ECLI:NL:PHR:2010:BN7655

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

a) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was in de te dezen relevante periode evenals zes van zijn familieleden aandeelhouder in het kapitaal van Aubar Holding N.V. (hierna: Aubar). Aubar was tot 18 juni 2001 enig aandeelhouder van verweerster in cassatie Interbank Aruba N.V. (hierna: Interbank); [eiser 1] was tot die datum directeur van Interbank. In verband met ernstige solvabiliteitsproblemen bij Interbank, welke voor de Centrale Bank van Aruba niet langer aanvaardbaar waren, is met instemming van alle betrokken partijen besloten dat Aubar de aandelen in Interbank voor Afl. 1,- zou verkopen en overdragen aan de stichting Fundacion Cas pa Comunidad Arubano, hierna: FCCA. Tevens zouden garanties aan Interbank worden afgegeven door Aubar en vier bij Interbank betrokken leden van de familie [van eiser 1], ter dekking van verliezen die werden voorzien op een aantal ongedekte leningen ad in totaal ca Afl. 29 mln.; die leningen waren verstrekt, direct of indirect, aan vorenbedoelde leden van de familie [van eiser 1] en aan derden. Ook was overeengekomen dat de mogelijke verplichtingen uit die garanties door zekerheden moesten worden gedekt. Een en ander is vastgelegd in een overeenkomst d.d. 18 juni 2001, getiteld 'Purchase and Sale of Shares Agreement' (hierna: PSSA).

b) Door Aubar was in dat kader een garantie afgegeven tot een beloop van Afl. 15 mln. [Eiser 1] en drie familieleden hadden ieder een garantie afgegeven voor een bedrag van Afl. 3.672.000 plus rente en kosten, opgelopen of ontstaan vanaf 18 juni 2001. Interbank kon de garanties afroepen indien de leningen twaalf maanden na het sluiten van de PSSA, dus op 19 juni 2002, niet zouden zijn afgelost of geherfinancierd.

c) Het gaat in deze zaak alleen nog om de door [eiser 1] verstrekte garantie (hierna ook: de [A-]garantie). De verplichtingen van [eiser 1] onder die garantie werden gedekt door een tweede recht van hypotheek verleend ten gunste van Interbank op de panden [a-straat 1/2] en [b-straat 1], en een derde hypotheek op de panden [c-straat 1] en [d-straat 1] (waarin eiseres tot cassatie onder 2 Furniture Outlet Center N.V. (hierna: FOC) was gevestigd). Op de panden aan de [a-straat] en de [b-straat] rustte reeds een eerste hypotheek eveneens ten gunste van Interbank (oorspronkelijk Caribbean Mercantile Bank N.V., wier vordering op [eiser 1] werd overgenomen door Interbank); op de panden aan de [c-straat] en de [d-straat] rustte reeds een eerste hypotheek ten gunste van Ennia Caribe Leven N.V. en een tweede hypotheek ten gunste van Interbank.

d) Interbank heeft aanspraak gemaakt op betaling krachtens de [A-]garantie omdat de leningen op 19 juni 2002 niet (of niet volledig) waren afgelost of geherfinancierd. Wegens achterwege blijven van betaling door [eiser 1] is zij overgegaan tot uitwinning van de door [eiser 1] verstrekte hypotheken.

e) Op 25 september 2002 heeft Interbank een rangwisseling doen uitvoeren met betrekking tot de hypothecaire inschrijvingen op de panden aan de [a-straat] en de [b-straat], waarmee werd beoogd dat de hypotheek ter dekking van de [A-]garantie eerste in rang werd.

f) De volgende dag, op 26 september 2002, zijn de verhypothekeerde panden in opdracht van Interbank ex art. 3:268 BWA in het openbaar executoriaal geveild.

g) Op 21 november 2002 heeft Interbank een rangwisseling doen uitvoeren tussen haar tweede en derde hypothecaire inschrijvingen op de panden aan de [c-straat] en de [d-straat], met de bedoeling dat de hypotheek ter dekking van de [A-]garantie tweede in rang werd in plaats van derde.

h) Op de veiling heeft het complex [a-straat]/[b-straat] bijna Afl. 3 mln. opgebracht en het complex [c-straat]/[d-straat] ruim Afl. 1,3 mln., welke bedragen door Interbank zijn verrekend c.q. in mindering gebracht op haar eerste respectievelijk tweede hypotheekinschrijving ter zekerheid van de garantieverplichting van [eiser 1].

1.2 Bij inleidend verzoekschrift hebben [eiser 1] en FOC (hierna gezamenlijk ook: [eiser] c.s.) gevorderd dat het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA) voor recht verklaart

- voor zover in cassatie van belang - dat de door Interbank verrichte hypothecaire rangwisselingen misbruik van recht opleveren jegens [eiser] c.s.

Bij vonnis van 11 oktober 2006 heeft het GEA de vordering afgewezen.

1.3 [Eiser 1] en FOC zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof). Zij stellen zich op het standpunt dat Interbank de hiervoor onder 1.1 e) en g) beschreven rangwisselingen niet had mogen uitvoeren. Art. 3:262 BWA staat de wisseling van rangorde wel toe maar, zo stellen [eiser 1] en FOC, in dit geval heeft dat geleid tot een onnodige beschadiging van de belangen van zowel [eiser 1] als FOC, zodat Interbank zich volgens hen schuldig heeft gemaakt aan - voor zover in cassatie van belang - misbruik van recht.

Bij vonnis van 18 november 2008 heeft het Hof het vonnis van het GEA bevestigd.

1.4 [Eiser 1] en FOC zijn tijdig(2) van het vonnis van het Hof in cassatie gekomen. Interbank heeft een verweerschrift in cassatie ingediend met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2.1 Het cassatieberoep betreft de rangwisseling van hypotheken als bedoeld in art. 3:262 lid 1 BWA, dat gelijkluidend is aan art. 3:262 lid 1BW:

"Bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, kan worden bepaald dat een hypotheek ten aanzien van een of meer hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheek of hypotheken daarin toestemmen."

De in het artikel geregelde mogelijkheid van rangwijziging is in feite een overeenkomst tussen twee of meer hypotheekhouders met betrekking tot hun onderlinge rangorde, waarmee de onder het oude recht gebruikelijke omslachtige weg van het 'lichten' of 'opstaan' van hypotheken overbodig is geworden. Bij notariële akte - hetzij een akte waarbij een nieuwe hypotheek wordt verleend, hetzij een latere zelfstandige akte - kan worden bepaald dat een hypotheek een hogere rang verkrijgt dan haar op grond van art. 3:21 BW(A) zou toekomen. Uit de akte dient wel te blijken dat de andere hypotheekhouder(s) daarin toestemt/toestemmen.(3) Medewerking van de hypotheekgever is niet vereist.(4)

2.2 Centraal staat de vraag of het Hof op goede gronden het beroep op misbruik van de uit art. 3:262 BWA voortvloeiende bevoegdheid heeft verworpen. Art. 3:13 lid 2 BWA geeft evenals art. 3:13 lid 2 BW een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik van bevoegdheid: uitoefening van de bevoegdheid 1) met geen ander doel dan een ander te schaden, 2) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of 3) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2.3 Het cassatieberoep omvat twee middelen, weergegeven onder 4 en 5 van het cassatieverzoekschrift.

2.4 Middel I is volgens het inleidende onderdeel 4.1 gericht tegen rov. 4.5 van het vonnis, in samenhang met rov. 4.7 t/m 4.13. Geklaagd wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. De klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.2 tot en met 4.7.

2.5 Onderdeel 4.2 verwijst naar de stellingen van Interbank dat zij de rangwijzigingen heeft geëffectueerd uit commerciële overwegingen respectievelijk dat zij bij die rangwijzigingen een rechtens te respecteren commercieel belang had(5), welke stellingen volgens onderdeel 4.3 niet anders kunnen worden verstaan dan dat (uitsluitend) geldelijke overwegingen voorop hebben gestaan bij het besluit tot rangwijziging per 25 september 2002, daags voorafgaande aan de veiling.(6) De kernklacht in onderdeel 4.5 luidt vervolgens dat het Hof dan ook ten onrechte in zijn rov. 4.5 niet tot de vaststaande feiten heeft gerekend dat "Interbank (uitsluitend) met een ander doel die rangregeling heeft toegepast, namelijk op basis van [de] (partij-)erkenning 'uit commerciële belangen'."

2.6 Voor zover wordt geklaagd dat het Hof niet als vaststaand feit heeft vermeld dat de rangwijziging per 25 september 2002 uitsluitend heeft plaatsgevonden uit hoofde van commerciële belangen, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitgangspunt genomen dat Interbank door de rangwisselingen aanzienlijke voordelen heeft ondervonden (rov. 4.9, slot).

2.7 Voor zover wordt geklaagd over het niet tot de vaststaande feiten rekenen dat Interbank de rangwijziging heeft toegepast "met een ander doel" faalt de klacht reeds omdat een dergelijke juridische kwalificatie - die kennelijk verwijst naar de tweede in art. 3:13 BWA genoemde misbruikgrond - geen deel kan uitmaken van de vaststelling der feiten. Voorts is het doel van rangwisseling erin gelegen dat de hypotheek een hogere rang verkrijgt (art. 3:262 BWA) zodat de gezekerde vordering dienovereenkomstig bij voorrang verhaalbaar is (art. 3:227 lid 1 BWA). De enkele stelling dat bij de rangwijziging uitsluitend geldelijke overwegingen voorop hebben gestaan kan derhalve niet tot het oordeel voeren dat Interbank haar bevoegdheid heeft gebruikt tot een ander doel dan waarvoor deze is verleend.

2.8 In onderdeel 4.4 wordt, zo begrijp ik, nog aangevoerd dat Interbank ten onrechte voortijdig - voordat de verliezen op de leningen en/of de tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichting vaststond(en) - tot uitwinning van de hypotheken is overgegaan. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid meebrengt dat Interbank misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot rangwisseling ex art. 3:262 BWA. Voorts ziet deze stelling kennelijk op een geschilpunt waaromtrent door het GEA onder verwijzing naar het abstracte karakter van de garantie reeds was beslist (rov. 4.2), welke beslissing niet aan het oordeel van het Hof onderworpen was.(7) Voor het overige voldoet het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen.

2.9 De op de falende klacht voortbouwende onderdelen 4.6 en 4.7 treffen evenmin doel.

2.10 Met middel II wordt (blijkens het inleidende onderdeel 5.1) geklaagd dat rov. 4.9 en 4.10, in samenhang met rov. 4.13 en de vervolgens gegeven beslissing, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 5.2 tot en met 5.9.

2.11 Onder verwijzing naar middel I wordt in onderdeel 5.2 tot uitgangspunt genomen dat Interbank uitsluitend om commerciële belangen tot rangwijziging is overgegaan, waaraan in onderdeel 5.3 - met juistheid - wordt toegevoegd dat uitwinning van de hypotheken ook mogelijk was zonder dat rangwijziging plaatsvond. Onderdeel 5.4 verbindt hieraan de rechtsklacht dat het Hof in zijn rov. 4.9 niet heeft onderkend dat het gestelde misbruik is gelegen in de (partij-)erkenning dat Interbank handelde vanuit commerciële belangen.

2.12 De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof, gelijk hiervoor werd opgemerkt, het commerciële belang van Interbank bij zijn beoordeling van de aan de orde zijnde (derde) misbruikgrond heeft betrokken en tot het oordeel is gekomen dat niet is gebleken van een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van Interbank en [eiser] c.s. dat Interbank in redelijkheid niet tot rangwisseling mocht overgaan (rov. 4.9). Anders dan het onderdeel lijkt te suggereren, bevatten de vindplaatsen waarnaar het verwijst(8) geen stellingen met betrekking tot de ontoelaatbare onevenredigheid tussen de bij de rangwijzigingen betrokken belangen over en weer, noch stellingen ter onderbouwing van het oordeel dat sprake is van een andere - al dan niet in art. 3:13 BWA vermelde - misbruikgrond. Ook overigens maakt het onderdeel niet duidelijk waarom het enkele feit dat Interbank handelde uit commercieel belang moet voeren tot het oordeel dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot rangwijziging.

2.13 De klacht (onderdeel 5.4, slot) dat 's Hofs oordeel, inhoudende dat [eiser] c.s. hun stelling dat Interbank heeft gehandeld uit commerciële belangen dienen te bewijzen, gelet op de (partij-)erkenning rechtens onjuist is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft bedoelde belangen tot uitgangspunt genomen en geoordeeld dat niets is gesteld dat, indien bewezen, tot het oordeel voert dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen de betrokken belangen dat Interbank in redelijkheid niet tot rangwisseling mocht overgaan (rov. 4.9).

2.14 Voor zover in onderdeel 5.5 wordt geklaagd dat (het Hof heeft miskend dat) sprake is van gebruik van de bevoegdheid ex art. 3:262 BWA met een ander doel dan waarvoor deze is verleend, valt niet in te zien dat een dergelijk 'détournement' reeds volgt uit het enkele handelen uit commercieel belang en stuit deze klacht overigens af op hetgeen is betoogd onder 2.7 hiervoor. Hetgeen [eiser] c.s. al dan niet gerechtvaardigd mochten verwachten omtrent de bij uitwinning door Interbank aan te houden rangorde der hypotheken is, anders dan het onderdeel nog betoogt, te dezen niet relevant.

1. [Eiser 1],

2. Furniture Outlet Center N.V.,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

tegen

Interbank Aruba N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.

Deze Arubaanse zaak betreft de vraag of misbruik is gemaakt van de bevoegdheid een rangwisseling van hypotheken als bedoeld in art. 3:262 Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BWA) te bewerkstelligen.

De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 3, 4.1 t/m 4.5 en 4.7 van het vonnis van het Hof van 18 november 2008 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van het GEA van 11 oktober 2006.

2 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 18 februari 2009 en derhalve binnen de 3 maanden-termijn als neergelegd in art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Rijkswet van 20 juli 1961, Stb. 1961, 212).

3 Zie over art. 3:262 BW o.m.: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 455; Huijgen 2009 (T&C BW), art. 3:262 aant. 2; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2006), nr. 860; Vermogensrecht (Van Es), art. 3:98, aant. 86; Vermogensrecht (Stein), art. 262, aant. 2-8, en TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 811 resp. 812.

4 P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, p. 42.

5 Verwezen wordt naar de stellingen van Interbank in CvA sub 35, p. 20-21 (abusievelijk wordt vermeld p. 21-22).

6 De rangwijziging d.d. 25 september 2002 betrof alleen de hypotheken op de panden [a-straat 1/2] en [b-straat 1]. De hypotheken op de panden [c-straat 1] en [d-straat 1] zijn per 21 november 2002 in rang gewijzigd, zie hiervoor onder 1.1 e) en g).

7 Tegen deze overweging is geen grief gericht. Voorts maakt deze overweging deel uit van de beoordeling van een bij inleidend verzoekschrift gedane (primaire) vordering welke bij akte wijziging/vermindering van eis d.d. 18 september 2007 in hoger beroep is ingetrokken.

8 Verwezen wordt naar CvR sub 7 t/m 11 en MvG sub 8.