ECLI:NL:PHR:2010:BN7950

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1). 1.1.1. Op 14 december 1990 hebben Provinciale Staten van Noord-Brabant een plan vastgesteld tot reorganisatie van de drinkwatervoorziening in die provincie(2). Het plan houdt de aanwijzing in van drie distributiegebieden. Bij Koninklijk Besluit van 14 november 1992(3) is aan dit plan goedkeuring verleend. 1.1.2. Ten aanzien van het distributiegebied Noord-Brabant Oost is in het plan bepaald dat de distributie overgaat op N.V. Waterleidingbedrijf Oost-Brabant, thans genaamd Brabant Water N.V. (hierna verkort: Brabant Water)(4). 1.1.3. Het gevolg hiervan is dat alle burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van de Tilburgsche Waterleidingmaatschappij N.V. (thans verweerster in cassatie, hierna: TWM) die verband houden met de drinkwatervoorziening in dit distributiegebied overgaan op Brabant Water. 1.2. Brabant Water heeft een procedure aangevangen bij de rechtbank te Breda en op de voet van art. 31 Waterleidingwet gevorderd dat de rechtbank een rechter-commissaris zal aanwijzen, één of meer deskundigen zal benoemen en vervolgens de lijst zal vaststellen van de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen die van TWM overgaan op Brabant Water. De rechtbank heeft een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd. De deskundigen hebben een inventarisatie gemaakt van alle rechten en verplichtingen van TWM die samenhangen met de drinkwatervoorziening in dit distributiegebied(5). 1.3. Bij vonnis van 16 mei 2007 heeft de rechtbank de lijst van rechten en verplichtingen definitief vastgesteld (art. 36 Wlw)(6). De minister van VROM heeft 1 juni 2007 aangewezen als de dag waarop deze rechten en verplichtingen (van rechtswege) overgaan op Brabant Water(7). De rechtbank heeft tevens bepaald dat dezelfde deskundigen advies zullen uitbrengen over de aan TWM toekomende schadeloosstelling als bedoeld in art. 37 Wlw. 1.4. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 23 oktober 2007 hebben partijen hun standpunten over de omvang van de schadeloosstelling naar voren gebracht(8). De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de vraag, welke van de twee in art. 37 Wlw genoemde berekeningsmethoden moet worden gehanteerd. Blijkens het proces-verbaal waren rechter-commissaris, partijen en deskundigen het eens over de wenselijkheid dat de rechtbank eerst een beslissing zou nemen over de te kiezen berekeningsmethode, voordat de deskundigen hun onderzoek voortzetten. 1.5. Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de deskundigen, voor zover het gaat om de rechten en verplichtingen die verband houden met het verzorgingsgebied Goirle, zich bij hun advisering zullen baseren op de hoofdregel in art. 37, lid 2 onder a - c, Wlw(9). Wat betreft het verzorgingsgebied Tilburg zullen de deskundigen zich echter moeten baseren op de maatstaf in art. 37, lid 2, laatste alinea, Wlw, met inachtneming van hetgeen verder in dit vonnis is overwogen. 1.6. In rov. 2.17 nam de rechtbank de volgende overweging op: "Tegen dit vonnis staat, hoewel dit vonnis niet is een vonnis als in de Wlw genoemd, op verzoek van partijen beroep in cassatie open". 1.7. Brabant Water heeft tegen het vonnis van 28 januari 2009 beroep in cassatie ingesteld door op 10 februari 2010 een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank af te leggen, waarna zij TWM - tijdig - heeft doen dagvaarden in cassatie(10). TWM heeft het cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 2. Inleidende beschouwingen 2.1. De drinkwatervoorziening in Nederland heeft zich vanaf de tweede helft van de 19e eeuw ontwikkeld van een lokale tot een regionale aangelegenheid. Een gemeente kon zelf een drinkwaterbedrijf oprichten of, zoals destijds gebruikelijk bij nutsbedrijven, een concessie verlenen aan een particuliere ondernemer. Een concessie is, in dit verband, een vergunning die voor bepaalde tijd het recht geeft om met uitsluiting van anderen op het grondgebied van de gemeente drinkwater te winnen en/of te distribueren. Het gemeentebestuur dat de concessie verleent bepaalt de concessievoorwaarden. 2.2. In het belang van de volksgezondheid (kwaliteit drinkwater, hygiëne) en de ruimtelijke ordening (ligging waterleidingen en waterwingebieden) is de bemoeienis van de provinciale overheden met de drinkwatervoorziening geleidelijk toegenomen. Aanvankelijk kwamen er provinciale waterleidingverordeningen. Deze konden echter geen wijziging brengen in de van oudsher versnipperde lokale organisatie van de drinkwatervoorziening. De eis van continuïteit in de levering van water kon een uitsluitend lokaal werkend waterleidingbedrijf voor problemen stellen, bijv. bij piekbelasting en wanneer binnen het grondgebied van de gemeente onvoldoende mogelijkheden tot waterwinning voorhanden waren. De inrichtings- en kwaliteitseisen stelden ook kleine waterleidingbedrijven voor de noodzaak voldoende deskundig personeel aan te trekken. De oplossing werd gezocht in samenwerking van waterleidingbedrijven en schaalvergroting. 2.3. Na de Tweede Wereldoorlog werd een Waterleidingwet ingevoerd(11). Hoofdstuk III van die wet gaf de colleges van Gedeputeerde Staten mogelijkheden om via 'correcties' invloed uit te oefenen op de vaststelling en toewijzing van distributiegebieden door de gemeenten. Onder meer voor gevallen waarin een correctie de opheffing van een bestaand waterleidingbedrijf noodzakelijk maakte voorzag de wet in een bevoegdheid van Gedeputeerde Staten om de bedrijfsuitrusting van het verdwijnende waterleidingbedrijf over te nemen tegen betaling van een schadeloosstelling dan wel om daarvoor een waterleidingbedrijf aan te wijzen(12). 2.4. De regeling van 1957 leidde niet tot de beoogde schaalvergroting. De bevoegdheden om concentratie van waterleidingbedrijven te bevorderen werden in de praktijk niet toegepast(13). Om hierin verandering te brengen is de Waterleidingwet gewijzigd bij wet van 10 september 1975, Stb. 514. Hoofdstuk III werd vernoemd tot: "Reorganisatie van de openbare drinkwatervoorziening". Gedeputeerde Staten kregen de bevoegdheid zelf een reorganisatieplan vast te stellen waarin zij een samenvoeging van distributiegebieden konden opleggen. Als gevolg daarvan kan de bevoegdheid tot levering van drinkwater in een bepaald distributiegebied overgaan naar een andere onderneming. Dit gaat gepaard aan de overgang van alle voor de drinkwatervoorziening in dat gebied noodzakelijke bedrijfsmiddelen. 2.5. De wet van 10 september 1975 regelde de vaststelling door de rechtbank van een lijst van rechten en verplichtingen die van rechtswege overgaan van het verdwijnende waterleidingbedrijf naar het in het plan aangewezen waterleidingbedrijf. In een vervolgprocedure wordt door de rechtbank de schadeloosstelling bepaald, welke het verkrijgende waterleidingbedrijf verschuldigd is aan de eigenaar van het verdwijnende waterleidingbedrijf. Het geheel doet denken aan een onteigening, omdat aan een onderneming rechten worden ontnomen. Volgens de minister bood de toepassing van de Onteigeningswet echter geen uitkomst, omdat die wet slechts betrekking heeft op de overgang van onroerende zaken en zakelijke rechten. Bij een concentratie van waterleidingbedrijven gaat het om een overname van alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de drinkwatervoorziening, ook de contractuele. Anderzijds is de Onteigeningswet weer te ruim, omdat rechten en verplichtingen die geen verband houden met de drinkwatervoorziening zonder bezwaar kunnen achterblijven in de onderneming die het verdwijnende waterleidingbedrijf exploiteerde(14). 2.6. De gewijzigde Waterleidingwet omvat derhalve drie van elkaar te onderscheiden fasen: (i) de bestuurlijke fase waarin het plan wordt vastgesteld en goedgekeurd (art. 16 e.v. Wlw); (ii) de fase waarin, bij gebreke van overeenstemming, de rechtbank de lijst vaststelt van de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen die van rechtswege overgaan naar het aangewezen waterleidingbedrijf (art. 26 - 36) en (iii) de fase waarin de rechtbank de schadeloosstelling vaststelt (art. 37 - 41). 2.7. De bestuurlijke fase tot vaststelling en goedkeuring van het plan blijft verder onbesproken. De tweede fase, de procedure tot vaststelling van de lijst van activa en passiva door de rechtbank, wordt ingeleid door een van de betrokken waterleidingbedrijven (art. 28 Wlw). Na een uitwisseling van partijstandpunten wijst de rechtbank bij vonnis een rechter-commissaris aan, zij benoemt één of meer deskundigen en geeft aan dezen de opdracht haar van advies te dienen over de samenstelling van de lijst (art. 31 lid 1 Wlw). Tegen dit vonnis staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 31 lid 3 Wlw). Nadat de deskundigen advies hebben uitgebracht, gaat de rechtbank over tot vaststelling van een voorlopige lijst van de bij de overgang betrokken rechten en verplichtingen (art. 34 Wlw). Ook tegen dit vonnis staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 34 lid 4 Wlw). Nadat belanghebbenden eventueel hun bezwaren tegen de voorlopige lijst hebben ingediend bij de rechter-commissaris, deze bezwaren in tegenwoordigheid van de deskundigen zijn behandeld en partijen gelegenheid hebben gehad voor pleidooi (art. 35 Wlw) stelt de rechtbank bij vonnis de lijst definitief vast (art. 36, leden 1 - 3, Wlw). Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep, maar wel beroep in cassatie open. 2.8. De derde fase, tot vaststelling van de schadeloosstelling, is een vervolgprocedure. In het vonnis tot definitieve vaststelling van de lijst wijst de rechtbank een rechter-commissaris en deskundigen aan om haar te adviseren over de hoogte van de schadeloosstelling (art. 38 lid 1 Wlw). Nadat de deskundigen hun advies hebben uitgebracht, kunnen partijen hun bezwaren tegen het advies indienen bij de rechter-commissaris. Uiteindelijk stelt de rechtbank bij vonnis de schadeloosstelling vast en veroordeelt zij de overnemende partij tot betaling van de schadeloosstelling, rente en proceskosten (art. 40, leden 1 - 4, Wlw). Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep, maar wel beroep in cassatie open (art. 40 lid 5 Wlw). De schadeloosstelling zelf is genormeerd in art. 37 Wlw, waarop ik hierna nog terugkom. 2.9. De procedure heeft een aantal kenmerken gemeen met de Onteigeningswet en andere wetten op het gebied van waterstaat en ruimtelijke ordening, zoals: een scheiding tussen de bestuurlijke en de daarop volgende rechterlijke fase; een scheiding tussen de fase waarin wordt bepaald welk recht ontnomen wordt en de fase waarin de schadeloosstelling wordt vastgesteld; verplichte advisering door deskundigen; een behandeling in één feitelijke instantie, bestaande in een bezwaarschriftenbehandeling ten overstaan van een rechter-commissaris, waarna de rechtbank bij vonnis beslist; uitsluiting van tussentijds beroep. De ratio van al deze procesregels valt onder één noemer: het zonder oponthoud verwezenlijken van het beoogde maatschappelijke doel, zoals het realiseren van de bestemming waarvoor de onteigening plaatsvindt, van de ruilverkaveling, van de concentratie van de drinkwatervoorziening etc. Om de schorsende werking van een tussentijds hoger beroep of tussentijds beroep in cassatie, met alle vertraging van dien voor de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, te voorkomen, kent de Onteigeningswet een eigen regeling van de rechtsmiddelen. Deze regeling houdt in dat de procespartijen zonder onderbreking moeten doorprocederen totdat de rechtbank het eindvonnis heeft uitgesproken. Tegen het eindvonnis staat geen hoger beroep, maar alleen beroep in cassatie open (zie art. 52 Ow)(15). Dit stelsel wordt aldus uitgelegd dat een cassatieberoep tegen een tussenvonnis niet-ontvankelijk is(16). Wel is het in het onteigeningsrecht mogelijk in cassatie op te komen tegen beslissingen in een eindvonnis waarin de rechter voortbouwt op overwegingen of (eind)beslissingen in het tussenvonnis(17). Het tussenvonnis kan dan niet als een vonnis met gezag van gewijsde aan de eiser in cassatie worden tegengeworpen(18). 2.10. De Waterleidingwet is ook na 1975 nog gewijzigd(19). Voor dit geding is daarvan alleen van belang de wijziging bij wet van 9 september 2004, Stb. 517, die ten doel had te verzekeren dat de eigendom van waterleidingbedrijven in handen van de overheid blijft. De Waterleidingwet zal geheel worden vervangen door de inmiddels vastgestelde, maar nog niet in werking getreden Drinkwaterwet(20). In de nieuwe Drinkwaterwet komen de bepalingen van hoofdstuk III van de Waterleidingwet over gedwongen concentratie van de drinkwatervoorziening niet terug. Blijkens de toelichting op het wetsvoorstel is daaraan geen behoefte meer, omdat de met de Waterleidingwet beoogde concentratie van waterleidingbedrijven, op een enkel geval na, is voltooid(21). 3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1. Over hoofdstuk III van de Waterleidingwet heeft de Hoge Raad tweemaal een uitspraak gedaan. In HR 12 oktober 2001 (LJN: ZD3018), NJ 2002, 538 m.nt. PCEvW, ging het om een vonnis tot vaststelling van de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 36 Wlw. Hiertegen stelt de Waterleidingwet uitdrukkelijk cassatieberoep open, zodat de ontvankelijkheid van het beroep in zoverre geen punt van discussie was(22). In rov. 3.5 overwoog de Hoge Raad dat de regel dat tegen een tussenvonnis op grond van art. 31 Wlw geen hoger beroep of cassatieberoep openstaat, niet eraan in de weg staat dat in dat tussenvonnis neergelegde oordelen van de rechtbank waarop in het vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw wordt voortgebouwd, aan het oordeel van de cassatierechter worden voorgelegd in het kader van een cassatieberoep tegen het vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw. 3.2. In HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 79, reeds aangehaald, stond ter discussie of het beroep op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank binnen een bepaalde termijn behoort te worden gedaan. Na een verwijzing naar de memorie van toelichting van de Waterleidingwet, overwoog de Hoge Raad: "In art. 2 van de Onteigeningswet zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepasselijk verklaard, voorzover daarvan in de Onteigeningswet niet is afgeweken. Een dergelijke algemene verwijzing naar de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontbreekt in de Waterleidingwet. Uit de in de Waterleidingwet opgenomen voorschriften van procedurele aard en uit het in 3.3.1 vermelde [uit de parlementaire geschiedenis van de Waterleidingwet, noot A-G] moet worden afgeleid dat de wetgever bij de invoering van Hoofdstuk III van de Waterleidingwet een bijzondere rechtsgang voor ogen heeft gehad, waarop de Onteigeningswet niet rechtstreeks kan worden toegepast, maar die met inachtneming van de omstandigheid dat de belangen van derden moeten worden beschermd in overeenstemming met de regels van die wet moet worden gevoerd. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre op de lijstprocedure als bedoeld in art. 28 WLW, voorzover de Waterleidingwet geen eigen regeling bevat, bepalingen van de Onteigeningswet of van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn." 3.3. In de onderhavige zaak moet - ambtshalve - worden onderzocht of Brabant Water cassatieberoep kan instellen tegen het vonnis van de rechtbank. Anders dan wanneer het gaat om een vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw (vaststelling definitieve lijst) of een vonnis als bedoeld in art. 40 Wlw (vaststelling schadeloosstelling), is in de Waterleidingwet niet bepaald dat tegen een tussenvonnis als het onderhavige hoger beroep of beroep in cassatie openstaat. 3.4. De omstandigheid dat de rechtbank in rov. 2.17 heeft bepaald dat van haar vonnis beroep in cassatie openstaat, acht ik niet beslissend. Het staat de rechter niet vrij, zelf te bepalen of enig rechtsmiddel tegen zijn beslissing openstaat en, zo ja, welk rechtsmiddel; dat is de taak van de wetgever(23). Ook de omstandigheid dat TWM zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van een beroep in cassatie, is niet voldoende. Procespartijen kunnen wel een overeenkomst sluiten tot het overslaan van een wettelijk openstaand rechtsmiddel, zoals bij prorogatie of sprongcassatie, maar zij kunnen niet door middel van een overeenkomst een rechtsmiddel openstellen. 3.5. In navolging van het arrest van 18 oktober 2002 zal een oplossing moet worden gezocht die past binnen het stelsel van de Waterleidingwet en zoveel mogelijk aansluit bij de elders in de wet geregelde gevallen. Met de rechtbank ben ik van mening dat áls een gewoon rechtsmiddel openstaat tegen een tussenvonnis, gewezen in een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling op grond van art. 36 Waterleidingwet, dit een beroep in cassatie zou moeten zijn en niet een hoger beroep. Die keuze sluit het beste aan bij de regeling in art. 36 en art. 40 Wlw, waarin wel beroep in cassatie maar geen hoger beroep is opengesteld. Het sluit bovendien aan bij het stelsel van de Onteigeningswet (art. 52), waarin slechts beroep in cassatie is opengesteld(24). 3.6. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of het openstaan van een gewoon rechtsmiddel tegen een tussenvonnis in een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling op grond van art. 36 Waterleidingwet binnen het stelsel van deze wet past. De (door de rechtbank in rov. 2.17 gesignaleerde) omstandigheid dat het in dit geval gaat om een tussenvonnis dat niet uitdrukkelijk in de Waterleidingwet is genoemd, brengt niet en in elk geval niet zonder meer mee dat het open stelsel van rechtsmiddelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is of voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komt. Van meer belang is de vraag: wat is de ratio van de beperkte mogelijkheden voor het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen in de Waterleidingwet? 3.7. Zoals in alinea 2.9 al aan de orde kwam, staat het stelsel van rechtsmiddelen in de Waterleidingwet in het teken van de snelheid waarmee de procedure tot een einde moet worden gebracht. Normaal gesproken zou Brabant Water het (nog te wijzen) vonnis ex art. 40 Wlw tot vaststelling van de schadeloosstelling moeten afwachten. Tegen dat vonnis zal de in het ongelijk gestelde partij beroep in cassatie kunnen instellen, waarbij die partij haar eventuele bezwaren tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis aan de deskundigen voorgehouden en in het eindvonnis gehanteerde berekeningsmethode aan de orde kan stellen, aangenomen dat de rechtbank in het eindvonnis geen reden ziet om terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis. Wanneer aansluiting wordt gezocht bij het stelsel van de Onteigeningswet, is de uitkomst dat Brabant Water niet in haar cassatieberoep tegen dit tussenvonnis kan worden ontvangen. Hoewel ik oog heb voor het door Brabant Water aangevoerde efficiency-argument, dat het wenselijk is dat de grondslag van de schadeberekening in hoogste instantie komt vast te staan vóórdat de deskundigen zich aan het begroten van de schade zetten, meen ik dat het gesloten stelsel van de rechtsmiddelen in de Waterleidingwet zich verzet tegen een cassatieberoep dat rechtstreeks tegen een tussenvonnis is gericht. Daartoe zal deze conclusie strekken. 3.8. Indien daarentegen aansluiting zou worden gezocht bij het commune procesrecht, met zijn open stelsel van rechtsmiddelen, wordt de mogelijkheid van een rechtsmiddel tegen een tussenvonnis verondersteld en wordt het aan het procesbeleid van de rechter overgelaten, te bepalen op welk tijdstip in de procedure dat rechtsmiddel kan worden aangewend: terstond of eerst tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis (art. 401a lid 2 Rv). 3.9. TWM heeft als verweer in cassatie aangevoerd dat, ook indien zou worden aangenomen dat beroep in cassatie tegen dit tussenvonnis mogelijk is, het bepaalde in art. 399 Rv in de weg staat aan een tussentijds beroep in cassatie: volgens TWM heeft Brabant Water geen belang bij haar klachten, omdat de rechtbank in het vervolg van de procedure in eerste aanleg nog kan terugkomen op haar beslissing in het tussenvonnis over de te hanteren berekeningsmethode bij de bepaling van de schadeloosstelling(25). 3.10. Het is juist, dat de rechtbank in een procedure tot vaststelling van een schadeloosstelling op grond van de Waterleidingwet steeds bevoegd is om terug te komen op een eindbeslissing die zij in een tussenvonnis in dezelfde procedure had genomen. Dit volgt uit het wettelijk stelsel. Deze regel is bekend uit het onteigeningsrecht: tegenover het uitsluiten van hoger beroep en cassatieberoep tegen een tussenbeslissing (om de voortgang van de procedure in eerste aanleg niet te verstoren) staat een, in vergelijking met het commune procesrecht(26), ruime mogelijkheid voor de onteigeningsrechter om terug te komen op een in het tussenvonnis genomen beslissing(27). Ook art. 399 Rv staat in de weg aan de klachten. 3.11. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders mocht denken, dan wel een overweging ten overvloede zou willen besteden aan het cassatiemiddel(28), bespreek ik hierna kort de klachten van het middel. 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Art. 37 Wlw normeert de schadevergoeding. Het artikel geeft de volgende hoofdregel: "1. De partij op welke ingevolge artikel 26 de in dat artikel bedoelde rechten en verplichtingen zijn overgegaan, is gehouden de wederpartij schadeloos te stellen. 2. De ingevolge het eerste lid verschuldigde schadeloosstelling bestaat uit: a. de contante waarde van de netto-opbrengst welke de wederpartij over de tien jaren na de overgang op de grondslag van de tarieven die zonder de overgang in haar distributiegebied zouden hebben gegolden, zou hebben behaald; b. de contante waarde van de desintegratie-schade welke het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de overgang is; c. het ten tijde van de overgang nog uitstaande bedrag van het door de wederpartij voor de financiering van de drinkwatervoorziening in het betrokken gebied bestede kapitaal, voor zover dit niet is verkregen uit geldleningen ter zake waarvan de verplichtingen krachtens artikel 26 zijn overgegaan. De contante waarde, bedoeld onder a en b, wordt berekend tegen de rente die ten tijde van de overgang op de kapitaalmarkt voor een tienjarige lening geldt. Bij de berekening van de netto-opbrengst, bedoeld onder a, wordt wegens de aanwezigheid van eigen vermogen, voor zover ingevolge artikel 26 overgegaan, een redelijke vergoeding toegekend." 4.2. Daarnaast kent art. 37 Wlw een bijzondere regel: "Indien de wederpartij bij beëindiging van een haar vóór 13 april 1971 verleende concessie voor de levering van drinkwater in haar distributiegebied, welke op het in artikel 23, eerste lid, bedoelde tijdstip nog van kracht was, aan die concessie rechten zou hebben kunnen ontlenen inzake schadeloosstelling, kan zij verlangen dat de schadeloosstelling welke haar wegens de overgang van het distributiegebied krachtens deze wet toekomt zoveel mogelijk in overeenstemming met de bepalingen van die concessie wordt vastgesteld, met dien verstande dat de waarde van de verplichtingen welke ingevolge artikel 26 op de in het eerste lid bedoelde partij zijn overgegaan, op deze schadeloosstelling in mindering wordt gebracht. Op de wijze van vaststelling van deze schadeloosstelling zijn, in afwijking van hetgeen daaromtrent in de concessie mocht zijn geregeld, de artikelen 38, 39 en 40 van toepassing." 4.3. Deze bijzondere regel is in de loop van de parlementaire behandeling aan de wettekst toegevoegd. Vanuit de Tweede Kamer was aandacht gevraagd: "(...) voor het feit, dat er rechtspersonen zijn, die hun recht tot waterlevering ontlenen aan een gemeentelijke concessie met de volgende kenmerken: 1e. de rechtspersoon-concessiehouder heeft het in zijn macht de concessie op een bepaald moment definitief te doen eindigen en is derhalve niet genoopt tot continuïteit; 2e. in dat geval is de gemeente verplicht de activa over te nemen tegen de naastingsvergoeding, waarvan het niveau in de concessie contractueel is bepaald. Volgens de memorie van antwoord gaat het verkregen recht (ten onrechte wordt in de memorie van antwoord van verwachting gesproken) door de overname verloren, met andere woorden het wordt onteigend. Is de Minister bereid het wetsontwerp in die zin aan te vullen, dat de onteigende steeds tenminste zal moeten ontvangen het equivalent van de in boven bedoelde gevallen contractueel vastgelegde naastingssom?"(29) 4.4. De minister kwam vervolgens met een nota van wijziging waarin de in alinea 4.2 genoemde aanvulling werd voorgesteld. In de nota werd toegelicht dat deze uitzonderingsbepaling slechts zal gelden voor concessies die zijn verleend vóór 13 april 1971, zijnde het tijdstip van indiening van het wetsvoorstel. De minister verbond de bepaling aan de verwachtingen die de concessiehouders aan de concessievoorwaarden mogen ontlenen: het belang van de rechtszekerheid. Hij stelde: "Bijzondere aandacht hebben de leden der fractie van de V.V.D. gevraagd voor het feit, dat er eigenaren van waterleidingbedrijven zijn die bij beëindiging van hun van overheidswege verleende concessies aan die concessies rechten inzake vergoeding van de waarde der bedrijfsmiddelen zouden hebben kunnen ontlenen, welke rechten evenwel bij de overgang van distributiegebieden ingevolge dit wetsvoorstel teniet gaan. Aldus zouden deze eigenaren door het enkele feit van de toepassing van de wet in een financieel nadeliger positie kunnen worden geplaatst als waarop zij ingevolge de concessievoorwaarden bij bedrijfsbeëindiging hadden mogen rekenen. Nadere bestudering van deze zaak heeft de ondergetekende ertoe gebracht bij tweede nota van wijziging het wetsvoorstel aldus aan te vullen da, dat aan deze concessionarissen de gelegenheid wordt geboden te verlangen, dat de schadeloosstelling zoveel mogelijk overeenkomstig de concessievoorwaarden wordt bepaald. Daarbij is uiteraard wel uitdrukkelijk voorgeschreven, dat de waarde van de verplichtingen, die bij de overgang van het bedrijf op de nieuwe eigenaar overgaan, op de ingevolge de concessievoorwaarden vast te stellen schadeloosstelling in mindering moet worden gebracht, aangezien deze voorwaarden een zodanig voorschrift in de regel niet zullen bevatten." (30) 4.5. In de onderhavige zaak is de rechtbank ervan uitgegaan: (i) dat op de peildatum voor de overgang van de activa en passiva, te weten 1 juni 2007, voor het verzorgingsgebied Tilburg nog een concessie bestond; (ii) dat deze concessie vóór 13 april 1971 aan TWM is verleend; (iii) dat TWM daaraan rechten en verplichtingen kon ontlenen inzake een schadeloosstellingsregeling (rov. 2.6 Rb). 4.6. Het feitelijke uitgangspunt dat vóór 13 april 1971 een concessie aan TWM is verleend voor het distributiegebied Tilburg, is in dit cassatieberoep niet bestreden(31). 4.7. De constatering dat op de peildatum voor de schadeloosstelling nog een concessie bestond, wordt bestreden in de middelonderdelen I en III. Onderdeel I klaagt dat dit een onjuiste en onbegrijpelijke weergave van het standpunt van Brabant Water is: zij heeft in eerste aanleg betoogd dat op de peildatum aan deze concessie geen reële betekenis meer kon worden toegekend. Onderdeel III klaagt dat de rechtbank miskent dat voor toepasselijkheid van de uitzonderingsregel niet bepalend is of de concessie op 1 juni 2007 nog bestond, maar: of de concessie op 1 juni 2007 van kracht was. Brabant Water stelt dat zij in eerste aanleg het op die datum "van kracht zijn" van de aan TWM verleende concessie gemotiveerd heeft bestreden. 4.8. Onderdeel I faalt. Het bestaan van de concessie op 1 juni 2007 was in eerste aanleg in confesso(32), zodat de rechtbank daarvan mocht uitgaan. Op de betekenis die op de peildatum aan de concessie moet worden toegekend is de rechtbank ingegaan in rov. 2.7 - 2.12. 4.9. Met betrekking tot onderdeel III is juist, dat voor toepasselijkheid van de in art. 37 genoemde uitzonderingsregel vereist is dat de concessie op de peildatum van kracht was. Aan een concessie die niet langer van kracht is kan een waterleidingbedrijf geen bijzondere (d.w.z. boven de hoofdregel uitstekende) aanspraak op schadeloosstelling ontlenen. In eerste aanleg heeft Brabant Water niet betoogd dat de gemeenteraad van Tilburg de aan TWM verleende concessie zou hebben ingetrokken, noch dat deze concessie door het verstrijken van een (in de concessievoorwaarden) bepaald tijdvak of door het vervullen van een (in de concessievoorwaarden) bepaalde voorwaarde zou zijn vervallen. Evenmin is in de opeenvolgende wijzigingen van de Waterleidingwet bepaald dat bestaande concessies van rechtswege zijn vervallen. De rechtbank mocht daarom ervan uitgaan dat de concessie op de peildatum nog steeds van kracht was. 4.10. Het betoog van Brabant Water in eerste aanleg hield samengevat in: - (primair(33)) dat de concessie op de peildatum geen reële betekenis meer had. Brabant Water heeft toegelicht dat door maatschappelijke ontwikkelingen en wetswijzigingen geen plaats meer is voor concessieverlening aan een particuliere onderneming voor de drinkwatervoorziening. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de aandelen van de waterleidingbedrijven in handen van overheidsorganen zijn gekomen. Zo waren ook de aandelen in TWM vóór de peildatum al in handen van twee gemeenten. - (in de tweede plaats(34)) dat de toepassing van de uitzonderingsregel in artikel 37 in strijd komt met de strekking van de wet. Volgens de toelichting was deze uitzonderingsregel bedoeld voor de situatie waarin een rechtspersoon die een publieke taak op zich neemt, daartoe in de gelegenheid gesteld door een gemeentelijke concessie, deze rechtspersoon op enig moment zijn werkzaamheden wil beëindigen, maar deze vanwege het gebonden karakter niet goed te gelde kan maken. Dat zou ertoe kunnen leiden dat een private partij van investering afziet. Om deze vrees weg te nemen kan in de concessievoorwaarden een schadeloosstelling worden bepaald. Die situatie doet zich volgens Brabant Water niet langer voor; er is geen schade meer. Zij herhaalde dat de aandelen in handen van een overheidsorgaan zijn. - (in de derde plaats(35)) achtte Brabant de toepassing van de uitzonderingsregel in strijd met redelijkheid en billijkheid. 4.11. In cassatie benadrukt Brabant Water dat een concessie twee hoofdbestanddelen omvat: het monopolie voor de drinkwatervoorziening in het distributiegebied en het recht om waterleidingen te leggen en te laten liggen. Volgens Brabant Water was de concessie op de peildatum in beide opzichten achterhaald: het monopolie vloeit niet langer voort uit een concessie, maar rechtstreeks uit de Waterleidingwet, zoals deze is gewijzigd bij wet van 9 september 2004 (Stb. 517). Het recht om leidingen te leggen is gekoppeld aan het recht tot exploitatie en heeft geen zelfstandige betekenis; dat wil zeggen dat het niet afzonderlijk is te verhandelen. 4.12. Volgens de rechtbank verleent art. 37 Wlw aan TWM de bevoegdheid om te verzoeken de schadeloosstelling zoveel mogelijk vast te stellen in overeenstemming met de bepalingen van de aan haar verleende concessie. TWM kan deze bevoegdheid slechts dan niet inroepen wanneer zij deze misbruikt, in strijd met de wet handelt of wanneer het inroepen van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 3:13 BW; rov. 2.7). Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake (rov. 2.8 - 2.12). Uit deze overwegingen volgt dat de rechtbank het betoog van Brabant Water in al zijn facetten heeft verworpen. De omstandigheid dat de rechtbank aan het slot van rov. 2.6 spreekt over het nog "bestaan" van een concessie voor het distributiegebied Tilburg, doet hieraan niet af. Overigens gebruikt de rechtbank in rov. 2.5 de juiste term: "van kracht is", waaruit volgt dat de rechtbank in haar beslissing niet een andere maatstaf dan de uitzonderingsregel in art. 37, lid 2 aan het slot, Wlw voor ogen heeft gehad. Onderdeel III faalt. 4.13. Onderdeel II klaagt dat de rechtbank (in rov. 2.8) ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan "het essentiële en uitgebreid gemotiveerde betoog van Brabant Water betreffende de (historische) context waarin de uitzonderingsregeling tot stand is gekomen, welke context volledig verschilt van de huidige en waardoor de voornoemde motieven voor de uitzonderingsregel thans geen opgeld meer doen"(36). 4.14. Het komt mij voor dat deze motiveringsklacht het bestreden tussenvonnis geen recht doet. In rov. 2.10 is de rechtbank uitdrukkelijk ingegaan op het hoofdargument van Brabant Water, dat aan het inroepen (door TWM) van haar bevoegdheid evenmin in de weg staat dat rechten die uit de concessie voortvloeien inmiddels (rechtstreeks) uit de wet voortvloeien. Daarmee doelt de rechtbank kennelijk op de door Brabant Water naar voren gebrachte stelling, dat een monopolie op de drinkwatervoorziening niet langer wordt verleend door het gemeentebestuur, maar uit de wet voortvloeit. Daarbij komt dat, ook al zou de maatschappelijke en juridische situatie op de peildatum verschillen van de historische context waarin de tekst van art. 37 Wlw tot stand kwam en ook al zou de aanleiding voor handhaving van deze uitzonderingsbepaling inmiddels zijn weggevallen omdat geen nieuwe concessies worden verleend, dit niet betekent dat bij de vaststelling van claims tot vergoeding van investeringen die in de jaren vóór de peildatum zijn gedaan geen rekening mag worden gehouden met gerechtvaardigde verwachtingen die ten tijde van de investering hebben bestaan. In het algemeen wordt aangenomen dat de duur van een concessie een rol speelt bij de verwachtingen van de (kandidaat-)concessionaris ten aanzien van de vraag of de investering kan worden terugverdiend in die tijd(37). Het onderdeel faalt. 4.15. Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.10. Waar de rechtbank aangeeft dat de wetgever heeft gekozen voor een systeem dat voor het verkrijgende waterleidingbedrijf financieel ongunstig kan uitpakken, heeft zij volgens de klacht de (in onderdeel II al genoemde) door Brabant Water toegelichte historische context miskend. Deze verschilt volgens Brabant Water in zodanige mate van die waarbinnen de wetgever heeft gekozen voor de uitzonderingsregel, dat een toenmalige bewuste keuze voor die uitzonderingsregel niet zonder meer maakt dat die keuze ook ziet op de huidige situatie. 4.16. Mijns inziens faalt ook deze klacht. Op zich is wel duidelijk, dat voor waterleidingbedrijven de periode waarin de concessie tot stand kwam een geheel andere was dan die op de peildatum. Dit neemt niet weg, dat in de jaren '50 van de 20e eeuw door de wetgever nog steeds behoefte werd gevoeld aan een regeling die bestaande aan een concessie te ontlenen rechten van een waterleidingbedrijf op schadeloosstelling wilde eerbiedigen. De aangevoerde omstandigheid dat vóór de peildatum de situatie was bereikt waarin gemeenten niet langer concessies aan particuliere investeerders verlenen voor de watervoorziening, omdat deze sector geheel in handen van overheidsorganen was gekomen, en het monopolie van het in het plan aangewezen waterleidingbedrijf voor het distributiegebied rechtstreeks voortvloeide uit de wet, zeggen iets over de verwachtingen die een waterleidingbedrijf sedert het bereiken van die situatie, dus op de peildatum, mocht hebben van de exploitatiemogelijkheden en de bedrijfswinst in de periode nadien. Zij zeggen weinig over de periode daarvoor. Met betrekking tot eventuele investeringen die in het verleden door TWM zijn gedaan, in de verwachting dat bij het staken der werkzaamheden een schadeloosstelling op basis van de concessievoorwaarden zou volgen, is in dit stadium, waarin de deskundigen nog met hun onderzoek moeten beginnen, weinig te zeggen. Bij een oordeel in abstracto, zoals van de rechtbank in dit stadium van het geding werd gevraagd, is de keuze van de rechtbank voor toepassing van de uitzonderingsregel in art. 37 Wlw op de door de rechtbank aangegen gronden te billijken. Onderdeel IV faalt. 4.17. Onderdeel V, gericht tegen de slotsom in rov. 2.12, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking. 10 Brabant Water heeft de in art. 36 Wlw beschreven procedure voor het instellen van beroep in cassatie tegen een in art. 36 Wlw genoemd vonnis gevolgd. Ook in het geval dat de termijn van art. 402 Rv bepalend zou worden geacht, is het beroep in cassatie tijdig ingesteld. 11 Wet van 6 april 1957, Stb. 150, houdende regelen met betrekking tot het toezicht op waterleidingbedrijven en tot de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening. 12 Art. 36 Waterleidingwet (oud). 13 MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 252, nr. 3, blz. 1. 14 MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 252, nr. 3, blz. 13. 15 Het verzet (art. 51 Ow) en de uitzondering van art. 26 Ow, op grond waarvan hoger beroep mogelijk is tegen het vonnis houdende nietigverklaring van de dagvaarding of ontzegging van de eis, blijven hier buiten beschouwing. 16 HR 13 oktober 1954, NJ 1954, 774; H.J.M. van Mierlo, Rechtsmiddelen tegen het eindvonnis van onteigening, in: Module grondzaken, Deventer:Kluwer 2007. 17 HR 9 juli 2010, LJN: BL1634. 18 HR 28 augustus 1925, NJ 1925, blz. 1113; A-G Moltmaker, conclusie voor HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 m.nt. MB. 19 Zie voor een overzicht van de uitwendige wetsgeschiedenis: W.F.E. Reinhold, Inleiding, in: Lexplicatie, Waterleidingwet, Deventer: Kluwer 2005. 20 Wet van 18 juli 2009, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot de productie en distributie van drinkwater en de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening, Stb. 2009, 370. 21 MvT, Kamerstukken II 2006/07, 30 895, nr. 3, blz. 13. 22 De betwisting van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in die zaak had een andere, voor het huidige geschil niet relevante, reden. 23 De vraag of een rechtsmiddel openstaat is een andere dan de vraag op welk moment in de procedure een rechtsmiddel kan worden aangewend (bij toepassing van het commune procesrecht kan de rechter daarover wel een beslissing nemen: zie art. 401a lid 2 Rv). 24 Zie bijv. ook art. 70 lid 3 Wet indeling landelijk gebied (Stb. 2006, 677; de opvolger van de Landinrichtingswet), waar na het vaststellen van de lijst van geldelijke regelingen in een ruilverkaveling geen hoger beroep, maar wel beroep in cassatie is opengesteld. 25 S.t. namens TWM, punt 2.3. 26 Destijds gold in het commune burgerlijk procesrecht nog in volle omvang de leer van de bindende eindbeslissing (zie bijv. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH (rov. 3.3). Inmiddels zijn ook in het commune burgerlijk procesrecht de scherpe kantjes van deze leer afgevijld: HR 25 april 2008 (LJN: BC2800), NJ 2008, 553 m.nt. HJS. 27 Zie o.m. HR 14 november 1962, NJ 1963, 17. In dit verband is mede gewezen op de grote inbreng van deskundigen in de onteigeningsprocedure, die een flexibele opstelling vergt. 28 In HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 m.nt. MS, rov. 3.3, is in een geval waarin art. 399 Rv aan het cassatieberoep in de weg stond, om proces-economische reden gekozen voor een overweging ten overvloede. 29 Kamerstukken II 1973/74, 11 252, nr. 7, blz. 2. 30 Kamerstukken II 1974/75, 11 252, nr. 8, blz. 3 - 4. 31 In het vonnis is de concessie niet nader omschreven. Inzage van het procesdossier leert dat op 20 december 1894 door de raad van de gemeente Tilburg concessievoorwaarden zijn vastgesteld voor de aanleg en de exploitatie van een waterleiding aldaar. Als bijlage bij de 'toelichting aan deskundigen' zijn onder meer overgelegd: een besluit van die gemeenteraad van 23 december 1966 tot het opnieuw vaststellen van de voorwaarden van de aan de N.V. Tilburgsche Waterleiding Maatschappij verleende concessie, alsmede de daarbij behorende acceptatieverklaring van TWM d.d. 17 januari 1967. 32 Zie de conclusie van antwoord na descente van 2 april 2008, punt 7; zie hierover ook de s.t. namens TWM, blz. 3. 33 CvA na descente d.d. 2 april 2008, par. 3.2. 34 CvA na descente d.d. 2 april 2008, par. 3.3. 35 CvA na descente d.d. 2 april 2008, par. 3.4. 36 Het middelonderdeel verwijst naar de CvA na descente, punt 24 - 29 (in par. 3.3), en de CvD na descente, punt 19 - 21. 37 Op het verband tussen de looptijd van de concessie en de mogelijkheid tot terugverdienen wijst o.a. K. Wilkeshuis, Concessiestelsel en overheidsaandeelhouderschap, in: G. Arts, W. Dicke en L. Hancher (red.), New Perspectives on Investment in Infrastructures, WRR-rapport 2008, blz. 347 e.v., i.h.b. blz. 353. Brabant Water N.V. tegen Tilburgsche Waterleidingmaatschappij N.V. Deze procedure houdt verband met een van overheidswege voorgeschreven concentratie van waterleidingbedrijven. Het materiële geschil betreft de vraag, welke berekeningsmethode moet worden gehanteerd bij het bepalen van de schadeloosstelling. Maar eerst behoeft de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aandacht. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Brabant Water in haar beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g. 1 Zie rov. 3.5 van het vonnis van 13 april 2005. 2 Stcrt. 1991, nr. 22. 3 Stcrt. 1993, nr. 4. 4 Art. 21 Waterleidingwet (Wlw). 5 Zie de tussenvonnissen van 13 april 2005 en 6 juli 2005. Een voorafgaand incident over de relatieve bevoegdheid heeft uiteindelijk geleid tot HR 18 oktober 2002 (LJN: AE8461), NJ 2003, 79. 6 De tussenvonnissen van 6 juli 2005 en 14 juni 2006 behoeven hier geen bespreking. 7 Art. 23 Wlw. Zie voor deze datum: het vonnis van 28 januari 2009 onder 2.1. 8 Volgens het vonnis van 28 januari 2009 (rov. 2.2) heeft Brabant Water aangegeven in het tijdvak tussen 23 december 2005 en 16 augustus 2007 in totaal € 35.050.000,- te hebben betaald aan TWM als voorschot op de nog vast te stellen schadeloosstelling.