet aan het Hof is om vooruit te lopen op besluitvorming door de Kroon en op eventuele toetsing door de onteigeningsrechter bij een eventuele nieuwe onteigening door de Staat na teruggave. Noodzaak en urgentie van onteigening zullen dan immers opnieuw moeten worden getoetst naar de stand van dat moment; - eisers' belang bij hun eigendom in beginsel voldoende is. Er is slechts plaats voor een beoordeling of terugvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel misbruik van recht oplevert. Door het onweerlegbare vermoeden ex art. 61 Ow kan daarvan slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn. d. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat eisers' belang geheel kan worden bediend door toekenning van aanvullende schadeloosstelling (r.o. 4.9.10) miskend dat het ook indien de onteigende alleen nog financieel belang heeft bij teruglevering, nog steeds "te harer keuze" staat (in overeenstemming met de tekst en de ratio van art. 61 Ow) het onteigende terug te vorderen in de toestand waarin het zich bevindt. e. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat van onrechtmatig handelen van de gemeente en de Staat geen sprake is (r.o. 4.9.11), miskend dat het belang van de onteigende wordt uitgehold als voor de beoordeling van dat belang voorbijgegaan zou kunnen worden aan het gegeven dat noch bij doorlevering, noch bij verstrijken van de driejaarstermijn begonnen was met realisering, en in plaats daarvan als criterium aangelegd wordt (hetgeen het Hof gedaan heeft) de vraag of de onteigenaar/de verkrijger de bestemmingen ná dat termijnverloop alsnog heeft gerealiseerd. f. Onderdeel f behelst motiveringsklachten, die per geval verschillend zijn en daarom niet in deze bijlage maar in de separate individuele conclusies behandeld worden. 6.6 Voor een toelichting op middel vi verwijzen de eisers naar hun toelichting op middel i, samengevat in onderdeel 6.3 hierboven. DE INCIDENTELE CASSATIEBEROEPEN (VAN DE GEMEENTE) 6.7 De gemeente heeft bij conclusies van antwoord tevens incidenteel beroepen in cassatie ingesteld en daarbij steeds één middel voorgesteld. Ik begrijp dat middel aldus dat 's Hofs r.o. 4.6.1, 4.6.2 en 4.6.4 (zie onderdeel 5.2 hierboven) volgens de gemeente noch rechtskundig, noch qua motivering deugen om de volgende redenen: 1. 's Hofs oordeel (r.o. 4.6.2) dat de landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch onderzoek niet kunnen gelden als materiële werkzaamheden gericht op totstandkoming van het werk waarvoor onteigend is, maar slechts als voorbereidende werkzaamheden, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. De gemeente wijst op: a. onderdeel 1.10 van de conclusie van antwoord van de Staat d.d. 26 oktober 2005: "Op 13 mei 2003 heeft de Staat (...) de opdracht verstrekt landmeetkundige werkzaamheden uit te voeren op onder meer het onderwerpelijke perceelsgedeelte en elders in het plangebied, alsmede geotechnisch bodemonderzoek doen uitvoeren. Over deze werkzaamheden is op 14 oktober 2003 door de uitvoerder aan de Staat gerapporteerd." b. onderdeel 1.6 van de conclusie van dupliek van de Staat d.d. 19 juli 2006: "Ten aanzien van de door de Staat en de Gemeente genoemde fysieke werkzaamheden die zijn verricht voeren eisers aan dat zij de uitvoering daarvan, bij gebrek aan wetenschap, betwisten. Voor zover het gaat om de bij conclusie van antwoord genoemde landmeetkundige en bodemgeotechnische werkzaamheden alsmede verkennend bodemonderzoek, legt de Staat als bewijs van zijn stellingen hierbij het tekstgedeelte alsmede de overzichtstekening van het rapport van 14 oktober 2003 van ingenieursbedrijf [C] over (prod. 7). Uit deze stukken blijkt dat in augustus 2003 op de onderhavige percelen genoemde werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Deze werkzaamheden werden, zo blijkt uit het rapport, verricht ten behoeve van de uitbreiding van de Vliegbasis te Eindhoven en hielden - anders dan eisers betogen - uitdrukkelijk verband met de realisering van de nieuwe bestemmingen ter plaatse." De genoemde productie 7 is een (na verwerking van alle opmerkingen) herziene rapportage "Uitbreiding Vliegbasis Eindhoven" over "Resultaten onderzoek" en vermeldt het volgende: "Op verzoek van DGW&T Directie Zuid te Breda is ten behoeve van de uitbreiding van de Vliegbasis te Eindhoven een onderzoek uitgevoerd, conform de door of namens de opdrachtgever aangegeven opzet en omvang. Onder meer zijn landmeetkundige werkzaamheden verricht (inmeting terrein + meting diverse dwarsprofielen) en geotechnische werkzaamheden (boringen + laboratorium onderzoek). (...) De landmeetkundige werkzaamheden hebben bestaan uit een terreinmeting, het meten van 22 dwarsprofielen, en het waterpassen [(27)] van het terrein in een raaiennet van 50 x 50 m. Op een aantal percelen konden geen meetwerkzaamheden worden verricht in verband met de aanwezigheid van onkruid (hoogte 1.5 á 2 m) en van mais. De resultaten zijn weergegeven op bijgevoegde tekeningen." In zaak 09/05049 verwijst de gemeente in plaats van naar onderdeel 1.6 van de conclusie van dupliek van de Staat d.d. 19 juli 2006 naar onderdeel 1.3 daarvan: "1.3. [PJR] betwist daarnaast dat sprake zou zijn geweest van beheer door de Staat. De Staat biedt hiervan uitdrukkelijk bewijs aan, meer in het bijzonder door het horen van getuigen omtrent de beheersmaatregelen, bijvoorbeeld bejaging ter waarborging van veiligheid van vliegverkeer" c. onderdeel B.7 van de memorie van grieven van de Gemeente van 5 februari 2008: "B.7 Geotechnisch bodemonderzoek en landmeetkundige metingen 31. Geotechnisch bodemonderzoek 31.1 Op de in het kader van 'Welschap-D' onteigende terreinen heeft in de loop van 2003 en ruim vóór 20 december (...) in opdracht van de Staat geotechnisch bodemonderzoek plaatsgevonden. 31.2 Dit onderzoek heeft bestaan uit dertien boringen tot een diepte van drie meter. Hierbij zijn diverse zogeheten geroerde bodemmonsters genomen. 31.3 Vervolgens is ten aanzien van deze monsters laboratoriumonderzoek gedaan. 31.4 Een en ander blijkt uit het betreffende rapport van [C] d.d. 15 augustus 2003 en de daarover gevoerde correspondentie (productie 7). 32. Landmeetkundige werkzaamheden 32.1 Voorts zijn er in dezelfde tijdbestek (...) landmeetkundige werkzaamheden verricht. 32.2 Hierbij gaat het om een terreinmeting, het meten van 22 dwarsprofielen, en het waterpassen van het terrein in een raaiennet van 50 x 50 cm. 32.3 Ook dit een en ander blijkt uit het hiervóór vermelde rapport van [C] d.d. 15 augustus 2003. (...)" d. onderdelen 3.4 en 3.5 van de memorie van grieven van de Staat van 5 februari 2008: "3.4 De rechtbank miskent met deze overweging [dat de werkzaamheden niet kwalificeren als arbeid in de zin van art. 61 Ow; PJW] dat de grondboringen en de waterpassing, die door [C] zijn verricht in augustus 2003 wel degelijk kunnen en moeten worden gevat onder de in de jurisprudentie ontwikkelde omschrijving "een aanvang maken met het werk waarvoor onteigend wordt". De uitgevoerde werkzaamheden - die zeer zeker als materiële, want fysieke werkzaamheden zijn aan te merken - waren absoluut noodzakelijk om het bestek voor verlegging van de Ekkersrijt en de aanleg van het patrouillepad en het hekwerk op te stellen en de bestemming te realiseren. Zonder genoemde waterpassing was verlegging van de Ekkersrijt niet mogelijk. Vgl. HR 6 februari 1985, NJ 1985/851 3.5 De strakke interpretatie die de rechtbank lijkt te hanteren vindt geen steun in de genoemde - noch in andere - jurisprudentie. Het gaat hier immers niet om 'papieren' voorbereidingen, zoals die ten behoeve van de totstandbrenging van een bestemmingsplan dat de planologische basis biedt voor het werk waartoe wordt onteigend (zie r.o. 3.2.2 van het door de rechtbank aangehaalde arrest), maar om daadwerkelijke fysieke werkzaamheden, zonder welke de bestemming niet kon worden gerealiseerd." e. onderdeel 36 van de pleitaantekeningen van mr. H. Zeilmaker van 14 juni 2009: "Het verrichten van de landmeetkundige werkzaamheden en het uitvoeren van het bodemtechnisch onderzoek zijn werkzaamheden van materiële aard, gericht op de totstandkoming van het werk en ook noodzakelijk om het werk te kunnen uitvoeren. De gerichtheid op de totstandkoming van het werk, en niet op de totstandkoming van het plan voor het werk wordt ook door de rechtbank erkend in r.o. 6.5 en 7.6, 2e alinea, 2e zin. Er is geen sprake van de door de Hoge Raad en de wetgever bedoelde 'papieren' voorbereidingen (met de daaraan ten dienste staande fysieke werkzaamheden bedoeld in art. 9 Ow)." 2. Met zijn oordeel (r.o. 4.6.2) dat de landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch onderzoek "geen werkzaamheden zijn waarbij daadwerkelijk fysieke aanpassingen aan het terrein zijn aangebracht die gericht zijn op de realisering van de bestemming, heeft het hof miskend dat (...) voldoende is dat op of aan het onteigende of het complex waarvan het onteigende deel uitmaakt fysieke werkzaamheden, zoals landmeetkundige werkzaamheden en/of geotechnisch onderzoek, zijn verricht in verband met het werk waartoe werd onteigend." 3. In het verlengde van dat onjuiste oordeel (4.6.2) is eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk 's Hofs oordeel (r.o. 4.6.4) "dat gedurende een periode van tenminste drie jaar nadat de vonnissen van onteigening kracht van gewijsde hebben verkregen, geen werkzaamheden zijn verricht ter realisering van het werk waartoe werd onteigend". 6.8 In haar schriftelijke toelichting in cassatie (p. 5) stelt de gemeente dat het er volgens u om gaat "dat op of aan het onteigende (of op of aan het complex waarvan het onteigende deel uitmaakt) begonnen is met enige op het tot stand brengen van het werk waartoe onteigend is gerichte werkzaamheid." Volgens de gemeente (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 5 en 6) maakt u een onderscheid tussen materiële werkzaamheden (op of aan de grond) en voorbereidende werkzaamheden (niet op of aan de grond; "papieren" werkzaamheden), nl. een "onderscheid tussen materiële werkzaamheden op of aan het onteigende en voorbereidende werkzaamheden (niet op of aan het onteigende). Hieruit volgt naar het oordeel van de gemeente dat het bij materiële werkzaamheden letterlijk gaat om fysieke werkzaamheden op of aan het onteigende en dat het bij voorbereidende werkzaamheden juist niet gaat om materiële/fysieke werkzaamheden op of aan het onteigende, maar om andersoortige ("papieren") werkzaamheden. De ratio hiervoor ligt voor de hand: voor materiële/fysieke werkzaamheden op of aan het onteigende dient men over de grond te beschikken, voor voorbereidende ("papieren") werkzaamheden niet." 6.9 De eisers onderschrijven op zichzelf dat u een onderscheid maakt in soorten werkzaamheden, maar zij zien een iets ander gedefinieerd onderscheid: "3. In het incidenteel cassatieberoep tracht de gemeente Uw raad ervan te overtuigen dat in uw jurisprudentie op art. 61 Ow onderscheid wordt gemaakt tussen (a) materiele werkzaamheden op het onteigende of het complex waartoe het onteigende behoort, en (b) voorbereidende werkzaamheden. 4. Dit is evenwel niet juist. In uw jurisprudentie wordt, mede gelet op de wetsgeschiedenis, onderscheid gemaakt tussen (a) op het totstandbrengen van het werk gerichte materiële werkzaamehden op het oneigende complex of het complex waartoe het onteigende behoort, en (b) voorbereidende werkzaamheden." Zij stellen vervolgens (schriftelijke toelichting, p. 7) dat: "(d)oor in het onderhavige geval te oordelen dat de landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch onderzoek onder deze categorie vallen, (...) het hof geen blijk [heeft] gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderhavige oordeel is erg feitelijk van aard. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze werkzaamheden brengen niet mee dat het onteigende méér dan voorheen beantwoordt aan de bestemming "militair luchtvaartterrein", "militaire randzone" en "water met ecologische verbindingszone". Het zijn, om met A-G Minkenhof te spreken, geen "veranderingen" aan de grond.(28)" Als het incidentele beroep van de gemeente ("het werk is wél op tijd aangevangen") slaagt, behoeft het principale beroep geen behandeling, maar mijns inziens faalt het incidentele middel op de gronden die ik in onderdeel 7 van de bijgaande gemene bijlage bij deze conclusie heb uiteengezet. 7.1. Middel i faalt mijns inziens op de gronden vermeld in de onderdelen 8.2 tot en met 8.14 van de bijlage bij deze conclusie. 7.2. Middel ii faalt mijns inziens op de gronden vermeld in onderdelen 8.15 tot en met 8.23 van de bijlage. 7.3. Middel iii is verdeeld in de onderdelen a tot en met f (zie onderdeel 6.5 van de bijlage bij deze conclusie). De onderdelen a t/m e van middel iii falen mijns inziens op de gronden uiteengezet in de onderdelen 8.25 tot en met 8.43 van de bijlage bij deze conclusie. 7.4. Middel iv faalt mijns inziens op dezelfde gronden als die op grond waarvan middel i faalt; zie onderdeel 8.45 juncto 8.2 tot en met 8.14 van de bijlage bij deze conclusie. 7.5. Dan resteert onderdeel f van middel iii. Dit middelonderdeel bestrijdt - voor het geval de middelonderdelen a tot en met e falen, hetgeen mijns inziens het geval is - met motiveringsklachten 's Hofs oordelen (r.o. 4.9.1 tot en met 4.9.11) dat terugvordering ex art. 61 Ow evenmin toewijsbaar was geweest als het perceel niet door de gemeente aan de Staat zou zijn overgedragen, nu de eiser geen in rechte te respecteren belang heeft bij teruglevering, zodat de overdracht door de gemeente aan de Staat de eiser het recht tot terugvordering ook niet uit handen heeft geslagen en van onrechtmatig handelen geen sprake is. 7.6. De eiser stelt dat het Hof deze oordelen onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van de eiser: f.1. in de pleitnota voor de Rechtbank van 16 januari 2007: "5. [PJR] heeft primair belang bij het terug in eigendom verkrijgen van het perceel, zodat dit vervolgens kan worden aangewend als luchthaventerrein met civiel medegebruik, dan wel voor agrarisch gebruik (met gebruikmaking van het overgangsrecht) nu de vigerende bestemmingen niet worden gerealiseerd. Eiser meent dat dergelijk gebruik is of zal moeten worden toegestaan. (...)" f.2. dat de feitelijke ligging (van het perceel) op een bijzondere geschiktheid wijst voor luchthavengebonden bedrijvigheid, dat de exploitant van de burgerluchtvaart (Eindhoven Airport) reeds in 2000 interesse heeft getoond en daadwerkelijk grond van eiser heeft gekocht, dat het burgermedegebruik van de luchthaven substantieel is en een forse groei doormaakt, dat voor civiel medegebruik planologische vrijstellingen verkregen kunnen worden, dat in 2000 en 2004 besluiten zijn genomen over de uitbreiding van civiel medegebruik en dat het slechts een kwestie van tijd is voordat het bestemmingsplan ten behoeve van civiel medegebruik zal worden aangepast. f.3. dat hervatting van het agrarisch gebruik volgens de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de mogelijkheden behoort.(9) f.4. in de pleitnota voor het Hof van 14 mei 2009: "10. Dat brengt mij bij het belang dat [PJR] heeft bij teruglevering van het onderhavige perceel. De Staat en de gemeente betwisten dat [PJR] nog enig belang heeft bij teruglevering en teruglevering niet meer passend is. (...) Overigens hebben [PJR], [ERB] en [JAdeL] hun belang bij teruglevering uitdrukkelijk kenbaar gemaakt: de wens bestond en bestaat om op het onderhavige perceel de luchtvaartonderneming van [ERB] te vestigen. 11. De StAB heeft in het kader van het beroep tegen de aanwijzingsbesluiten een deskundigenadvies uitgebracht d.d. 9 maart 2009. Daarin wordt geconstateerd dat wel degelijk concrete belangen bestaan bij het terugverkrijgen van het perceel. Zo merkt de rapporteur op pagina 56 op: "Ik constateer dat met name appellant [ERB] een concreet belang heeft bij het terug verkrijgen van het perceel in kwestie (..). Wel laat de militaire bestemming van dit perceel ingevolge het bestemmingsplan Welschap D bedrijfsbebouwing toe, maar appellant is tevens afhankelijk van formele instemming van zijn voormalige mede-eigenaren." (...)". 7.7. De gemeente meent(10) dat onderdeel f van middel iii faalt "omdat in de oordelen van het hof in r.o. 4.9.4. t/m 4.9.11. besloten ligt dat ander dan - kort gezegd - militair gebruik van het onteigende perceel niet meer aan de orde kan zijn, zodat het hof niet nader op de betreffende stellingen van [PJR] hoefde in te gaan. Bovendien heeft het hof in r.o. 4.9.9. overwogen het betoog van eisers dat de planologische bestemming van de percelen wellicht zou kunnen wijzigingen, waardoor civiel medegebruik van de percelen mogelijk zou worden, onvoldoende geconcretiseerd te achten." 7.8. Ook de Staat meent dat middelonderdeel f faalt:(11) "Het Hof heeft het betoog van [PJR], dat de planologische bestemming van de gronden zou kunnen worden gewijzigd, als gevolg waarvan sprake zou kunnen zijn van civiel medegebruik, onvoldoende onderbouwd geacht in rov. 4.9.9. Uit het subonderdeel blijkt niet waarom dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Verder is, anders dan wordt gesteld door [PJR] op de gronden geen civiel (agrarisch) medegebruik (meer) mogelijk. De Staat heeft deze stelling van [PJR] dan ook gemotiveerd bestreden." Bij pleitnota voor het Hof van 14 mei 2009 voerde de Staat aan: "3.5.1 (...) Bovendien is op de gronden geen civiel (agrarisch) gebruik meer mogelijk. In de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak is door de ingeschakelde adviseur van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) overwogen: "Ook indien dit laatste het geval is (lees: het Gerechtshof een voor haar gunstige uitspraak doet, ES), is een agrarisch gebruik van dit perceel niet meteen mogelijk vanwege de geldende bestemmingsregeling ervan. Voor dit perceel gelden namelijk de bestemmingen "Militair luchtvaartterrein" (het overgrote deel van het perceel), "Militaire randzone"en "Water met ecologische verbindingszone" ingevolge het bestemmingsplan Welschap D van 1995 van de gemeente Eindhoven. Het is mij overigens niet gebleken dat appellante of [PGD] zelf op dit perceel bedrijfsmatige activiteiten willen uitoefenen." De gronden zijn bestemd als militair luchtvaartterrein en als zodanig aangewezen in een aanwijzingsbesluit op grond van de Lvw. Deze bestemming laat geen agrarisch gebruik toe. Nog afgezien van het feit dat de Staat meent dat geen beroep meer kan worden gedaan op het overgangsrecht, is het perceel ook niet meer te bereiken zonder inbreuk te maken op de veiligheid van de militaire vliegbasis. Het buiten de militaire afscheiding brengen van de gronden zou de gebruiksmogelijkheden van het gehele noordelijke gebied op onaanvaarbare wijze beperken. (...) Voor [PJR], [ERB] en [JAdeL] gold dat zij het perceel hadden aangekocht om daarop luchtvaartgebonden bedrijfsgebouwen te vestigen. In afwachting daarvan werd het perceel agrarisch gebruikt. Ook hier geldt dat de gronden niet (meer) agrarisch kunnen worden gebruik en (in ieder geval deels) ook niet in een agrarische staat kunnen worden teruggebracht. (...)" 7.9. De eiser stelt in wezen dat het Hof onvoldoende is ingegaan op of onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de boven weergegeven stellingen die hij aanvoerde tot substantiëring van zijn ander dan financieel belang bij teruglevering. Die stellingen zien op (i) verwachte mogelijkheden tot toekomstig civiel medegebruik en (ii) de wens tot hervatting van agrarisch gebruik (kennelijk in afwachting van (i), anders spreken (i) en (ii) elkaar tegen). 7.10. Ad stellingen f.1, f.2 en f.4: het Hof heeft het gestelde belang bij mogelijk toekomstig civiel medegebruik beoordeeld in r.o. 4.9.9 en geoordeeld dat de gestelde mogelijkheid van toekomstig civiel medegebruik van de percelen onvoldoende geconcretiseerd is om een in rechte te respecteren belang van eiser bij terugvordering aan te nemen. Ik meen dat dit oordeel van het Hof inhoudt dat de eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat civiel medegebruik in de afzienbare toekomst voor de eiser mogelijk zal zijn. 8. Beoordeling van het principale cassatieberoep (de onteigenden) - (8.2 - 8.14) Middel I: Jegens wie kan een onteigende de in art. 61 Ow toegekende rechten geldend maken? - (8.15 - 8.24) Middel II: Vereenzelviging van de gemeente en de Staat voor de toepassing van art. 61 Ow? Kan de Staat - in casu - op basis van doel en strekking van art. 61 Ow tot teruglevering worden verplicht? - Middel III: Terugvordering ook niet toewijsbaar als niet aan de Staat was overgedragen? Geen in rechte te respecteren belang bij terugvordering? Onrechtmatig handelen? * (8.25 - 8.28) onderdeel a; bestemming gerealiseerd? * (8.29 - 8.33) onderdeel b; is art. 61 Ow een hard and fast rule? Geen belangenafweging? * (8.34 - 8.38) onderdeel c; geen in rechte te respecteren belang bij terugvordering? * (8.39 - 8.40) onderdeel d; bij alleen financieel belang slechts recht op aanvullende schadevergoeding? * (8.41 - 8.44) onderdeel e; uitholling positie onteigende door uiteindelijke realisatie beslissend te achten? * (8.45) onderdeel f; diverse motiveringsklachten - (8.46) Middel IV: Subsidiaire vordering tot aanvullende schadeloosstelling toewijsbaar tegen de Staat? 7.1 Indien de incidentele cassatieberoepen slagen (de arbeid voor het werk waarvoor onteigend is, heeft niet drie jaar stil gelegen), behoeven de principale beroepen geen behandeling. Ik behandel daarom eerst het incidenteel door de gemeente voorgestelde middel. 7.2 Niet in geschil is dat de Staat in 2003, vóór 20 december, landmeetkundige werkzaamheden en geometrisch bodemonderzoek heeft laten uitvoeren op het complex waarvan de onteigende percelen deel uitmaken. Volgens de feitenrechters zijn deze werkzaamheden slechts voorbereidende werkzaamheden waarbij geen fysieke aanpassingen zijn aangebracht gericht op realisering van de bestemming; die zijn pas nadien uitgevoerd, zoals het verleggen van een watergang, het aanleggen van een patrouillepad, en het oprichten van een omheining. 7.3 HR NJ 1966, 161 (Assies/Roden I)(29) houdt in dat bij de vraag wanneer het werk is begonnen, de term "het werk waartoe werd onteigend" in art. 61 Ow moet worden opgevat als materiële werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe die behoort, en niet de voorbereidende werkzaamheden die daaraan vooraf moeten gaan, zoals planologische bezigheden. U overwoog: "dat het reeds van de totstandkoming van de Onteigeningswet van 1851 daterende art. 61 deel uitmaakt van de eerste titel van die wet betreffende de onteigening "in gewone gevallen", waarbij blijkens de voor de voorbereiding van de onteigening voorgeschreven procedure gedacht is aan de onteigening voor werken van algemeen nut, waarvoor reeds voor de onteigening concrete en voor dadelijke uitvoering vatbare plannen bestaan; dat voor die gevallen het voorschrift dat de onteigende een aanspraak tot terugvordering van het onteigende geeft indien niet binnen een jaar nadat de onteigening van kracht is geworden, met het werk waartoe werd onteigend, aanvang is gemaakt, moeilijk anders kan worden verstaan dan in die zin, dat binnen die termijn op of aan het onteigende of, indien het werk een grotere oppervlakte beslaat dan het onteigende, mogelijk op een andere plaats moet zijn begonnen met enige op het totstandbrengen van dat werk gerichte materiële werkzaamheid; (...); dat op grond hiervan aannemelijk is dat de wetgever van 1901 - wat hij voor de toepassing van art. 96 jo. art. 61 bij een onteigening ter uitvoering van een uitbreidingsplan onder het "werk waartoe werd onteigend" ook mag hebben verstaan - voor de vraag wanneer met dit werk geacht moet worden een aanvang te zijn gemaakt, aan soortgelijke werkzaamheden heeft gedacht als die welke daartoe bij de toepassing van art. 61 Ow in het algemeen in aanmerking komen, dat wil zeggen aan materiële werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort, en niet aan de voorbereidende werkzaamheden die daaraan - anders dan in de "gewone gevallen" van onteigening - vooraf moeten gaan, en met het oog waarop de in art. 61 Ow. bepaalde termijn nu juist van een jaar tot tien jaren werd verlengd; dat, hoezeer sinds de totstandkoming van de Woningwet door de opeenvolgende wijzigingen van die wet en door de praktijk het uitbreidingsplan van aard moge zijn veranderd, daarin voldoende grond voor een ruimere uitlegging van het begrip "aanvang maken met het werk waartoe werd onteigend" dan de hierboven aanvaarde niet kan worden gevonden;" 7.4 Dedel-Van Walbeek(30) maakt uit dit arrest op dat het werk pas aanvangt als materiële werkzaamheden "zichtbaar" worden uitgevoerd. 7.5 In de zaak Koster/Amsterdam(31) werd betoogd dat het uitvoering geven aan een ander plan (een uitbreidingsplan) moest worden aangemerkt als "het werk waartoe werd onteigend". U achtte deze stelling in haar algemeenheid niet juist: "dat, zo deze stelling juist ware, een onteigende, op wiens voormalige eigendom gedurende meer dan tien jaren na het in kracht van gewijsde gaan van het onteigeningsvonnis niet met enig werk ter uitvoering van het plan een aanvang is gemaakt, van de vordering tot teruggave van het onteigende zou zijn verstoken om de enkele reden, dat op andere in het plan begrepen gronden wel een aanvang is gemaakt met de uitvoering van het plan, van welke aard en omvang deze uitvoering ook moge zijn; dat de strekking van voormelde wetsbepalingen een andere is, en wel deze, dat in het geval van het onteigende gedurende meer dan tien jaren door de onteigenaar ongemoeid is gelaten, bij onteigening voor volkshuisvesting zo goed als bij onteigening in de gewone - in titel I bedoelde - gevallen, ter beoordeling of er sprake is van een aanvang met het werk waartoe werd onteigend, steeds dient te worden onderzocht of op de gronden, tot welke het teruggevorderde perceel behoort, werkzaamheden zijn verricht, welke, al moge de onteigenaar met die werkzaamheden binnen voormelde termijn nog niet aan het teruggevorderde perceel zijn toegekomen, niettemin in uitvoering zijn als een samenhangend geheel van werkzaamheden ter verwezenlijking van de voor vorenbedoelde gronden geldende bestemmingen;" 7.6 Ook in de zaak [D]/Limburg(32) werd het onteigende ex art. 61 Ow teruggevorderd. In geschil was hoe beoordeeld moest worden "of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt". Mijn voormalige ambtgenoot Groeneveld concludeerde onder meer als volgt: "2.2.10. Er zijn natuurlijk verschillen tussen deze zaak en NJ 1966, 161 (2.2.6) [Assies/Roden; PJW] en NJO 1978, 5 (2.2.8) [Koster/Amsterdam; PJW]. In deze zaak gaat het om een onteigening op de voet van titel IIa (infrastructuuronteigening) terwijl het in die beide zaken ging om een onteigening op de voet van titel IV (veelal bestemmingsplanonteigeningen). Bovendien gaat het hier om de vraag of "de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt" en niet om de vraag of "met het werk waartoe werd onteigend" tijdig "een aanvang is gemaakt". Ik meen evenwel dat er geen reden is om in gevallen als het onderhavige te komen tot een nuancering en wel rekening te houden met andere dan "materiële werkzaamheden". 2.2.11. Immers, met het begrip "arbeid" in de tekst van art. 61 Ow wordt kennelijk alleen gedoeld op materiële werkzaamheden. (...)" U verenigde u met deze benadering en oordeelde dat onder "arbeid" moet worden verstaan materiële werkzaamheid die is gericht op de totstandbrenging van het werk waarvoor onteigend werd, en dat ook in dit verband voorbereidende (planologische) werkzaamheden niet meetelden: "3.2.1. Het tweede onderdeel stelt het begrip "arbeid" van artikel 61 Ow aan de orde. De in rechtsoverweging 6.9 van het bestreden arrest neergelegde gedachtegang van het Hof behelst het oordeel dat onder bedoeld begrip "arbeid" mede vallen werkzaamheden die gericht zijn op de totstandbrenging van een definitief goedgekeurd bestemmingsplan dat de planologische basis biedt voor het werk waartoe werd onteigend. 3.2.2. Terecht klaagt [D] dat dit oordeel onjuist is. De in artikel 61 Ow bedoelde "arbeid" is de arbeid aan het werk waartoe werd onteigend. Bij de beantwoording van de vraag of die arbeid gedurende meer dan drie jaren is gestaakt, gaat het - evenzeer als bij de beantwoording van de vraag of in de zin van artikel 61 een aanvang is gemaakt met het werk waartoe werd onteigend - om materiële werkzaamheid die gericht is op de totstandbrenging van dat werk. Ter beantwoording van de vraag of die arbeid gedurende meer dan drie jaren is gestaakt, dient dan ook te worden onderzocht of de op de totstandbrenging van dat werk gerichte materiële werkzaamheid waarmee een aanvang is gemaakt op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort, gedurende meer dan drie jaren heeft stilgelegen. Voorbereidende werkzaamheden, zoals die ten behoeve van de totstandbrenging van een bestemmingsplan dat de planologische basis biedt voor het werk waartoe werd onteigend, spelen derhalve geen rol." P.C.E.v.W. 8.1 In de eerder (zie 2.1) genoemde conclusies voor de arresten van 20 december 2000(33) inzake de onteigeningen die de eisers thans ongedaan zoeken te maken, merkte ik het volgende op: "6.5 (...) Desgewenst kan men het convenant [tussen de Staat en de gemeente; PJW] zien als een soort vertegenwoordiging van de Staat door de gemeente: een keten van twee causaal verbonden onteigeningen door twee overheden is kortgesloten tot één onteigening door één overheid door middel van het convenant, dat minnelijke onteigening van de ene overheid door de andere inhoudt mits die andere overheid zonodig de onteigening op zich neemt die de eerste overheid anders zelf zou hebben moeten uitvoeren. Ik kan mij voorstellen dat [eiseres] dat voelt als samenspanning van twee belanghebbende overheden jegens haar waarbij de verschillende overheidsbelangen door elkaar gegooid worden, maar het heeft ook geen zin om recht te doen alsof het verband tussen Meerhoven en Welschap D niet zou bestaan. (...) (...) 6.13 (...) De situatie was deze, zo ontstaat bij mij althans het beeld, dat Defensie haar onderhandelingspositie tegenover de gemeente heeft gebruikt om niet alleen een gunstig gelegen (zij het veel kleiner) gedeeltelijk vervangend terrein te verwerven, maar ook om achterover te kunnen leunen bij alle procedurele rompslomp: de gemeente mocht het van Defensie opknappen. (...) Defensie had in casu inderdaad, zoals [eiseres] stelt, ook zelf kunnen onteigenen (...). Defensie had echter kennelijk geen behoefte aan het daaraan verbonden gedoe, of het was bestuurlijk gewoon efficiënter om alles in één (gemeentelijke) hand te laten. Het was in elk geval overzichtelijker en sneller. Ik zie daar niets onrechtmatigs in. De noodzaak voor de onteigening wordt er niet anders van. Dat [eiseres] om haar moverende redenen - die ik niet doorgrond - liever door Defensie (de Staat) dan door de gemeente onteigend wordt (...), neemt de noodzaak niet weg."(34) "3.4 (...) Het komt mij bestuurlijk efficiënt voor dat de Staat en de Gemeente in casu een keten van twee causaal verbonden onteigeningen door twee verschillende overheden hebben ineengeschoven tot één onteigening waarbij de ene overheid min of meer voor de andere optreedt in ruil voor interbestuurlijke minnelijkheid. (...) En niet valt in te zien welk rechtens relevant belang [eiser] c.s. er bij zouden hebben om door de Staat in plaats van door de Gemeente onteigend te worden."(35) Ik moet toegeven dat thans, na het verstrijken van de driejaarstermijn van art. 61 Ow, wel een zeker belang voor de eisers zichtbaar lijkt om niet door de gemeente, maar door de Staat onteigend te zijn: dan zou nu immers rechtstreeks de Staat als talmende onteigenaar door hen aangesproken hebben kunnen worden. 's Hofs arrest impliceert overigens dat dat volgens het Hof niet uitgemaakt zou hebben omdat hij de terugvordering ook niet toewijsbaar geacht zou hebben als het onteigende nog niet aan de Staat was overgedragen (zie r.o. 4.9.11) of als de Staat zelf rechtstreeks de eisers zou hebben onteigend (zie r.o. 4.9.10). MIDDEL I: JEGENS WIE KAN EEN ONTEIGENDE DE IN ART. 61 OW TOEGEKENDE RECHTEN GELDEND MAKEN? 8.2 Art. 61 Ow bepaalt dat, indien de arbeid meer dan drie jaar is gestaakt als gevolg van oorzaken die de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, de onteigende partij "te harer keuze" hetzij het onteigende kan terugvorderen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder de verplichting om (een deel van) de ontvangen schadeloosstelling terug te betalen, hetzij aanvullende schadeloosstelling kan vorderen. De ratio van de bepaling is (zie 3.8 hierboven) bescherming van onteigenden tegen onnodige of ontijdige onteigeningen wier onnodigheid of ontijdigheid pas blijkt na het onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis. 8.3 Om die bescherming niet illusoir te maken, moet art. 61 Ow volgens de eisers ook kunnen worden ingeroepen jegens de derde aan wie de onteigenaar het onteigende na de onteigening heeft overgedragen indien overigens aan de eisen van die bepaling is voldaan. 8.4 De gemeente meent dat uit de jurisprudentie en de literatuur volgt dat indien het onteigende aan een derde is overgedragen, terugvordering ex art. 61 Ow niet meer mogelijk is, maar alleen aanvullende schadeloosstelling. Ook uit de tekst en de strekking van art. 61 Ow volgt volgens de gemeente dat alleen van de onteigenaar kan worden teruggevorderd; de onteigende kan immers de door hem ontvangen schadeloosstelling voor de onteigening niet "terug" betalen aan een derde die die schadeloosstelling helemaal niet betaald heeft. 8.5 Ook de Staat betoogt dat art. 61 Ow enkel ziet op de onteigenende partij en dat oprekking van de reikwijdte van die bepaling tot een niet bij de onteigening betrokken partij, die de grond na de onteigening heeft verkregen, niet mogelijk is en niet in de rede ligt, omdat anders een niet tot onteigening bevoegde partij (zoals een particuliere bouwer op grond die eerder onteigend is) met een terugvordering ex art. 61 Ow zou kunnen worden geconfonteerd. Uit HR NJ 1980, 290 (geen toepassing van art. 61 Ow bij minnelijke onteigening) en HR NJ 1971, 454 (geen teruglevering als de onteigenaar niet kan terugleveren) volgt volgens de Staat dat art. 61 Ow restrictief moet worden uitgelegd. In casu zou teruglevering ongewenste en juridisch onzuivere gevolgen hebben: de Staat zou immers de grond verliezen, maar zou daarvoor niet de door haar in ruil opgegeven gronden terug krijgen, noch de door eisers aan de gemeente terug te betalen schadeloosstelling. 8.6 Wijting(36) schreef in 1989 als volgt over de vraag of een derde die het onteigende van de onteigenaar in eigendom heeft verkregen gehouden kan zijn het onteigende terug te leveren aan de onteigende: "Heeft de terugvordering van art. 61 absolute werking? (...) In de rechtspraak is deze kwestie zijdelings eens aangestipt maar de Hoge Raad heeft daarover geen uitspraak behoeven te doen. (...) Nu kan men, art. 61 OW aandachtig maar verkeerd lezend, zelfs bij de huidige wettekst tot de slotsom komen, dat een absolute werking niet wordt uitgesloten. Immers, aan de onteigend hebbende partij worden bepaalde oorzaken met betrekking tot het uitblijven of het staken van het werk toegerekend, maar er staat niet, dat zij die werken zelf moet uitvoeren. (...) Een en ander zou ertoe voeren, dat indien de tekortkoming aan de onteigend hebbende partij moet worden toegerekend, vervolgens de huidige eigenaar de terugvordering niet zal kunnen afweren indien de voormalige eigenaar een rechtens relevant belang heeft bij zijn rechtsherstel. Een zodanige lezing van art. 61 OW vormt de inleiding tot de stelling, dat het artikel voor aanpassing door de wetgever in aanmerking komt. Immers art. 61 kan vrij simpel worden omzeild door na onteigening snel het goed aan (een) derde(n) te verkopen en in eigendom over te dragen. (...) Staat naar huidig positief recht de voormalige eigenaar dan altijd machteloos indien de onteigend hebbende partij pal - in ieder geval 'tijdig' - na onteigening het goed vervreemdt? Neen, men denke aan het volgende. Ingeval van gemeentelijke onteigeningen kan een gemeente weliswaar (...) het goed of een gedeelte daarvan vervreemden maar veelal worden daaraan obligatoir zekere bedingen vastgeknoopt met betrekking tot de (tijdige verwerkelijking van de) bestemming. Stel (...) dat in de relatie gemeente - nieuwe eigenaar deze laatste notoire wanprestatie ten aanzien van dat aspect pleegt. Kan daardoor jegens de voormalige eigenaar onrechtmatig worden gehandeld? Het antwoord op deze vraag zou in beginsel bevestigend moeten luiden. De regel van art. 1376 Boek IV BW verzet zich naar huidige rechtsopvattingen(37) er niet tegen, dat een actie uit art. 1401 Boek IV BW van de voormalige eigenaar tegen de huidige onder dergelijke omstandigheden succesvol is juist omdat de onteigende zijn concrete schadevergoeding, welke hij op grond van een terugvorderingsactie van de onteigend hebbende partij had kunnen verlangen, niet meer tegen haar, jegens wie wanprestatie is geleverd, kan verkrijgen. Men zal hierbij dan moeten aanvaarden, dat door de wanprestatie - in termen van het Schutznormvereiste bij onrechtmatige daad - het belang van de voormalige eigenaar wordt geschonden, dat ten deze in een ongeschreven norm(38) zijn bescherming vindt. Mocht in zo'n geval de rechter van oordeel zijn, dat de wanprestatie inderdaad jegens de voormalige eigenaar (ook) onrechtmatig is, dan opent in dat kader HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 met noot G.J. Scholten wellicht een mogelijkheid tot opvordering van het goed (c.q. tot bijkomende vergoeding in de zin van art. 61 OW) omdat, indien naar de gevolgen men deze omvang van de schadevergoeding voorzienbaar oordeelt: 'de bedrijver van een onrechtmatige daad kan worden veroordeeld om tot vergoeding van door hem toegebrachte schade een geldsom te betalen, maar hij ook zo de benadeelde dit vordert en de rechter het een passende vorm van schadevergoeding acht, kan worden veroordeeld om ten behoeve van de benadeelde een andere prestatie te verrichten, welke geschikt is om de aangebrachte schade weg te nemen.' Zo zijn er gevallen denkbaar, waarin een voormalig eigenaar via een zorgvuldige geformuleerde eis uit onrechtmatige daadsactie kan pogen zijn goed terug te krijgen. Conclusie: naar huidig recht werkt art. 61 niet absoluut doch een voormalig eigenaar staat niet geheel met lege handen indien het werk, door anderen dan de onteigend hebbende partij, niet of niet tijdig wordt uitgevoerd en daardoor wanprestatie ontstaat. (...) Vraag: hoe dient nu een en ander te worden verrekend in de procedure tot terugvordering tussen de voormalige eigenaar en de huidige, die het goed van de gemeente heeft gekocht? Dat er, met name ten aanzien van de waarde van het desbetreffende goed, tussen huidige en voormalige eigenaar verrekening zal moeten plaatsvinden staat buiten kijf. (...) Wanneer nu de wetgever art. 61 OW verruimt zal hij daarbij tevens moeten voorschrijven, dat de voormalige eigenaar ook de onteigend hebbende partij in die procedure (...) moet betrekken. Eerst dan verkrijgt men een sluitend systeem.(39)" 8.7 U bent in de ruim twintig jaar sindsdien nog steeds niet in de gelegenheid geweest antwoord te geven op de vragen of en zo ja, in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een onteigende ook tegen een ander dan de onteigenaar met vrucht terugvordering ex art. 61 Ow kan eisen. 8.8 HR NJ 2000, 61(40) benadrukt mijns inziens slechts het keuzerecht dat art. 61 Ow de onteigende biedt, maar geeft geen uitsluitsel over mogelijke andere adressaten van de terugvordering: "4.3. Blijkens de tekst van artikel 61 van de Wet omvat het aan de onteigende toegekende terugvorderingsrecht niet meer dan het recht op teruggave van de onteigende zaak in de toestand waarin die zich bij de terugvordering bevindt. Deze bepaling geeft de onteigende niet het recht om daarenboven ongedaanmaking te vorderen van de gevolgen die de onteigening naast het verlies van de zaak overigens voor hem heeft gehad. In gevallen waarin het terugvorderingsrecht in verband met deze beperking niet aantrekkelijk is voor de onteigende, bestaat voor hem de mogelijkheid geen gebruik te maken van dat recht en in plaats daarvan een schadeloosstelling naar billijkheid boven de reeds genotene te vorderen." 8.9 De boven (7.6) reeds geciteerde zaak [D]/Limburg betrof de op 15 november 1979 onherroepelijk geworden onteigening van een landgoed ten behoeve van de aanleg van een vierbaansweg door de provincie. In 1985 werd naar aanleiding van een bijkomend aanbod van de provincie nog eens 4 ha van het landgoed aan de provincie geleverd (de randpercelen). De Kroon onthield zijn goedkeuring aan het bestemmingsplan met betrekking tot de weg, waarna de provincie de aanleg van de weg overdroeg aan de gemeente. Op basis van een nieuw bestemmingsplan realiseerde de gemeente in 2000 een soberder tweebaansweg. De onteigende eiste veroordeling van de provincie om aan hem (gedeelten van de) onteigende percelen wederom in eigendom over te dragen. U vernietigde en verwees de zaak naar het Hof Arnhem voor beoordeling van de weren waaraan het Hof 's-Hertogenbosch niet was toegekomen. Op 28 juni 2005 wees het Hof Arnhem een tussenarrest.(41) In vervolg daarop overwoog het Hof Arnhem bij een tweede tussenarrest van 30 januari 2007:(42) "2.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de percelen aangeduid als "grond behorende bij de kantoren" inmiddels zijn verkocht en geleverd aan EBC Eurode Business Center GmbH & Co KG. In zoverre is de Provincie in de onmogelijkheid komen te verkeren het onteigende wederom aan [appellant] over te dragen. Dit staat (...) in de weg aan toewijzing van de vordering tot terugvordering (vgl. Hof Leeuwarden 26 juni 1968, te kennen uit HR 18 juni 1971, NJ 1971, 454). (...) 2.5. (...) neemt het hof (...) als vaststaand aan dat de onder 2.4 bedoelde verkoop en levering van grond behorende bij de kantoren (...) aan toewijzing van de vordering tot terugvordering in de weg staat. Reeds hierom faalt [appellant]'s primaire standpunt. (...)." 8.10 Volgens het Hof Arnhem kan een onteigende zijn recht op terugvordering ex art. 61 Ow dus niet effectueren bij de onteigenaar, indien deze het onteigende heeft overgedragen aan een derde. Het Hof Arnhem baseert zich op (de hofuitspraak in de procedure die leidde tot) HR NJ 1971, 454 (Assies/Roden III).(43) U lijkt in die zaak te oordelen dat niet teruggevorderd kan worden na eigendomsoverdracht aan een derde, maar zeker is dat niet, nu het cassatiemiddelonderdeel de onmogelijkheid van teruglevering tot uitgangspunt nam en slechts klaagde dat de rechter niet van ambts- en rechtswege van vervangende schadevergoeding had toegekend. Daardoor houdt het arrest wellicht niet meer in dan dat schadevergoeding in plaats van teruglevering alleen kan worden toegekend als zij in rechte is gevorderd, hetgeen niet het geval was: "(...) 2. dat de gemeente het onteigende inmiddels aan anderen heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, weshalve zij in de onmogelijkheid is komen te verkeren het onteigende aan partij Assies terug te geven; dat, het onderdeel b de onder 2 vermelde grond bestrijdt door te stellen dat, ingeval de partij, die onteigend heeft blijkt niet aan een vordering tot teruggave van het onteigende goed te kunnen voldoen omdat zij dit aan derden heeft verkocht en overgedragen, aan de onteigende partij in plaats van het onteigende goed een schadevergoeding in geld moet worden toegewezen, gelijk aan de actuele waarde van het goed, verminderd met de ontvangen onteigeningsvergoeding; dat echter, daargelaten de juistheid van dit uitgangspunt, de rechter niet in plaats van het onteigende goed een geldsbedrag mag toekennen, wanneer zoals in dit geval zodanig bedrag niet in rechte is gevorderd;" 8.11 Uit de bovenstaande jurisprudentie volgt mijns inziens slechts dat de onteigenaar niet tot teruglevering kan worden veroordeeld als hij bij gebrek aan eigendom niet kan leveren, maar niet dat terugvordering van degene die de eigendom van de onteigenaar heeft verkregen uitgesloten is. 8.12 Het thans - sinds 2010 - geldende art. 61(1) Ow bepaalt dat de onteigenaar, indien tengevolge van oorzaken die hij in staat was uit de weg te ruimen de arbeid meer dan drie jaren is gestaakt, op eigen initiatief aan de onteigende partij de mogelijkheid moet bieden om het onteigende teruggeleverd te krijgen. Geen uitzondering is gemaakt voor het geval de onteigenaar het onteigende niet meer heeft. Indien de onteigenaar niet (tijdig) het initiatief neemt tot teruglevering, kan de onteigende bij de rechter een vordering indienen tot teruglevering of schadeloosstelling eisen. Zie ook 3.7 hierboven. Mijns inziens zegt ook deze nieuwe wetgeving (en de parlementaire behandeling daarvan) niets over de vraag of het onteigende op grond van art. 61 Ow kan worden teruggevorderd van een opvolgende eigenaar. 8.13 Met Wijting (zie 8.6 hierboven) meen ik dat de tekst en de wetshistorie van art. 61 Ow meebrengen dat art. 61 Ow niet rechtstreeks kan worden ingeroepen tegen een opvolgende eigenaar. Van hem valt immers niets 'terug' te vorderen en aan hem valt ook niets 'terug' te geven. Het zou ook onwenselijk zijn een niet bij de onteigening betrokken verkrijger te goeder trouw op grond van art. 61 Ow in zijn eigendomsrecht aan te tasten. Het maakt mijns inziens niet uit of de opvolgende eigenaar het onteigende van de onteigenaar heeft verkregen binnen of buiten de in art. 61 Ow genoemde termijn van drie jaar. 8.14 Middel i, dat van een andere opvatting uitgaat, nl. van hetgeen Wijting "absolute werking" van art. 61 Ow noemde (maar die hij niet aanwezig achtte), faalt daarom naar mijn mening. MIDDEL II: VEREENZELVIGING VAN DE GEMEENTE EN DE STAAT VOOR DE TOEPASSING VAN ART. 61 OW? KAN DE STAAT - IN CASU - OP BASIS VAN DOEL EN STREKKING VAN ART. 61 OW TOT TERUGLEVERING WORDEN VERPLICHT? 8.15 Het falen van middel i neemt niet weg dat het niet wenselijk is dat de overdracht van het onteigende aan een derde de bescherming van de onteigende tegen onnodige of ontijdige onteigening zou doen verschrompelen tot uitsluitend de mogelijkheid van aanvullende schadevergoeding, terwijl de hoofdzaak van de beoogde bescherming toch is de mogelijkheid een onnodige onteigening ongedaan te maken. Terugvordering ex art. 61 Ow lijkt makkelijk te frustreren door onteigenaars als tijdige doorlevering tot gevolg heeft dat art. 61 Ow grotendeels wordt uitschakeld. Dat lijkt onbevredigend als ook de nieuwe eigenaar een overheid is die zelfstandig had kunnen onteigenen, en die nauw bij de onteigening betrokken was, zoals in casu de Staat.(44) 8.16 Middel ii richt zich tegen r.o. 4.8.2 van het Hof (zie 6.2 en 5.3 hierboven). Op grond van de toelichting op het middel en van belanghebbendes repliek/dupliek vat ik dit middel aldus op dat doel en strekking van art. 61 Ow meebrengen (voor zoveel nodig met behulp van aanvulling van de rechtsgronden) dat het terugvorderingsrecht in dit bijzondere geval tegen de Staat geldend kan worden gemaakt, omdat de Staat (zijn belang) zo nauw betrokken was bij onteigening door de gemeente en de Staat de uiteindelijk gerechtigde was tot de door de gemeente te onteigenen gronden, die de Staat zelf zou hebben moeten onteigenen als hij geen ruilconvenant met de gemeente had gesloten maar de gemeente hem had onteigend. 8.17 De gemeente stelt daar bij schriftelijke toelichting tegenover dat tekst en strekking van art. 61 Ow zich verzetten tegen vereenzelviging van de Staat en de gemeente. Het geval waarin de ene overheid onteigent ten behoeve van de realisatie van een bestemming door een andere overheid onderscheidt zich niet van het geval waarin de onteigenaar het onteigende na onteigening overdraagt aan een (andere) derde. In het laatste geval is terugvordering op grond van art. 61 Ow niet mogelijk. Bovendien is het leerstuk van vereenzelviging van rechtspersonen slechts ontwikkeld voor het geval van misbruik van verschil in juridische identiteit van privaatrechtelijke rechtspersonen. Daarvan is in casu geen sprake. Ook de Staat meent dat het beroep op het leerstuk van vereenzelviging moet falen. 8.18 Bij repliek / dupliek lichten de eisers toe dat zij met het beroep op "vereenzelviging" niets anders stellen dan dat het terugvorderingsrecht jegens de Staat geldend kan worden gemaakt. Ik ga er daarom vanuit dat de eisers geen beroep doen op het leerstuk van vereenzelviging van (rechts)personen bij misbruik van identiteit. Dat strookt ook met hun opbouw van de cassatiedagvaarding: als sprake zou zijn van vereenzelviging (middel ii), behoeft middel i (art. 61 Ow kan als grondslag dienen voor terugvordering van een derde) geen behandeling. Overigens zie ik met de gemeente in casu ook geen plaats voor toepassing van het leerstuk van vereenzelviging van (rechts)personen en ik ga er dan ook niet op in. 8.19 Dan resteert de vraag of art. 61 Ow teleologisch aldus kan worden uitgelegd dat het terugvorderingsrecht onder omstandigheden ook uitgeoefend kan worden tegen een opvolgende eigenaar. Ik meen dat dat het geval is, indien de omstandigheden er maar naar zijn. In zoverre acht ik het kennelijke oordeel van de feitelijke instanties dat een en ander onder alle omstandigheden een taak voor de wetgever is, niet juist. Dat leidt echter niet tot cassatie, omdat de omstandigheden er in casu mijns inziens niet naar zijn. In de eerste plaats hebben de eisers mijns inziens geen zelfstandig belang bij het middel, nu het Hof heeft geoordeeld dat evenmin teruggevorderd had kunnen worden als de gemeente niet aan de Staat zou hebben overgedragen. In de tweede plaats betoogt de gemeente mijns inziens terecht dat de onteigening namens de gemeente in zowel de administratieve als de gerechtelijke fase van onteigening de toets der kritiek ruimschoots heeft doorstaan. In de derde plaats zou ook indien de terugvordering tegen de Staat zou kunnen worden ingesteld een belangenafweging hebben moeten plaatsvinden die volgens 's Hofs feitelijke oordeel in het nadeel van de eisers uitvalt (welk feitelijke oordeel door middel iii wordt bestreden). Middel ii treft dus mijns inziens in abstracto wel doel, maar heeft in concreto geen zelfstandige betekenis naast middel iii en moet mijns inziens diens lot delen, met name het lot van de stellingen dat de Staat onrechtmatig gehandeld zou hebben en dat voor een belangenafweging geen plaats is c.q. die belangen door het Hof niet goed zijn gewogen. 8.20 In casu is geen beroep gedaan op het leerstuk fraus legis (wetsontduiking). Dit leerstuk kan niettemin aan de orde komen - nu u van ambtswege de rechtsgronden aanvult (art. 25 Rv) - indien daarvoor voldoende feitelijke grondslag voorhanden is en dat leerstuk kan dienen als rechtsgrond voor een door de eisers ingenomen standpunt. Volgens IJzerman dienen bij toepassing van fraus legis doel en strekking van de wet te prevaleren boven de tekst ervan, indien de partijen bij een rechtshandeling doel en strekking miskennen:(45) "Indien de gekozen vormgeving zodanig is dat deze naar de geïnterpreteerde bewoordingen van de wet tot het beoogde gevolg moet leiden, echter met miskenning van doel en strekking van de wet, rijst de vraag of niettemin de strekking moet prevaleren, zodat de wet naar doel en strekking wordt toegepast. In dat spanningsveld functioneert, in het gehele recht, het leerstuk van wetsontduiking als ultimum remedium om doel en strekking van de wet te doen prevaleren over de geïnterpreteerde wettekst." Voor toepassing van fraus legis op een rechtshandeling, leidende tot ofwel het negeren van die rechtshandeling ofwel tot het substitueren van die rechtshandeling door een andere, naastbijliggende rechtshandeling die niet tot het ontgaan van de wet leidt, moet aan twee vereisten voldaan zijn: (i) het motief van de betrokken partijen bij de rechtshandeling moet zijn het ontgaan van een hen onwelgevallige dwingende wetsbepaling(46) met behulp van juridische vormgeving die geen reëel ander belang dient dan dat ontgaan; (ii) doel en strekking van de desbetreffende bepaling zouden worden miskend als het door de partijen beoogde resultaat (i.c. het ontgaan) zou intreden. 8.21 IJzerman merkt over de plaats van fraus legis in het privaatrecht (en daarmee over het gezichtspunt van waaruit dat leerstuk in het privaatrecht wordt beschouwd) het volgende op:(47) "In het privaatrecht zijn er verbanden met andere in dat recht functionerende leerstukken, zoals handelen te goeder trouw, misbruik van recht en handelen in strijd met de openbare orde of de goede zeden. (...) Indien de partijen bij een overeenkomst, met die overeenkomst slechts hebben beoogd een gebod of verbod te ontgaan dat strekt ter bescherming van de belangen van derden die zelf geen partij zijn bij de overeenkomst, kan de goede trouw jegens die derden met zich brengen dat de overeenkomst rechtens niet wordt aanvaard als door partijen beoogd (...)" 8.22 In casu zou bij toepassing van fraus legis de Staat tot teruglevering kunnen worden verplicht (en zou mijns inziens alsdan ook de Staat gerechtigd zijn tot de terugbetaling van de aanvankelijke schadeloosstelling voor de onteigening) indien de volgende vragen bevestigend worden beantwoord: - Is de (door)levering door de gemeente aan de Staat geschied met als doorslaggevende beweegreden frustratie van de effectuering van het terugvorderingsrecht van de onteigende? - Worden doel en strekking van art. 61 Ow miskend indien het door de derde (de Staat) en de onteigenaar (de gemeente) beoogde resultaat (onmogelijk maken van terugvordering) zou intreden? 8.23 De eerste vraag is een feitelijke die in cassatie niet beantwoord kan worden. Het Hof heeft niet vastgesteld dat levering door de gemeente op 18 december 2003 (twee dagen vóór de termijn van drie jaar ex art. 61 Ow zou verstrijken) als doorslaggevende reden had een mogelijke terugvordering te frustreren. De levering door de gemeente aan de Staat kan op zichzelf die beweegreden hoe dan ook niet gehad hebben, nu het immers van meet af aan duidelijk was dat de gemeente onteigende om aan de Staat te leveren in ruil voor overdracht door de Staat aan haar van het terrein van het technisch areaal ten behoeve van woningbouw en die beweegredenen zijn door de Kroon en de onteigeningsrechter gehonoreerd. De timing van de overdracht aan de Staat kan dan evenmin - althans niet zinvol - de overwegende bedoeling hebben terugvordering te frustreren. 's Hofs vaststellingen wijzen ook op ontkennende beantwoording van die vraag, nu volgens het Hof immers (r.o. 4.9.11; zie ook 5.9 hierboven) terugvordering evenmin mogelijk zou zijn geweest bij achterwege blijven van overdracht. Als de terugvordering ook zonder de overdracht niet mogelijk is, kán de wet niet gefrustreerd zijn door die - op dat punt alsdan immers irrelevante - overdracht. 8.24 Ik meen daarom dat ook middel ii faalt. MIDDEL III TERUGVORDERING OOK NIET TOEWIJSBAAR ALS NIET AAN DE STAAT WAS OVERGEDRAGEN? GEEN IN RECHTE TE RESPECTEREN BELANG BIJ TERUGVORDERING? ONRECHTMATIG HANDELEN? Onderdeel a; bestemming gerealiseerd? 8.25 Volgens de eisers is 's Hofs oordeel dat de bestemming "militair luchtvaartterrein" is gerealiseerd onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof maakt in r.o. 4.9.5 volgens de eisers ten onrechte geen onderscheid tussen de in r.o. 4.9.4 genoemde drie verschillende bestemmingen. 8.26 Het Hof heeft in r.o. 4.9.5 geoordeeld (i) dat de realisatie van de bestemmingen werkzaamheden van fysieke aard vergde, in ieder geval bestaande uit het aanleggen van een bewakingsring en een hekwerk en het verleggen van de watergang Ekkersrijt en (ii) dat deze werkzaamheden inmiddels daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Hij oordeelde voorts (r.o. 4.9.7) dat een deel van het terrein van Welschap D als militair oefenterrein bruikbaar is en dat zulks niet bestreden wordt door de eisers. 8.27 De Staat meent dat de eisers 's Hofs arrest verkeerd lezen, maar dat lijkt mij niet. De gemeente acht 's Hofs oordeel dat de bestemming waarvoor onteigend is, gerealiseerd is, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Zij stelt bovendien dat gedeeltelijke of gewijzigde uitvoering van het werk waartoe werd onteigend ook kan gelden als uitvoering van het werk. 8.28 Ik zie niet in waarom 's Hofs samen nemen van de drie bestemmingen om tot een oordeel over realisatie te komen, zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ook met betrekking tot de bestemming "militair luchtvaartterrein" lijkt mij 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Een militair luchtvaartterrein moet immers bewaakt worden en dat is met het hekwerk en de bewakingsring gerealiseerd. Sinds 1 juli 2008 codificeert art. 61(2) Ow (en sinds 31 maart 2010 art. 61(4) Ow) voorts de opvatting dat het werk waarvoor werd onteigend nog steeds hetzelfde is bij niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend werd, en ook bij aanpassingen die passen binnen het kader waarvoor tot onteigening is overgegaan. Middelonderdeel a leidt mijns inziens niet tot cassatie. Onderdeel b; is art. 61 Ow een hard and fast rule? Geen belangenafweging? 8.29 De eisers stellen dat als aan de voorwaarden van art. 61 Ow voldaan is, een terugvordering moet worden toegewezen omdat die voldoening een 'onwederlegbaar rechtsvermoeden' en daarmee 'een regel van materieel recht' vestigt. Volgens de gemeente mist dit onderdeel feitelijke grondslag omdat de overwegingen in 4.9.8 slechts ten grondslag liggen aan de oordelen in r.o. 4.9.9 en verder. De Staat meent dat de rechter wel degelijk de belangen van de onteigenaar c.q. het algemeen belang en het belang van de onteigende tegen elkaar moet afwegen. 8.30 Als het Hof met r.o. 4.9.8 bedoelde te zeggen dat bij een te vroege onteigening waarbij niettemin vast staat dat het werk - weliswaar buiten de termijn - uitgevoerd zal worden, nooit ruimte bestaat voor terugvordering, is mijns inziens sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen met het Hof Arnhem(48) dat zo'n beperking niet strookt met tekst, doel en strekking van art. 61 Ow: "3.10 (...) In eerste aanleg (...) heeft de provincie - (...) - nog het standpunt ingenomen dat uit de tekst van art. 61 Ow in samenhang met de wetsgeschiedenis voortvloeit dat van terugvordering in verband met het staken van de werkzaamheden gedurende meer dan drie jaren geen sprake kan zijn in een geval dat vaststaat dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Het hof ziet echter noch in de tekst van het wetsartikel, noch in de door de provincie aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis aanleiding tot een zo stringente uitleg van art. 61 Ow." 8.31 Wijting(49) schreef over de vraag hoe mechanisch art. 61 Ow toegepast kan worden: "Niet onder alle omstandigheden zal een voormalig eigenaar met vrucht een beroep op art. 61 OW mogen doen. Hij mag dit recht ongetwijfeld gebruiken doch uiteraard niet misbruiken. Zou een terugvorderingseis wel eens als misbruik van bevoegdheid kunnen worden gekwalificeerd waardoor die eis behoort te worden afgewezen? Een zodanige omstandigheid is bepaald niet volledig imaginair en voert tot de stelling, dat in een procedure tot terugvordering de rechter desgevraagd zeker zich een oordeel zal moeten vormen over de vraag of een voormalig eigenaar, de onevenredigheid tussen het belang dat door de uitoefening deze specifieke bevoegdheid wordt gediend en het belang hetwelk dat daardoor zal worden geschaad in aanmerking genomen, in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid heeft mogen besluiten. (...) Belangrijk in dit verband zijn uiteraard de aard van het onteigende onroerend goed, de feitelijke toestand na onteigening en wellicht het feit, dat door de huidige eigenaar inmiddels overeenkomsten gebruiksrechten met betrekking tot de nieuwe exploitatie zijn gesloten. Nog onaangeroerd weliand leent zich in beginsel eerder voor terugvordering dan een perceel, waarop een villa heeft gestaan en dat thans wordt bebouwd met koopflats in verband waamede reeds tot splitsing in rechten van appartement is overgegaan. (...) Een en ander brengt met zich, dat de voormalige eigenaar ten processe duidelijk zal moeten maken waarom zijn belang de toewijzing van de eis rechtvaardigt (...)." 8.32 Het Hof Arnhem(50) oordeelde (na verwijzing door uw Raad in de eerder (zie 7.6 en 8.9 hierboven) aangehaalde zaak [D]/Limburg): "3.7 Over de vraag of ook de randpercelen met een beroep op art. 61 Ow kunnen worden teruggevorderd (het eerste verweer) overweegt het hof als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat de bescherming die art. 61 Ow biedt met zich brengt, dat de situatie van voor de onteigening zoveel als redelijk doenlijk is moet worden hersteld (...) 3.8 (...) Het hof acht het inroepen van dit artikel op dit moment als zodanig geen misbruik van bevoegdheid. (...) 3.10 (...) Voorts heeft de provincie (...) betoogd dat [appellant] zijn terugvorderingsrecht oneigenlijk gebruikt en/of dat, gezien de onevenredigheid tussen de belangen van [appellant] bij het terugkrijgen van de percelen en die van de provincie en gemeente bij handhaving van de bestaande rechtstoestand, [appellant] niet in redelijkheid tot uitoefening van zijn keuze voor terugvordering kan komen en genoegen zal moeten nemen met aanvullende schadevergoeding. (...) 3.11 Voor het overige oordeelt het hof over deze verweren als volgt. Op het onteigende is een weg aangelegd in een vergeleken met de oorspronkelijke plannen versoberde opzet. De weg is al enige jaren in gebruik. (...) Het Hof acht het voor de hand liggend, dat een hernieuwde eigendomsverkrijging door [appellant] van de percelen waarover de weg is aangelegd de provincie en/of de gemeente voor ernstige problemen zou plaatsen. Het hof gaat ervan uit, dat terugvordering door [appellant] onontkoombaar zal leiden tot hernieuwde onteigening van een deel van de gronden in geschil. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat het werk is uitgevoerd op een moment dat met zijn vordering rekening moest worden gehouden (...) en hij in zoverre voor een voldongen feit is geplaatst, rijst wel de vraag, gegeven de huidige feitelijke situatie, welk te respecteren belang van [appellant] is gediend bij het thans worden hersteld in de eigendom van de onteigende percelen en de randpercelen in afwachting van een hernieuwde onteigening. [appellant] heeft zo'n belang naar het oordeel van het hof naar de stand van zaken van dit moment niet voldoende duidelijk verwoord. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen bij akte tegen de achtergrond van de actuele feitelijke situatie duidelijk aan te geven welk concreet belang hij heeft bij toewijzing van zijn primaire vordering en bij hernieuwde verkrijging van de onteigende percelen in plaats van toekenning van een adequate aanvullende schadevergoeding. (...)" 8.33 Het voldoen aan de voorwaarden van art. 61 Ow leidt mijns inziens, mede gezien het bovenstaande, niet mechanisch tot toewijzing van een terugvordering. De opvatting van Minkenhof dat het om een onweerlegbaar rechtsvermoeden zou gaan dat het werk opgegeven wordt lijkt mij - zo destijds al reçu - thans achterhaald, gezien de vlucht die de redelijkheid en billijkheid in het burgerlijke recht hebben genomen. Weliswaar zijn de bescherming van de onteigende en diens keuzerecht het uitgangspunt van de toepassing van art. 61 Ow, maar dat kan mijns inziens geen reden zijn voor toewijzing van een terugvordering als de belangen van de onteigende bij teruglevering in geen verhouding staan tot het algemeen belang bij afwijzing daarvan of als teruglevering geen zinnig doel dient, bijvoorbeeld omdat terstond een heronteigeningsprocedure gestart zou worden waarin de (her)onteigende financieel geen significant betere positie kan bereiken dan meteen aanvullende schadevergoeding in plaats van teruglevering. De rechter behoort mijns inziens desgeadieerd te beoordelen of de door de onteigenaar aangevoerde belangen bij afwijzing van een vordering tot teruglevering in belangrijke mate uitstijgen boven het belang van de onteigende bij teruglevering. Een dergelijke afweging heeft het Hof gemaakt. Het middelonderdeel leidt daarom mijns inziens niet tot cassatie. Onderdeel c; geen in rechte te respecteren belang bij terugvordering? 8.34 Het Hof heeft volgens eisers miskend dat hij geen voorschot kan nemen op de uitkomst van een eventuele heronteigening en dat het belang van het terugkrijgen van eigendom in beginsel voldoende is. Volgens de eisers is slechts plaats voor een beoordeling of terugvordering volgens de redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is dan wel misbruik van het terugvorderingsrecht wordt gemaakt. 8.35 De gemeente meent dat het Hof op grond van de in r.o. 4.9.4 tot en met 4.9.9 opgenomen overwegingen tot het oordeel kon komen dat geen in rechte te respecteren belang bij teruglevering bestond. Volgens de Staat heeft het Hof terecht bezien of de eisers na teruglevering de eigendom van de percelen wel zouden kunnen behouden. 8.36 Dit middelonderdeel bouwt wezenlijk voort op onderdeel b. Weliswaar behoort de rechter thans niet te prejudiciëren op een eventuele toekomstige onteigeningsprocedure, maar hij moet, om een correcte belangenafweging te kunnen maken, wel de vermoedelijke gevolgen van teruglevering voor de onteigende, voor de onteigenaar en voor het algemene belang ten behoeve waarvan werd onteigend in zijn beoordeling betrekken. Als het onteigende niet meer bruikbaar is zoals het vóór onteigening was en bovendien nagenoeg zeker is dat de onteigende na teruglevering terstond heronteigend wordt, kan bezwaarlijk anders geconcludeerd worden dan dat nog slechts een speculatief financieel belang aan de orde is, dat aanzienlijk beter gediend kan worden door aanvullende schadeloosstelling dan met een eigendoms-heen-en-weertje met alle procedures van dien. Ook met het financiële belang van de speculatie van de eisers op een hogere schadeloosstelling bij heronteigening (wegens alsdan mogelijk ingetreden prijsstijging als gevolg van mogelijke toekomstige burgerluchtvaart) kan bij aanvullende schadeloosstelling rekening gehouden worden. 8.37 Het Hof gaat uit van de situatie ten tijde van zijn arrest. De eisers hebben echter betoogd(51) dat ten tijde van het kenbaar maken van de terugleveringswens het oorspronkelijke gebruik van het onteigende nog mogelijk was: "De verlegging van de Ekkersrijt, het aanbrengen van de beplanting en de aanleg van een patrouillepas hebben daarna pas plaatsgevonden". De Staat betoogde in de beroepsprocedure bij conclusie van antwoord van 26 oktober 2005: "De Staat (...) heeft het onderwerpelijke perceel daadwerkelijk nodig voor militaire doeleinden, heeft de gronden in gebruik en is bovendien begonnen met het fysieke deel van de uitvoering van het werk waarvoor is onteigend." De Staat stelt voorts bij dupliek in cassatie dat teruglevering niet in de rede ligt indien het onteigende op het moment van teruglevering niet meer geschikt is voor het oorspronkelijke gebruik. De Staat heeft dus kennelijk welbewust de bestemming alsnog (deels) gerealiseerd, mogelijk om te voorkomen dat teruggevorderd zou worden. Het Hof lijkt met die mogelijkheid onvoldoende rekening gehouden te hebben, hetgeen een motiveringsgebrek zou kunnen opleveren, maar daarover klaagt dit middelonderdeel niet. 8.38 Ik meen dat ook middelonderdeel c niet tot cassatie leidt. Onderdeel d; bij alleen financieel belang slechts recht op aanvullende schadevergoeding? 8.39 Met de eisers meen ik dat het hebben van alleen een financieel (speculatie)belang niet in de weg hoeft te staan aan het slagen van een terugvorderingsactie. Geschiedenis, ratio en tekst van art. 61 Ow bieden geen aanknopingspunt voor een dergelijke beperking van het in die bepaling aan de onteigende gegeven recht om te kiezen voor teruglevering indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Indien 's Hofs r.o. 4.9.10 aldus zou moeten worden opgevat dat indien het financiële belang van de onteigende (volledig) kan worden gediend door aanvullende schadevergoeding, zulks steeds in de weg staat aan toewijzing van een vordering tot terugvordering, dan acht ik dat oordeel onjuist. Ik lees die overweging echter anders, nl. als een conclusie van en toegift bij 's Hofs belangenafweging die ertoe leidt - mede gezien de omstandigheid dat het volgens feitelijk oordeel van het Hof aan de kant van de onteigende alleen nog om een financieel belang gaat dat volledig veilig gesteld kan worden zonder teruglevering - dat in de gegeven omstandigheden, waaronder de feitelijke vastgestelde (gedeeltelijke) realisering van het werk en de vermoedelijke onmiddellijke heronteigening na teruglevering, het belang van de onteigende bij teruglevering van het onteigende in de toestand waarin het zich thans bevindt onvoldoende gewicht in de schaal legt. 8.40 Ook dit onderdeel leidt daarom mijns inziens niet tot cassatie. Onderdeel e; uitholling positie onteigende door uiteindelijke realisatie beslissend te achten? 8.41 De eisers nemen het Hof kwalijk dat hij bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het handelen van de Staat en de gemeente in aanmerking heeft genomen dat de bestemming uiteindelijk is gerealiseerd, er daarbij aan voorbij gaande dat noch op het moment van doorlevering, noch bij het verstrijken van de driejaarstermijn een herstart was gemaakt met de realisering van de bestemming. 8.42 Volgens de Staat miskent het middelonderdeel dat mede van belang is of de onteigende een redelijk belang heeft (gesteld) bij teruglevering. Het belang bij afwijzing daarvan staat volgens de Staat vast nu (i) de bestemming waarvoor is onteigend, is gerealiseerd, (ii) nooit sprake is geweest van het opgeven van die bestemming, en (iii) na teruglevering terstond een (her)onteigening zou plaatsvinden om de rechtstoestand en de feitelijke toestand met elkaar in overeenstemming te brengen en waarvoor een solide planologische basis bestaat. 8.43 Dit onderdeel bouwt mijns inziens voort op de onderdelen b en c. In dit onderdeel klagen de eisers wel over de wijze van belangenafweging door het Hof, met name over het rekening houden met belangen van de onteigenaar(s) die er nog niet waren op het moment van termijnverloop. Ik meen dat het aan het Hof vrijstond ook rekening te houden met belangen die pas geconcretiseerd zijn ná termijnverloop. Het Hof heeft niet geoordeeld dat een onteigende nooit voldoende belang heeft bij terugvordering als de bestemming uiteindelijk wordt gerealiseerd, maar alleen dat in dit geval de omstandigheid dat de bestemming gerealiseerd is, mede gewicht in de schaal legt bij de belangenafweging. Art. 61 Ow verplicht de rechter niet om bij zijn belangenafweging omstandigheden en ontwikkelingen ná termijnverloop te veronachtzamen. Dan zou hij trouwens ook mogelijke waarde-ontwikkelingen ná termijnverloop moeten veronachtzamen. Weliswaar hadden de gemeente en de Staat eerder wakker moeten worden, maar het Hof vergeeft hen dat omdat - die indruk wekt althans zijn arrest - het Hof hen niet van kwade wil maar slechts onoplettend acht omdat zij (zie met name r.o. 4.9.8) abusievelijk uitgingen van een verkeerde (latere) uiterste datum voor werkaanvang en aanvankelijk een te onteigenen perceel over het hoofd hadden gezien, terwijl de Staat bovendien pech had met de aanbesteding van het werk (geschil; arbitrage) en voorts het algemene belang geenszins gediend is met teruglevering terwijl het kennelijk slechts financiële belang van de eisers geheel veilig gesteld kan worden. Dat is een vooral feitelijk oordeel dat mijns inziens niet onbegrijpelijk is. 8.44 Middelonderdeel e faalt mijns inziens eveneens. Onderdeel f; motiveringsklachten 8.45 Dit onderdeel verschilt per eiser en behandel ik daarom in de afzonderlijke individuele conclusies. MIDDEL IV: SUBSIDIAIRE VORDERING TOT AANVULLENDE SCHADELOOSSTELLING TOEWIJSBAAR TEGEN DE STAAT? 8.46 De eisers verwijzen ter onderbouwing van dit onderdeel naar hun toelichting bij middel i. In de onderdelen 8.2 - 8.14 concluderde ik dat middel i niet tot cassatie leidt. Ik meen dat middel iv, dat kennelijk op dezelfde grond steunt als middel i, het lot van middel i deelt en om dezelfde redenen als in 8.2 - 8.14 uiteengezet niet tot cassatie leidt. [PJR](2) TEGEN GEMEENTE EINDHOVEN(3) EN TEGEN STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN DEFENSIE) EN VICE VERSA VOOR WAT BETREFT DE GEMEENTE 1. Inleiding 1.1. Deze zaak betreft de terugvordering ex art. 61 Onteigeningswet (Ow), door de onteigende, van een te zijnen laste onteigend perceel rond vliegveld Welschap. Hij vordert dat perceel terug van de onteigenaar, de gemeente Eindhoven (de gemeente), c.q. van de opvolgende eigenaar, de Staat der Nederlanden (de Staat), omdat gedurende ten minste de in art. 61 Ow gestelde termijn van drie jaar de arbeid voor het werk waarvoor onteigend werd, stil heeft gelegen. Subsidiair eist hij aanvullende schadevergoeding. 1.2. De zaak hangt samen met de zaken die onder de nummers 09/05048 en 09/05049 bij u aanhangig zijn en waarin ik heden eveneens concludeer. In deze drie zaken zijn grotendeels dezelfde vragen aan de orde over toepassing van art. 61 Ow (terugvordering in geval van non usus door de onteigenaar) c.q. art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Bij mijn conclusies in de drie zaken hoort een gemeenschappelijke bijlage waarin ik de cassatiemiddel(onderdel)en behandel die in alle drie de zaken gelijk zijn. Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep te verwerpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Het vonnis draagt ook het nummer 137355 / HA ZA 06-203. Dit nummer ziet op de vrijwaringszaak van de gemeente tegen de Staat. 2 Tevens verweerder in het incidentele beroep in cassatie. 3 Tevens eiser in het incidentele beroep in cassatie. 4 HR 20 december 2000, nr. 1295 ([ERB], [JAdeL] en [PJR] / Staat en gemeente Eindhoven), na conclusie Wattel, LJN AA9971. 5 Rechtbank 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, nrs. 127993 / HA ZA 05-1382 (eiser tot cassatie) en 125711/ HA ZA 05-1009 (mede-eigenaren, uw rolnr. 09/05048), LJN BA9605, JA 2007, 152. 6 Om de eisers in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over "de omvang van de restitutieverplichting van eisers, mede in relatie tot de waarde die aan het terug te leveren perceel moet worden toegedacht, in aanmerking nemende dat - inmiddels - de nodige inrichtingswerkzaamheden zijn verricht." 7 Hof 's-Hertogenbosch 18 augustus 2009, nrs. 103.005.698, 103.005.705, 103.005.697, 103.005.707, 103.005.699 en 103.005.706. 8 Art. 2 Ow bepaalt sinds 15 augustus 1920: "De bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering zijn op het geding tot onteigening toepasselijk, voor zooveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken." Ter zake van art. 61 Ow heb ik geen afwijkende bepaling gevonden. Art 401a Rv bepaalt dat cassatie tegen een tussenuitspraak mogelijk is. Art. 402 bepaalt dat cassatieberoep binnen drie maanden vanaf de dag van de uitspraak moet worden ingediend. Het beroep in cassatie wordt op grond van art. 407 Rv ingediend bij een dagvaarding. De uitspraak is van 18 augustus 2009, de cassatiedagvaarding van 17 november 2009; dus tijdig. 9 In onderdeel 5.13 van de memorie van antwoord voor het Hof van 26 augustus 2008 wijst de eiser op r.o. 2.1.2 van ABRvS 27 juli 2005, nr. 200405274/1: "(..) Een onderbreking van het gebruik betekent op zichzelf nog niet dat dit gebruik na hervatting ervan, voor de toepassing van het overgangsrecht niet langer is aan te merken als voortgezet gebruik. Of daarvan sprake is hangt af van de duur en de oorzaak (...) van de onderbreking en de door betrokkene getoonde intentie het gebruik voort te zetten. In aanmerking genomen dat de verwezenlijking van de in het bestemmingsplan aan het perceel toegekende bestemming voorop staat, kan na een onderbreking van een zo lange duur als hier aan de orde, in beginsel geen aanspraak meer worden ontleend aan de beschermende werking van het overgangsrecht. Voor een uitzondering daarop kan slechts aanleiding bestaan indien degene die zich op dat overgangsrecht beroept aan de hand van concrete en objectieve gegevens aannemelijk maakt dat de onderbreking verband houdt met zodanig bijzondere omstandigheden dat ondanks de lange duur van die onderbreking moet worden uitgegaan van blijvend voortgezet gebruik (..)." 10 Schriftelijke toelichting van de gemeente van 8 oktober 2010, onderdeel 3.29. 11 Schriftelijke toelichting van de Staat van 8 oktober 2010, onderdeel 2.41. Bijlage bij de conclusies van 24 december 2010 in de zaken met de rolnummers: - 09/05047 [PJR]/Gemeente Eindhoven en Staat der Nederlanden - 09/05048 [MdeL-G] en [ERB]/Gemeente Eindhoven en Staat der Nederlanden - 09/05049 [MvandeV], w.v. [PGD]/Gemeente Eindhoven en Staat der Nederlanden. Inhoudsopgave 1. Inleiding 1. Inleiding 1.1. Deze drie zaken hebben dezelfde achtergrond en lopen voor een groot deel samen in die zin dat de cassatiemiddelen - zowel de principale als het incidentele - voor een groot deel dezelfde zijn in alle drie de zaken. 1.2. De zaken betreffen de terugvordering ex art. 61 Onteigeningswet (Ow), door de onteigenden, van te hunnen laste onteigende grond rond vliegveld Welschap. Zij vorderen die grond terug van de onteigenaar, de gemeente Eindhoven, c.q. van de opvolgende eigenaar, de Staat der Nederlanden, omdat volgens hen de arbeid voor het werk waarvoor onteigend werd gedurende ten minste de in art. 61 Ow gestelde termijn van drie jaar heeft stilgelegen. Subsidiair eisen zij schadevergoeding in aanvulling op de reeds ten tijde van de onteigening verleende schadeloosstelling. 1.3. De voornaamste rechtsvraag is of het terugvorderingsrecht via interpretatie, vereenzelviging, onrechtmatige daad of fraus legis geëffectueerd kan worden tegen een ander dan de onteigenaar, in casu de opvolgende eigenaar de Staat der Nederlanden, nu de onteigenaar, de gemeente Eindhoven, niet meer terug kan leveren bij gebrek aan eigendom. 1.4. Ik zal onder 'de feiten en de eis' eerst de feitelijke achtergrond van de zaken schetsen (onderdeel 2). In onderdeel 3 geef ik de tekst en de ratio van de relevante wetgeving weer. Onderdeel 4 betreft de procedure bij de Rechtbank; onderdeel 5 die voor het Hof. In onderdeel 6 vat ik de cassatiemiddelen en de daarop gegeven toelichtingen samen voor zover zij in alle drie de zaken gelijk zijn. De cassatiemiddel(onderdel)en die niet gemeenschappelijk zijn (de middelen IV, onderdelen f), behandel ik niet in deze bijlage, maar in de separate individuele conclusies. In de onderdelen 7 (incidenteel) en 8 (principaal) beoordeel ik de cassatiemiddelen die de drie zaken gemeen hebben. In onderdeel 9 trek ik een gevolg met betrekking tot die gemene middelen. 1.5. De drie onteigende partijen: [PJR], [MdeL-G] en [ERB], en [MvandeV] (eisers in het principale cassatieberoep; gedaagden in het incidentele cassatieberoep), duid ik hieronder aan als "de eisers"; de gemeente Eindhoven en de Staat der Nederlanden ((gedaagden in het principale cassatieberoep; de gemeente voorts ook eiser in het incidentele cassatieberoep) duid ik aan als "de gemeente" respectievelijk "de Staat". Ik acht alle principale en incidentele cassatiemiddelen die de drie zaken gemeen hebben ongegrond. Voor de benadeling van enige per zaak verschillende motiveringsklachten (middelen iii, onderdelen f) verwijs ik naar de individuele conclusies. 1 HR 20 december 2000, nr. 1291, na conclusie Wattel, LJN AA9970, NJ 2001, 273, met noot PCEvW en HR 20 december 2000, nr. 1295, na conclusie Wattel, LJN AA9971. 3 Volgens Wikipedia is "Eindhoven Airport (..) voor 51% eigendom van Schiphol Group. De gemeente Eindhoven en de provincie Noord-Brabant zijn elk voor 24,5% aandeelhouder. De grond is echter eigendom van de Koninklijke Luchtmacht en het militaire deel van het vliegveld draagt nog steeds de naam Welschap, hoewel de naam 'Vliegbasis Eindhoven' meer en meer te horen is." U zie voor besluit medegebruik militaire luchtvaartterreinen d.d. 22 december 2009: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2009-20556.html. U zie voor huidige ontwikkelingen rondom Welschap: http://www.bestemmingsplannen.eindhoven.nl/nieuws/nieuws_detail.asp?Nieuws_ID=34, zie nrs. 29, 30 en 31. 4 Kamerstukken II 1850/51, L, nr. 2 (ontwerp van wet tot onteigening ten algemeenen nutte), p. 287. 5 Kamerstukken II 1850/51, L, nr. 4 (Verslag der Commissie van Rapporteurs), p. 502. 6 Kamerstukken II 1850/51, L, nr. 5 (memorie van beantwoording van het Verslag des Commissie van rapporteurs voor het wets-ontwerp tot onteigening ten alemene nutte), p. 737. 7 Kamerstukken II 1850/51, L. nr. 6 (Nota van Wijzigingen), p. 740. 8 Het woord "niet" is incorrect, maar staat wel in de nota van wijzigingen. Kennelijk is nadien nog gecorrigeerd, want in het staatsbald 1851, 125 staat het wel goed (dus zonder "niet"). 9 Kamerstukken II 1899/1900, 74, nr. 2 (ontwerp van wet), p. 5. 10 Kamerstukken II 1900/01, 34 (Wettelijke bepalingen betreffende de volkshuisvesting), nr. 4 (Ontwerp van wet met daarin aangebrachte wijzigingen). 11 Kamerstukken II 1899/1900, 74, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 22. 12 Kamerstukken II 1900/01, 34, nr. 39 (Ontwerp van wet gelijk het luidt na de daarin tot en met 29 Maart 1901 gebrachte wijzigingen), Bijlagen p. 105. 13 Kamerstukken II 1970/71, 10 590 (Wijziging van de onteigeningsprocedure), nr. 4 (voorlopig verslag), p. 12-13. 14 Zie Kamerstukken II 1970/71, 10 590, nr. 5 (memorie van antwoord), p. 22 en 23. 15 Kamerstukken II 1970/71, 10 590, nr. 5 (nota van wijzigingen), p. 27. 16 Kamerstukken II 1971/72, 10 590, nr. 33 (amendenten van de heer Van Rossum c.s.). 17 Het tweede lid is volgens de MvT opgenomen om te voorkomen dat art. 61 Ow door onteigenden kan worden toegepast indien in het bouwplan nog aanpassingen van geringe omvang / niet ingrijpende aard worden aangebracht (Kamerstukken II 2006/07, 30 938 (Aanpassing van een aantal wetten met het oog op de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening alsmede regeling van overgangsrecht (Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening), nr. 3 (MvT), p. 29). 18 Staatsblad 2008, 180. 19 Staatsblad 2010, 135. 20 Kamerstukken II 2009/10, 32 127 (Regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet)), nr. 3 (MvT), p. 77. 21 Art. 61(3) Ow (nieuw): "Indien de onteigenende partij niet binnen drie maanden na verloop van de in het eerste lid bedoelde termijn een aanbod tot teruglevering heeft gedaan, kan de onteigende partij, naar haar keuze, hetzij bij de rechter het afgestane terugvorderen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling terug te geven, hetzij een vordering indienen tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloossstelling boven de reeds ontvangen schadeloosstelling." 22 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 96. 23 HR 9 juli 2010, nr. 09/01930 ([B] tegen de Staat der Nederlanden), na conclusie Van Hilten, LJN BM6076. 24 Noot in origineel: "P.C.E. van Wijmen, De terugvordering van het goed ingevolge artikel 61 Onteigeningswet, Agrarisch recht, nr. 1, januari 1984, blz. 5." 25 Noot in origineel: "Zie ook Hoge Raad 19 december 2003, nr. 1376, LJN AH061, NJ 2004, 408 m.nt. PCEvW, punt 3.1.2." 26 De gemeente voerde in hoger beroep in alle zaken - samengevat - de volgende grieven aan: 1. Art. 61 Ow is (wat betreft terugvordering) niet van toepassing als vóór het instellen van de eis het werk wél blijkbaar tot stand is / zal worden gebracht; 2. In casu is wél een aanvang gemaakt met het werk binnen de 'art. 61 Ow'- termijn; 3. Voor de gemeente was het onmogelijk om de oorzaken van het niet-tijdig aanvangen van het werk uit de weg te ruimen; 4. De gemeente heeft geen onrechtmatige daad gepleegd; 5. De eisers hebben geen belang bij terugvordering van het perceel: - het belang is niet in beginsel gegeven; bewijslastverdeling; - er is niet slechts een "enkele mogelijkheid" dat het perceel "wellicht" opnieuw onteigend wordt; - enig rechtens relevant gebruik van het perceel door de eisers is niet mogelijk; 6. De eisers hebben geen belang bij terugvordering van het perceel (voor zover het de gemeente aangaat): de Rechtbank heeft miskend dat zich in casu niet het geval voordoet waarvoor art. 61 Ow is bedoeld; namelijk dat waarin het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht; 7. Bezemgrief. De Staat voerde in hoger beroep in alle zaken de volgende grieven aan: 1. Er is wél tijdig begonnen met het werk waartoe is onteigend; 2. De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld: - de Rechtbank miskent door het onderzoek naar mogelijke teruglevering op grond van art. 6:162 BW dat art 61 Ow juist een grondslag biedt voor toekenning van aanvullende schadeloosstelling in gevallen waarin teruglevering onmogelijk of onredelijk zou zijn; - op de Staat rustte geen speciale zorgplicht vanwege de gekozen constructie; - de Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld door de levering te aanvaarden; de Staat wist immers niet dat de fatale termijn drie dagen na het transport verliep en kon dit ook niet weten; - de Rechtbank suggereert ten onrechte dat de eisers door de gang van zaken tekort is gedaan in de rechtsbescherming die de Ow beoogt (alleen de vordering tot aanvullende schadeloosstelling is toewijsbaar; die is door de wetgever juist in het leven geroepen om adequate rechtsbescherming te bieden in situaties als de litigieuze); 3. Teruglevering is niet de meest passende vorm van schadevergoeding: - de belangenafweging deugt niet; teruglevering zou onevenredige gevolgen hebben voor de Staat. De Rechtbank overweegt ten onrechte dat ten onrechte zou zijn onteigend. De onteigening is niet ten onrechte doch hoogstens ontijdig geschied. Bij ontijdige onteigening kan art. 61 Ow niet mechanisch worden toegepast, al helemaal niet in het kader van de beoordeling van een vordering ex art. 6:162 BW. - teruglevering gevolgd door een nieuwe onteigening zou tot gevolg hebben dat de eisers meer dan volledige schadeloos gesteld worden; - toewijzing van de subsidiaire vordering zou passender zijn; - met teruglevering door de Staat op grond van art. 6:162 BW strookt het niet dat de eisers op grond van art. 61 OW hun bij de onteigening ontvangen schadeloosstelling moeten terugbetalen aan de gemeente. 27 Toevoeging PJW: volgens Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal is waterpassen: "het verschil in hoogte van twee of meer vaste punten bepalen; het hoogtepeil ten opzichte een bep. horizontaal vlak opmeten." Het Wikiwoordenboek vermeldt: "(overgankelijk) het meten van hoogteverschillen en afstanden (weliswaar met lage nauwkeurigheid) tussen punten in het landschap met behulp van een waterpasinstrument." 28 Noot in origineel: "Conclusie voor HR 3 december 1965, NJ 1966, 61, Assies/Roden." 29 HR 3 december 1965, (Assies/Roden I), na conclusie Minkenhof, LJN AB3662, NJ 1966, 161, met noot N.J.P.. 30 C.C. Dedel-Van Walbeek, 'Artikel 61 Onteigeningswet', in: J. Procee e.a., Warme grond, Kluwer: Deventer 2009, p. 7. 31 HR 5 april 1978, nr. (Koster/Amsterdam), na conclusie Franx, LJN AT1544, NJO 1978, 5, BR 1978, 677. 32 HR 19 december 2003, nr. 1376 ([D]/Limburg), na conclusie Groeneveld, LJN AI1061, NJ 2004, 408. 33 HR 20 december 2000, nr. 35 Conclusie P.J. Wattel van 14 juli 2000, nr. 1295, LJN AA9971. 36 W. Wijting, 'Terugvordering en artikel 61 Onteigeningswet (II)', TvO 1989/16, p. 329-330. De destijds (in 1989) geldende tekst van art. 61 Ow wijkt nauwelijks af van de in 3.1 opgenomen tekst. 37 Noot in origineel: "Men zie hierbij HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 en 25 maart 1966, NJ 1966, 279." 38 Noot in origineel: "Zie hierbij HR 25 mei 1928, NJ 1928, 1688 en 7 december 1980, NJO 1980, 290 en daarnaast G.E. Langemeijer, Ned. Juristenblad 1940, pag. 348 e.v." 39 Noot in origineel: "Waneer art. 61 OW wordt verruimd brengt dat aanzienlijke gevolgen met zich, die ongetwijfeld tot tijdige en juiste uitvoering van het voorgenomen werk zullen (blijven) aansporen. Immers, indien een terugvorderingsactie slaagt brengt zij tevens met zich, dat ook die gerechtigden, die een recht ten aanzien van de zaak (bijvoorbeeld hypotheek) hebben verkregen van de huidige eigenaar, hun recht zullen verliezen." 40 HR 20 juli 1999, nr. 1260 (Bakkeren c.s / gemeente Rotterdam), na conclusie Ilsink, LJN ZD2951, NJ 2000, 61, met noot PCEvW. 41 Hof Arnhem 28 juni 2005, nr. 2004/321, LJN AT8964. 42 Hof Arnhem 30 januari 2007, nr. 2004/321, LJN AZ9810. 43 HR 18 juni 1971, (Assies/Roden III), na conclusie Berger, LJN AB6283, NJ 1971, 454. 44 Op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomsten was de Staat er van op de hoogte dat de gemeente - ter voldoening aan die overeenkomsten - genoodzaakt was om gronden te verkrijgen ten behoeve van gebruik door de Staat. Ook was duidelijk dat de verkrijging van de gronden door middel van onteigeningen zou kunnen plaatsvinden. Zie het oordeel van de Rechtbank in 4.4 hierboven, alsmede het citaat in 8.1 hierboven. 45 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (FM 54), Deventer: Kluwer 1991, p. 35.46 Of juist het wél onder een (gunstige) wetsbepaling vallen die niet voor het geval van de partijen bedoeld is. 47 R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (FM 54), Deventer: Kluwer 1991, p. 34-35. 48 Hof Arnhem 28 juni 2005, nr. 2004/321, LJN AT8964. 49 W. Wijting, 'Terugvordering ex artikel 61 Onteigeningswet (I)', TvO 1989/15, p. 308. 50 Hof Arnhem 28 juni 2005, nr. 2004/321, LJN AT8964. 51 Zie onder meer de conclusie van repliek/dupliek met daarin verwijzingen naar eerdere stukken.