ECLI:NL:PHR:2010:BM6095

2.1.1 Op 21 februari 2008 heeft [verweerster] Achmea c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser 1] jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en om Achmea c.s. hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, zulks met een aantal nevenvoorzieningen.

2.1.2 [Verweerster] heeft haar vordering - naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld(2) - jegens [eiser 1] uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij acht hem in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar geleden schade. [Verweerster] heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de onder 1.3 genoemde verzekering.

2.2 Achmea c.s. hebben - voor zover thans van belang - ten verwere primair aangevoerd dat [verweerster] geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de litigieuze opstal. Subsidiair beriepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW.

2.3.1 In haar vonnis van 21 januari 2009(3) overwoog de Rechtbank met betrekking tot de zojuist weergegeven verweren:

"4.8. Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (..) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.

4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (...)

4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van "derden" of van "anderen". In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.

4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derde-benadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (...). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen. In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade. Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.

4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het - naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde - resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade - hij is immers voor 1% medebezitter - en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het "willekeurige" slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt.

Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort.

4.13. Een en ander betekent dat [verweerster] jegens [eiser 1] en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu [verweerster] als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de mede-bezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden."

2.3.2 De Rechtbank gaf aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen die licht kan werpen op de vraag of de pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal (rov. 4.14 en 4.15). Een beoordeling van het beroep door Achmea c.s. op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] en op de billijkheidscorrectie schuift de Rechtbank voor zich uit totdat de gebrekkigheid van de pilaar is komen vast te staan. Wél tekent zij (nogmaals) aan dat de aansprakelijkheid "in geen geval" bestaat voor meer dan 50% van de schade (rov. 4.17).

2.3.3 De Rechtbank heeft bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan.(4) Achmea c.s. hebben - tijdig - sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Achmea c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Achmea c.s. nog hebben gerepliceerd.

3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 Nu partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, kon aanstonds beroep in cassatie worden ingesteld.(5)

3.2 Of partijen daarbij werkelijk zijn gebaat, is een andere vraag. Bij verwerping van het beroep is verdere discussie - verduidelijking of aanvulling van stellingen of grondslagen van vordering of verweer - van de door de Rechtbank reeds afgehandelde kwesties afgesneden. Bij vernietiging en verwijzing naar een Hof zou zich de situatie kunnen voordoen dat niet één instantie wordt overgeslagen, maar één extra instantie over de zaak moet oordelen; te weten wanneer tegen 's Hofs arrest (opnieuw) beroep in cassatie wordt ingesteld. Dit berust evenwel op de soevereine keuze van partijen.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13, op de gronden vermeld in de rov. 4.8 - 4.12, dat [verweerster] zich jegens Achmea c.s. in beginsel kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Het onderdeel bevat twee rechtsklachten. Als ik het goed zie, komt de tweede klacht niet aan de orde als de eerste faalt; ik werk dat hierna verder uit.

4.1.2 De Rechtbank zou allereerst hebben miskend dat art. 6:174 BW slechts een (risico)aansprakelijkheid vestigt van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben. Daarom heeft [verweerster], als medebezitter van de afgebroken pilaar, op grond van art. 6:174 BW geen aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter [eiser 1], dan wel diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea.

4.1.3 De Rechtbank zou buitendien hebben miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Betoogd wordt dat art. 6:180 BW slechts van toepassing is als de (mede)bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW jegens een ander aansprakelijk is, hetgeen gelet op de strekking van dit artikel niet het geval is voor medebezitters onderling. Art. 6:180 BW vestigt zelf geen aansprakelijkheid, aldus nog steeds het onderdeel.

Het leerstuk der relativiteit

4.2 Nu het pièce de résistance van het principale middel steunt op de gedachte dat het relativiteitsbeginsel in de weg staat aan vergoeding van de gevorderde schade, lijkt goed eerst bij dit fenomeen stil te staan. Anders dan mrs Grabandt en Brandt lijken te menen,(6) strekken aansprakelijkheid vestigende regels niet (zonder meer) tot bescherming van alle benadeelden of alle soorten schade.(7)

4.3 Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, moet aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt.(8)

4.4.1 In navolging van Hijma heb ik eerder verdedigd dat het niet uitsluitend aankomt op de bedoeling van de wetgever. Ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten, redelijkheid en dergelijke meer kunnen een rol spelen.(9)

4.4.2 In ander verband heb ik al een aantal malen mogen wijzen op de afbrokkelende sociale zekerheid en zelfs op de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA wel spoort met vigerend verdragsrecht.(10) Voorzichtigheid past om dit argument (in dit kader) doorslaggevend te laten zijn. Maar zonder belang is het m.i. evenmin. Zeker als "afrondingsfactor", te weten wanneer de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden, zou het van beslissende betekenis kunnen zijn. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van personen met een zó ernstig en (bij de huidige stand van de medische wetenschap) onherstelbaar letsel als dat van [verweerster].

4.4.3 In dit verband veroorloof ik me een uitstapje naar de niet denkbeeldige toekomst. We leven in een uitermate turbulente tijd. Los van de dreigingen van klimaatverandering, die hier vermoedelijk geen grote rol spelen, moet daarbij worden gedacht aan (de nasleep van) de financiële crisis en het geweld waarmee - naar ik vermoed - onverantwoordelijke speculanten de aanval hebben ingezet tegen het €-blok. Gehoopt kan slechts worden dat ons land gespaard zal blijven van drastische ingrepen die thans in Griekenland plaatsvinden. Zeker is dat m.i. allerminst.(11) Verwacht mag worden dat in een dergelijke setting nog verdergaand zal worden gesneden in allerlei voorzieningen. Dat moge in het algemeen onvermijdelijk zijn, voor personen die zich bevinden in een situatie als [verweerster] zou dat een nog verdergaande ingreep betekenen in haar leven. Het past m.i. in een sociale rechtsstaat om de ogen hiervoor niet geheel te sluiten. Dat brengt m.i. mee dat er, zeker in de huidige tijd, terughoudendheid past om met behulp van de relativiteit een vorderingsrecht in zaken waarin het gaat om vergoeding van ernstige letselschade (geheel) te blokkeren, tenzij daarvoor werkelijk goede en klemmende argumenten bestaan.

De ratio(nes) van art.

6:174 BW

4.5.1 Alvorens onze blik te richten op de ratio(nes) van art. 6:174 BW is wellicht goed aan te stippen dat deze voor het oude recht in nevelen waren gehuld.(12) In de doctrine werden verschillende redenen genoemd, waaronder de profijttheorie, het wegnemen van de moeilijkheid voor de benadeelde aan te tonen wie de aansprakelijke persoon was, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" en de billijkheid.(13)

4.5.2 In het Amercentrale-arrest(14) oordeelde Uw Raad, met betrekking tot art. 1405 (oud) BW dat het artikel ten doel had

"om te voorkomen dat de benadeelden als gevolg van bedoelde moeilijkheid [de "schuldige" op te sporen, A-G] van schadevergoeding verstoken zouden blijven".

4.6 Art. 6:174 lid 1 BW bepaalt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Over de grondslag is in de parlementaire geschiedenis (de TM) op art. 6:174 BW het volgende te lezen:

"Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid."(15)

4.7 De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al in het hiervoor geciteerde Amercentrale-arrest genoemde omstandigheid. Daarenboven wordt het verzekeringsargument genoemd. Uit de gekozen bewoordingen ("te minder") valt m.i. af te leiden dat dit laatste argument in 's wetgevers ogen minder zwaar weegt dan het eerder genoemde. Veeleer wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in de wet verankerde risico-aansprakelijkheid niet tot praktische problemen behoeft te leiden.(16)

Het standpunt van Achmea c.s.

4.8.1 In een uitvoerig - door Achmea c.s. in geding gebracht(17) - advies schetst Prof. Oldenhuis waarom zijns inziens de vordering zou moeten afketsen op (onder meer) het relativiteitsvereiste. Zijns inziens heeft voor de wetgever steeds "de willekeurige derde, die geen rechtsband met de aansprakelijke persoon heeft, model gestaan".(18) Dit wordt nader toegelicht met de mededeling dat het gaat om - in mijn woorden - "echte derden", in welk verband verderop het woord "Selbsteintritt" valt.

4.8.2 ZHG meent (verdere) steun voor zijn standpunt te "proeven"(19) in - naar valt aan te nemen - de volgende exegese in de TM:

"Volgens het derde lid kan de bezitter die de door de opstal veroorzaakte schade heeft vergoed, verhaal nemen op ieder die volgens de algemene bepalingen over onrechtmatige daad jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens het bestaan of voortbestaan van de gebrekkige toestand. Dit kunnen zijn o.a. vorige bezitters (...), een derde die onrechtmatiglijk de gebrekkige toestand deed ontstaan (...). Een bijzondere bepaling is gewenst, omdat ten gevolge van de zgn. relativiteit van de onrechtmatige daad de bezitter deze verhaalsvordering niet op artikel 1 kan baseren."(20)

4.9.1 In haar lezenswaardige s.t. heeft mr Teuben (voorts) de volgende argumenten geëtaleerd.

4.9.2 De artikelen 6:169-172 BW zien op schade aan derden. Er is geen reden aan te nemen dat met art. 6:174 BW iets anders is bedoeld (s.t. sub 2.2 en 2.3).

4.9.3 Verder wijst zij op de strekking als weergeven onder 4.6 en 4.7. In dat verband betoogt zij dat het "bij uitstek" voor derden lastig zou zijn om aan te geven wie debet is aan het gebrek (sub 2.5). Ook het Amercentrale-arrest spreekt in dat verband van derden (sub 2.6). Achmea c.s. menen(21) dat dit ook blijkt uit de wetgeschiedenis in welk verband zij beroep doen op de volgende gecursiveerde passage (de rest heb ik toegevoegd om het betoog in het juiste perspectief te plaatsen):

"Indien een bouwwerk in mede-eigendom toebehoort aan twee of meer personen, is het thans een betwist punt, in hoeverre iedere mede-eigenaar pro parte of hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is; zowel hier als in het buitenland.

Het onderhavige artikel bepaalt dat medebezitters van de opstal hoofdelijk aansprakelijk zijn, zodat de benadeelde zich niet behoeft in te laten met het aantal van de deelgenoten en met het aandeel van ieder hunner. Indien de opstal aan twee of meer personen toebehoort en er dus gemeenschap aanwezig is (...) zullen de deelgenoten in het algemeen medebezitter zijn en dus krachtens het onderhavige artikel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade door de gebrekkige toestand van de opstal veroorzaakt. Dit geldt ook voor de appartementseigenaren, die voor schulden welke volgens het reglement gezamenlijke schulden zijn, slechts pro parte aansprakelijk zijn."(22)

4.9.4 De premie zou gering kunnen zijn juist omdat slechts de schade van derden wordt gedekt (s.t. onder 2.7).

4.9.5 Ook de navolgende passages worden in de strijd geworpen:(23)

"Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men - de bezitter, of een ander - een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat"(24)

en

"Evenmin is [de bezitter van de opstal, A-G] aansprakelijk, indien de benadeelde zelf de gebrekkige toestand van de opstal onrechtmatig had teweeggebracht, omdat dan jegens deze persoon niet een rechtsplicht bestaat om de gebrekkige toestand te doen beëindigen."(25)

Volgens Achmea c.s. zou zich in casu een vergelijkbare situatie voordoen. Het "verwijt" waarop de vordering steunt, zou immers ook [verweerster] treffen.(26) Zij menen voor deze opvatting steun te kunnen putten uit het Io Vivat-arrest.(27)

Bespreking van deze argumenten en standpuntbepaling

4.10.1 Ik stel voorop dat uit niets blijkt dat de wetgever een situatie als de onderhavige onder ogen heeft gezien. Daarom kunnen op grond van de wetsgeschiedenis geen werkelijk gefundeerde uitspraken worden gedaan over de vraag die thans ter beantwoording voorligt.(28)

4.10.2 Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea c.s. niets te zeggen valt. Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor een tegengestelde opvatting. De argumenten ten gunste van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend.

4.10.3 Hierna zal en passant enige aandacht worden besteed aan andere risico-aansprakelijkheden. Om verschillende redenen geef ik er evenwel de krachtig voorkeur aan deze zaak op zijn eigen merites te beeoordelen en af te doen:

a. deze procedure leent zich er niet voor onderzoek te doen naar de ratio(nes) van andere risico-aansprakelijkheden;

b. het is zeker niet ondenkbaar dat een billijke oplossing voor art. 6:174 BW minder aangewezen is voor één of meer van de andere risico-aansprakelijkheden;

c. vooral het verzekeringsargument is, zoals te doen gebruikelijk in aansprakelijkheidszaken, blijven steken in kreten.

Partijen (met name Achmea c.s.) hebben ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen zonder de mogelijkheid te benutten om vooral ook deze kwestie behoorlijk gedocumenteerd te bespreken in appèl. Het lijkt mij ongewenst om verdergaande uitspraken te doen dan nodig is zonder goed zicht op deze kwestie en op de toekomstige verzekerbaarheid te hebben. Ik zou over dat bezwaar wellicht heen willen stappen wanneer het alleen zou gaan om de belangen van Achmea c.s. (die deze zelf immers mogen veronachtzamen), maar deze zaak heeft onmiskenbaar precedentwerking; ook ten opzichte van andere aansprakelijke personen die er niet de dupe van mogen worden dat Achmea c.s. zich op dit punt in nevelen hullen.

4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen "derde" is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art. 6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip "derde" heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.

4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven - Y - (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een "derde" is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.(29)

4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat [verweerster] ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is.

4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders(30) en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.

4.11.3 De zojuist gegeven voorbeelden illustreren m.i. dat het sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat een redelijke oplossing is. Nu geen overtuigende argumenten bestaan om de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag op basis van het zojuist besproken punt af te handelen, verdient het m.i. de voorkeur te zoeken naar andere en sterkere argumenten.

4.12 Het is ongetwijfeld juist dat een medebezitter in voorkomende gevallen beter dan een willekeurige derde op de hoogte zal zijn van degene die verantwoordelijk is voor het gebrek dat de schade heeft berokkend. Maar zeker naarmate onduidelijker is wat de precieze oorzaak is of wanneer dit gebrek (vermoedelijk) valt te herleiden tot een verder verleden (bijvoorbeeld een periode waarin hij nog geen medebezitter was) zal deze persoon niet zelden eveneens in het duister tasten. Nog daargelaten dat de vordering op de verantwoordelijke persoon in dergelijke situaties veelvuldig verjaard zal zijn zodat eventuele wetenschap van degene die voor het gebrek verantwoordelijk is zeker niet steeds soelaas zal bieden.

4.13.1 Waar het onderdeel beroep doet op het onder 4.9.5 genoemde citaat snijdt het m.i. in casu geen hout voor zover het berust op de veronderstelling dat de vordering (mede) is gebaseerd op een aan de medebezitter [eiser 1] gemaakt verwijt. Immers is de vordering - in cassatie niet bestreden - uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 BW(31) waarvoor een verwijt niet relevant is.

4.13.2 Voor zover zou komen vast te staan dat [verweerster] op de hoogte was van het gebrek dat aan de wieg staat van het ongeval zou dat er mogelijk toe kunnen leiden dat de vordering, in het licht van het onder 4.9.5 genoemde IO Vivat-arrest, geheel in rook zal opgaan.(32) Het onderdeel doet evenwel geen beroep op een vindplaats waar een dergelijke stelling in de procedure bij de Rechtbank is betrokken. Dat valt te begrijpen nu het niet de klacht behelst dat de Rechtbank op een dergelijk verweer niet is ingegaan. Als Uw Raad het principale cassatieberoep zou verwerpen, is voor een dergelijk verweer m.i. geen plaats meer. Immers hebben Achmea c.s. ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen waarmee zij de mogelijkheid hebben prijsgegeven hun verweer in appèl nader aan te kleden. Na verwerping van het beroep is m.i. alleen het beroep op eigen schuld nog aan de orde.

4.13.3 De Rechtbank heeft vooralsnog in het midden gelaten of een beroep op eigen schuld op zou kunnen gaan (rov. 4.16). Daarom en omdat de feiten en omstandigheden die Achmea c.s. in dat verband te berde hebben gebracht (nog) niet zijn komen vast te staan, wil ik daarop niet vooruitlopen.

4.14 Ten slotte het verzekeringsperspectief. Ik gaf al aan dat Achmea c.s. weliswaar de stormbal hijsen, maar zij laten na om hun betoog zelfs maar summierlijk te onderbouwen.

4.15.1 In zijn al eerder genoemde advies van 22 februari 2007 rondt Prof. Oldenhuis als volgt af:

"In een tijd waarin de samenleving in toenemende mate juridiseert lijkt het niettemin wenselijk in de polisvoorwaarden expliciet tot uitdrukking te brengen dat een aanspraak van de ene medebezitter op kwalitatieve grondslag ter zake van letselschade, niet tot de mogelijkheden behoort."

4.15.2 Dit pleidooi heeft, voor zover ik heb kunnen nagaan, tot op heden(33) geen navolging gevonden; in elk geval niet bij Avéro/Achmea. Daaruit mag m.i. de conclusie worden getrokken dat het van tweeën één is:

a. Achmea acht het maatschappelijk onwenselijk dat een verzekerde persoonlijk en zonder op enige dekking te kunnen terugvallen aansprakelijk is voor potentieel aanzienlijke schades jegens - voor zover thans van belang - medebezitters, dan wel

b. zij taxeert het risico (de potentiële schadelast) aanzienlijk lager dan zij in cassatie voorwendt.

4.16 Veronderstellenderwijs aannemend dat Achmea de onder 4.15.2 sub a genoemde keuze heeft gemaakt, is m.i. sprake van een maatschappelijk wenselijke keuze. Maar daarmee staat een verweer dat jegens medebezitters, die niet terug kunnen vallen op een verzekeringsdekking, geen aansprakelijkheid kan bestaan op gespannen voet.

4.17 Naar ik begrijp wordt de zorg van Achmea vooral gevoed door een oproep van de "[A]". Deze instelling, die er kennelijk vanuit gaat dat de Rechtbank 's-Hertogenbosch de hoogste rechter hier te lande is, doet den volke in een persbericht kond van het baanbrekende karakter van het vonnis a quo. Het zou eveneens gelden voor "aansprakelijkheid voor roerende zaken (bijv. auto, ladder, meubilair thuis) en dieren (bijv. huisdieren, paarden in een manege)". Inmiddels zou vaststaan dat "iedere eigenaar" zijn medeeigenaar kan aanspreken.(34)

4.18 De oproep van [A] is op zijn minst voorbarig. Om de eerder al genoemde redenen lijkt me nuttig noch nodig om thans uitspraken te doen over andere aansprakelijkheden dan uit hoofde van art. 6:174 BW. Dat zou trouwens gratis adviseren van bedoelde [A] betekenen.

4.19.1 Leopold acht denkbaar dat van het vonnis a quo, als dit in cassatie stand zou houden, een forse toename van het aantal claims uitgaat.(35) Ik kan dat niet ontkennen, maar het lijkt weinig plausibel dat dit werkelijk zal leiden tot een significant hogere schadelast voor de verzekeringsbranche. Zeker niet wanneer het alleen zou gaan om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.

4.19.2 De kans dat omarming van het door de Rechtbank aanvaarde standpunt daadwerkelijk zou moeten leiden tot een wezenlijke premieverhoging of stijging van de schadelast lijkt me niet bijzonder groot wanneer we onze blik richten op Frankrijk. Aldaar is een dekking tegen "accidents de la vie" gangbaar. Deze omvat een zeer ruime dekking die ver uitstijgt boven schades als de onderhavige en eveneens alle andere schades in - kort gezegd - de medebezitsfeer.(36)

4.19.3 Ook als de schadelast inderdaad zou stijgen, valt niet in te zien waarom dit de verzekerbaarheid in gevaar zou moeten brengen. De enige consequentie zou kunnen zijn dat de premie omhoog gaat. Omdat, zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt, weinig plausibel is dat schades in de mede-bezitsfeer in verhouding tot alle andere door WAP-verzekeringen gedekte schades veel voorkomen, komt mij voorshands aannemelijk voor dat het niet zal gaan om een majeure premieverhoging. Nu de premies voor WAP-verzekeringen niet erg hoog zijn, lijkt me dat geen groot probleem. Als dat anders zou zijn dan zouden verzekeraars kunnen overwegen om een aparte dekking (in een zelfstandige "rubriek") te creëren voor aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter, uiteraard tegen betaling van een aparte/afzonderlijke premie. Daarbij verdient aantekening dat de premies voor de zojuist genoemde Franse verzekering betrekkelijk bescheiden zijn, zeker wanneer men de uitgebreidheid van de dekking in ogenschouw neemt.(37)

4.20 Leopold heeft in dit kader nog gewezen op het risico van verzekeringsfraude.(38) Onmogelijk is dat inderdaad niet. Dat kwam ook, in het kader van de aansprakelijkheid van wegen, in het parlementaire debat aan de orde. De Regerings-Commissaris heeft daarop, m.i. terecht, geantwoord dat de bewijslast op de benadeelde rust.(39) Daarmee zijn, naar ik vrees, niet alle problemen opgelost.(40) Maar de enkele omstandigheid dat ook op dit terrein kwade trouw af en toe zal lonen, is in mijn ogen onvoldoende klemmend om slachtoffers van vergoeding te versteken.

4.21 Toch ben ik voor het verzekeringsargument niet geheel ongevoelig, mede gelet op de gretigheid waarmee bepaalde figuren en instellingen een nieuw gouden kalf aan de horizon zien kimmen.

4.22 Klemmende en werkelijk overtuigende argumenten voor de stelling dat art. 6:174 BW in het geheel niet ziet op aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter zijn niet aangevoerd en heb ik ook ambtshalve niet gevonden. Evenmin zijn er onweerlegbare of zelfs maar voldoende concrete argumenten in tegengestelde zin. Bij die stand van zaken slaat de balans m.i. door ten gunste van aansprakelijkheid (aanwezig zijn van relativiteit) op de volgende gronden:

a. weliswaar is onjuist dat aansprakelijkheden - kort gezegd - een onbeperkte strekking hebben wanneer het tegendeel niet expliciet blijkt, maar

b. zonder enige aanwijzing dat dit de bedoeling is geweest van de wetgever, dat hij - zou het probleem onder ogen zijn gezien - vorderingen als de onderhavige hebben willen blokkeren of dat deze vorderingen niet passen in het wettelijk stelsel, is terughoudendheid op haar plaats om een bepaalde categorie slachtoffers steeds in de kou te laten staan;

c. uit een oogpunt van billijkheid is niet goed te verdedigen dat art. 6:174 BW zo beperkt zou moeten worden opgevat als door Achmea c.s. bepleit.(41)

4.23 Maar dit betekent m.i. niet dat de sluisdeuren wagenwijd open moeten worden gezet. En al helemaal niet ten aanzien van de aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) art. 6:173 of 6:179 BW; een kwestie die ik, als gezegd, verkies thans onbeantwoord te laten.

4.24.1 De oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink heeft in een spraakmakend artikel de vraag aan de orde gesteld wat rechtens is wanneer iemand tijdens een housewarming per ongeluk een wijnglas omstoot en daardoor schade berokkent aan de gastheer.(42) Daarover werd, zo schrijft hij, zowel door rechtsgeleerden als leken verschillend geoordeeld. Het antwoord dat Roelvink op die vraag geeft,(43) is voor onze zaak niet direct van belang omdat het in casu gaat om een (pretense) aansprakelijkheid waarvoor "schuld" geen rol speelt.

4.24.2 Wanneer we de zojuist genoemde casus een klein beetje veranderen, komen we dichter in de buurt van het probleem waarvoor de onderhavige zaak ons stelt. De gast stoot niet een wijsglas om, maar een kaars. Daardoor ontstaat brand met aanzienlijke schade als gevolg. Laten we aannemen dat de gastheer niet is verzekerd en de gast wél. Maatschappelijk bezien, is in zo'n situatie m.i. minder evident dat de gastheer met de schade moet blijven zitten. In het sociale verkeer is het m.i. minder wenselijk om in dit soort settingen met claims te gaan strooien, maar er is een grens aan schades die men zonder morren (als vanzelfsprekend) voor eigen rekening moet willen houden.

4.25 De onderhavige zaak ligt anders dan de onder 4.24.2 besproken casus. Afgezien van de eventuele hobbel van de relativiteit, staat de aansprakelijkheid in de onderhavige zaak vast.(44) Ook in laatstgenoemde zaak is m.i. om een veelheid van redenen - waaronder het voorkomen van procedures/geschillen over bagatelschades in settingen die zich daarvoor gemeenlijk minder goed lenen, wat bij medebezit doorgaans het geval zal zijn - het nodige te zeggen om in elk geval een drempel in te bouwen vooraleer aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Maar wanneer de schade erg groot zou zijn springt niet terstond in het oog dat de schade steeds(45) (geheel) voor rekening van de benadeelde zou moeten blijven.

4.26 Zeker wanneer - zoals in casu - sprake is van zéér ernstig blijvend letsel, spreekt mij onvoldoende aan om deze steeds en zonder meer bij de benadeelde te laten. Eens te minder gelet op hetgeen onder 4.4 werd opgemerkt.

4.27.1 De oplossing ligt m.i. in de relativiteit. Er valt zeker wat voor te zeggen om aan te nemen dat de relativiteit in medebezit-settingen in de weg staat aan onbeperkte aansprakelijkheden. Denkbaar zou zijn te oordelen dat art. 6:174 BW op een medebezitter jegens een andere medebezitter slechts aansprakelijkheid legt voor (min of meer) ernstige ongevallen.

4.27.2 Denkbaar is ook een regel te aanvaarden inhoudend dat beperkte zaakschade en geringe letselschade in een setting als de onderhavige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is wellicht strikt dogmatisch niet helemaal te verzoenen met het huidige leerstuk der relativiteit omdat het in mijn voorstel gaat om de omvang van de schade en de relativiteit niet daarop ziet, maar daaraan valt wel een mouw te passen. Niet onverdedigbaar lijkt dat geringe schade kan worden gezien als een vorm van schade als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad, hiervoor onder 4.3 besproken. De onder 4.4 besproken opvatting zou deze gedachte, zo nodig, wellicht nader kunnen ondersteunen.

4.28.1 Ik sprak zojuist van een beperking tot min of meer ernstige ongevallen omdat dit in mijn ogen nuttig is ter voorkoming van onnodige geschillen in sferen waarin deze maatschappelijk niet aanstonds wenselijk zijn.

4.28.2 Denkbaar zou zijn om een concreet bedrag te noemen. Hoewel daarvoor uit een oogpunt van duidelijkheid wellicht iets valt te zeggen, breek ik daarvoor geen lans om twee redenen. In de eerste plaats is het noemen van een concreet bedrag tamelijk arbitrair. Bovendien zouden slachtoffers teveel over één kam worden geschoren. Wat voor de één een relevante schade is, is voor de ander iets onbeduidends. Als Uw Raad iets zou voelen voor een benadering als geschetst onder 4.27(.1), dan zou aan de verdere rechtsontwikkeling kunnen worden overgelaten daaraan nadere invulling te geven.

4.28.3 Het zojuist bepleite stelsel is geenzins wezensvreemd aan ons recht. Er zijn talloze situaties waarin zekere drempels moeten worden overschreden vooraleer een vorderingsrecht bestaat. Te denken valt (in de sfeer van de vestiging van aansprakelijkheid) hinder waarvoor een zekere ernst is vereist,(46) aan het in art. 6:190 lid 1 onder b BW genoemde bedrag en aan smartengeld. Niet ieder letsel, pijn of smart geen daarop aanspraak.(47)

4.29 Op grond van dit een en ander faalt de onder 4.3.1 weergegeven klacht.

4.30 De onder 4.1.3 vermelde klacht (de pretens zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van art. 6:180 BW) mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank die opvatting was toegedaan. Integendeel: uit rov. 4.11 eerste volzin blijkt duidelijk dat de Rechtbank onderkent dat aansprakelijkheid wordt geregeld in art. 6:174 BW en dat de functie van art. 6:180 BW geen andere is dan hoofdelijkheid in het leven roepen, thans daargelaten voor welke situaties dat gebeurt.

De problematiek van de reflexwerking

4.31 Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld ("althans").(48) Het keert zich tegen het oordeel in rov. 4.13 dat Achmea c.s. op grond van art. 6:174 BW voor maximaal 50% van de schade van [verweerster] aansprakelijk (zouden kunnen) zijn en dat gelet hierop het beroep van Achmea c.s. op de zgn. reflexwerking van art. 6:174 BW jegens [verweerster] als niet relevant gepasseerd kan worden. Aldus zou de Rechtbank hebben miskend dat de omstandigheid dat [verweerster] zelf medebezitter is van de afgebroken pilaar en de eventuele gebrekkigheid van de pilaar mede in haar risicosfeer is gelegen, meebrengt dat de onderhavige schade op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans in elk geval voor meer dan 50%, voor eigen rekening van [verweerster] dient te blijven.(49)

4.32 Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat art. 6:174 BW mede strekt tot bescherming van medebezitters valt niet in te zien dat diezelfde omstandigheid op de voet van art. 6:101 BW de vordering teniet kan doen.

4.33 Het onderdeel behelst tegen het onder 4.32 weergegeven oordeel geen (begrijpelijke) klacht. Daarop stuit het af.

4.34 Ik laat dan nog maar daar dat m.i. wel iets valt af te dingen op de ontvankelijkheid van deze klacht. Zou zij gegrond zijn, dan zou verwijzing naar een Hof in de rede liggen. Partijen zouden dan een extra instantie krijgen wat in een situatie waarin het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van zéér ernstig letsel weinig aantrekkelijk is. Bij die stand van zaken is deze klacht in een sprongcassatie m.i. in strijd met een goede procesorde.

4.35 Ten overvloede ga ik kort op deze heikele problematiek ten gronde in.

4.36 Het beroep op reflexwerking wortelt allicht in het al vaker genoemde advies van Prof. Oldenhuis:

"indien zou moeten worden geconcludeerd dat de medebezitter de andere medebezitter wél op de kwalitatieve grondslag van van art. 6:174 zou kunnen aanspreken, ben ik van oordeel dat op de grond van de reflexwerking de schade geheel voor rekening komt van de benadeelde/medebezitter."(50)

4.37 Mrs Grabandt en Brandt hebben uitvoerig uiteengezet waarom de klacht, indien we aan inhoudelijke beoordeling daarvan toe zouden komen, faalt.(51) In essentie deel ik hun mening en de gronden waarop deze rust. Reeds omdat niet goed valt in te zien wat er valt af te dingen op het oordeel van de Rechtbank, zoals geparafraseerd weergegeven onder 4.32. Maar dat is geen algemeen aanvaarde opvatting zodat ik daarmee niet wil volstaan.

4.38 Het fenomeen "reflexwerking" (52) werd in de doctrine al geruime tijd gepropageerd(53) toen zij door Uw Raad werd aangenomen in het arrest General Accident/-Saskia Mulder.(54) Het ging in die zaak om het volgende. Een motorrijtuig komt op de weg in aanrijding met een fietser. Daardoor ontstaat schade aan het motorrijtuig. De fietser vergoedt de helft van de schade. De automobilist vordert de andere helft. In cassatie werd aangenomen dat de fietser "in beginsel" aansprakelijk was voor de schade. Met betrekking tot de vraag of deze vordering kon slagen, oordeelde Uw Raad:

"3.3. Art. 31 lid 1 schept - kort samengevat - een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan- of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 - in verbinding met art. 31 lid 6 - in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.

3.4. Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade - dus ook de in 3.1 bedoelde "overige" schade - volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan "overmacht" in de zin van art. 31 lid 1, onder welke term is begrepen schuld van iemand voor wie de eigenaar niet aansprakelijk is.

Dat zal met name zo zijn indien aannemelijk is dat de fouten van de fietser voor de eigenaar zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid geen rekening behoefde te houden.

3.5. Indien "overmacht" in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade - hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding - in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar. Het antwoord op de vraag voor welk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.

Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser meer dan de helft van de schade - dus ook nog een deel van de "overige" schade - moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die "bijdrage" - kort gezegd - op meer dan 50% worden gesteld, dan heeft de fietser in beginsel ook van de "overige" schade nog een deel te vergoeden."

4.39.1 Uit de door Uw Raad gegeven formulering blijkt dat in de in het arrest verwoorde regel de mate van verwijtbaarheid van de aangesprokene een belangrijke rol speelt. Is sprake van overmacht (hoogst onwaarschijnlijk verkeersgedrag van de fietser) aan de zijde van de automobilist, dan kan hij zijn schade volledig vorderen van de fietser. Heeft de fout van de fietser voor meer dan 50% aan de schade bijgedragen, dan moet hij in beginsel ook meer dan 50% van de schade dragen.

4.39.2 Bovendien is de regel toegespitst op schade aan het motorrijtuig. Het spreekt geenszins voor zich dat hetzelfde geldt voor (ernstige) letselschade.(55)

4.39.3 Beide zo-even genoemde omstandigheden brengen mee dat de regels van dit arrest in casu niet zonder meer van toepassing zijn.

Enerzijds omdat het thans niet om zaakschade maar om ernstige letselschade gaat en anderzijds omdat van een fout aan de zijde van [verweerster] (nog)(56) niet is gebleken.(57)

4.40 Het arrest [.../...](58) lijkt in andere richting dan onder 4.39.2 vermeld te wijzen. Immers werd daarin niet alleen de leer der reflexwerking herhaald, maar ook werd uitgemaakt dat deze zich uitstrekt tot gevallen van letselschade. Ik verstout mij evenwel de vraag op te werpen of het arrest niet veeleer in andere richting wijst. Voor die laatste opvatting pleit m.i. het volgende:

a. gewezen wordt - in mijn parafrase - op het ontbreken van een maatschappelijk draagvlak voor de gedachte dat een (in die zaak) bromfietser, die letsel had opgelopen, de schade volgens de harde regels der reflexwerking zelf zou moeten dragen;(59)

b. verderop wordt het onderscheid en de verschillende benadering van zaak- en letselschade aan de orde gesteld;(60)

c. uit het arrest blijkt heel duidelijk dat de wrange consequenties van de reflexwerking worden onderkend. In gevallen waarin de benadeelde eigen schuld heeft, kan de billijkheidscorrectie de gevolgen verzachten.(61) In die zaak betekende dat praktisch gesproken dat de gevolgen geheel teniet werden gedaan.(62)

4.41 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat in casu geen sprake is van eigen schuld van de benadeelde (in elk geval heeft de Rechtbank dat nog niet geoordeeld) zodat de billijkheidscorrectie, die de sleutel vormt tot het wegwerken van reflexwerking, in casu geen rol kan spelen. Strikt dogmatisch is dat wellicht juist, maar aldus wordt de benadering van het arrest Saskia Mulder veronachtzaamd. Daarin wordt immers, getransponeerd naar de benadering van het thans geldende recht en geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de aan de automobilist toe te rekenen omstandigheden (in de woorden van Hartlief en Tjittes: het Betriebsgefahr)(63) als een oorzaak aan diens zijde moet worden gezien.(64)

4.42 In dit verband is niet zonder belang dat een (onbeperkte) reflexwerking bij letselschade haaks staat op hetgeen de Minister in de MvT op het later ingetrokken wetsontwerp verkeersongevallen heeft opgemerkt. Hij wijst er - m.i. volkomen terecht - op dat onwenselijk zou zijn om letselschade vrijwel nooit voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen omdat "ook voor een gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn." Verderop wijst de Minister erop dat:

"een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de schade voor rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit betekent dat de regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van toepassing zijn."(65)

4.43 In de doctrine wordt wel verdedigd dat reflexwerking een rol zou spelen bij alle vormen van "verzwaarde aansprakelijkheid".(66) In dat verband wordt gewezen op een vonnis van de Rechtbank Arnhem.(67) In die zaak verzocht een dierenarts de eigenares van een door hem te behandelen kat het dier bij de behandeling vast te houden. Hij gaf haar daartoe instructies. Tijdens de behandeling beet de kat omdat zij pijn had en/of in paniek raakte in de vinger van haar bazin, als gevolg waarvan die vinger uiteindelijk moest worden geamputeerd. De Rechtbank oordeelde (voorshands) dat ten gevolge van de reflexwerking van art. 1404 BW (oud) de gedupeerde eigenares een deel van de door haar geleden schade zelf zal moeten dragen (rov. 11).

4.44.1 In dit kader is het bekende arrest over een gebeurlijkheid in de Scheveningse bosjes waarbij een hond (onduidelijk was welke) Kortekaas had gebeten waardoor blijvende beschadiging aan een vinger optrad mogelijk nog van belang.(68) Het ging daarin om twee onaangelijnde honden die met elkaar in gevecht raakten. De eigenaar van één van die honden probeerde op verzoek van de eigenares van de andere hond beide dieren uit elkaar te halen (omdat die andere hond weerloos was). Het Hof had de vordering afgewezen op grond van risicoaanvaarding. De daartegen gerichte klacht slaagde. Uw Raad overwoog dat, als Kortekaas inderdaad was gebeten door de andere hond (van Bethlehem) laatstgenoemde in beginsel aansprakelijk is op grond van art. 1404 BW (oud). Daaraan werd het volgende toegevoegd:

"dat wel (...) sprake [kan] zijn van omstandigheden die aan Kortekaas zijn toe te rekenen en die de aansprakelijkheid van Bethlehem verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het enkele feit dat de eigenaar van een hond deze laat loslopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art. 1404 te ontnemen wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan vechten en hij in dit gevecht ingrijpt" (rov. 3.6).(69)

4.44.2 In de literatuur wordt dit arrest verschillend uitgelegd. Een aantal auteurs leidt eruit af dat Uw Raad ook reflexwerking van de risico-aansprakelijkheid voor dieren heeft aanvaard en dat met het arrest vaststaat dat de reflexwerking ook geldt bij personenschade.(70) Deze auteurs gaan er kennelijk vanuit dat Uw Raad met de verwijzing naar de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden (mede) doelt op het feit dat ook diens eigen hond een rol heeft gespeeld bij het ongeval.

4.44.3 Hartkamp meende destijds na het verschijnen van het arrest dat de uitspraak niet in deze context mag worden geplaatst.(71) Sieburgh en hij menen dat nog steeds,(72) zij het dat het standpunt niet wordt gemotiveerd.

4.45.1 Van Dam heeft de staf gebroken over de leer van de reflexwerking die hij aanduidt als een "op hol geslagen dogmatiek".(73) Sprake zou zijn van een

"systematische tournure, die de kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot onjuiste uitkomsten leidt. Zij gaat er ten onrechte van uit dat als een regel rechtvaardig is, het spiegelbeeld daarvan ook rechtvaardig is."(74)

4.45.2 Van Dam wijst er vervolgens op dat een risicoaansprakelijkheid er nu juist toe strekt aansprakelijkheid aan een bepaald risico te koppelen ter bescherming van benadeelden. Vervolgens kraakt hij de Betriebsgefahr-gedachte. Dat gevaar is, in zijn ogen, groter van een "passief onveilige auto" dan van een "passief veilige auto", brom- of motorfiets. Deze laatste voertuigen zijn relatief duur en komen daarom in beginsel niet in aanmerking voor personen met een minder hoog inkomen. Dergelijke personen (het grootste deel van de bevolking, zo voeg ik toe) hebben niet alleen zelf een grotere kans op letsel, maar zouden ook een lager percentage van hun schade vergoed krijgen als deze wordt berokkend door een ongemotoriseerde. Hij rondt dan af:

"Zo ziet de reflexwerking van rechtvaardigheid er dus uit."(75)

4.46 Ik wil niet verhelen niet ongevoelig te zijn voor Van Dams kritiek. Maar dat is niet de enige reden waarom ik, bij heroverweging, twijfels koester over de intrinsieke rechtvaardigheid van de leer van de reflexwerking.(76)

4.47.1 Afgezien van gevallen van (betrekkelijk beperkte) zaakschade waarvan de aansprakelijkheid niet door de laedens is gedekt (wat intussen uitzondering is en bovendien hoogst onverstandig) heb ik er moeite mee om (relevante) letselschade onvergoed te laten alleen omwille van een dogmatische constructie.

4.47.2 Onder 4.40 zagen we dat ook Uw Raad ruim oog voor dit probleem heeft. Wat met de ene hand (de leer der reflexwerking) wordt weggenomen, wordt met de andere (de billijkheidscorrectie) weer teruggegeven. Erg praktisch is dat wellicht niet. Eenvoudiger is om afscheid te nemen van de leer der reflexwerking en in voorkomende gevallen via de billijkheid of matiging schrijnende vormen/gevallen van aansprakelijkheid te voorkomen.

4.48 Hoe dat ook zij, in het onderhavige geval doet zich een bijzonderheid voor die niet speelde in de hiervoor genoemde zaken.

Daarin ging het, kort gezegd, steeds om een situatie waarin de benadeelde, zou hij schade hebben berokkend aan de laedens, op grond van een bijzondere regel - die een verdergaande aansprakelijkheid in het leven roept dan art. 6:162 BW - aansprakelijk zou zijn geweest jegens de laedens. In casu gaat het om iets anders. Uitgaande van de hiervoor verdedigde stelling dat art. 6:174 BW mede ziet op aansprakelijkheid jegens medebezitters, gaat het bij veronderstelde aansprakelijkheid van de "benadeelde" jegens de "laedens" om dezelfde aansprakelijkheid. Er is hier dus sprake van een vorm van verzwaarde aansprakelijkheid over en weer.(77) Zeker in een dergelijke situatie zie ik onvoldoende grond om de leer van de reflexwerking toe te passen.

4.49 Ware ook dit al anders, dan is er in elk geval geen hoede grond om de aansprakelijkheid van [eiser 1] volledig te doen vervallen. Dat blijkt genoegzaam uit hetgeen onder 4.40 werd besproken. Nu de Rechtbank de aansprakelijkheid heeft beperkt tot 50% mist het onderdeel m.i., hoe dan ook, doel.(78) De in het onderdeel vervatte klacht die een tegengestelde opvatting vertolkt, mislukt daarom eveneens.

5. Bespreking van het incidentele middel

5.1 Het incidentele middel strekt, zakelijk samengevat, ten betoge dat onjuist is dat Achmea c.s. slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk zijn.

5.2 Alvorens inhoudelijk op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de vraag wat in een geval als het onderhavige rechtens is. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat onjuist is de stelling dat art. 6:174 BW niet mede strekt tot bescherming van een medebezitter en dat de reflexwerking in casu geen rol speelt. Voor de motivering van deze uitgangspunten zij verwezen naar de behandeling van de principale klachten.

5.3.1 Art. 6:180 lid 1 BW rept van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (meervoud). Een letterlijke interpretatie brengt mee dat deze bepaling niet in beeld komt als er slechts één medebezitter aansprakelijk is.(79) Ook hoofdelijkheid past trouwens niet in een situatie waarin er slechts één aansprakelijke partij is.

5.3.2 Deze uitleg zou evenwel tot ietwat wonderlijke resultaten leiden. De bepaling zou toepassing missen als er twee medebezitters zijn, van wie er één slachtoffer is, maar mogelijk(80) wél van stal gehaald kunnen worden als er drie of meer zijn, terwijl slechts één hunner slachtoffer is. Voor zo'n ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen bestaat m.i. geen goede grond.

5.4 De wetsgeschiedenis van het artikel brengt ons geen stap verder omdat de wetgever klaarblijkelijk niet aan een geval als het onderhavige heeft gedacht. Het lijkt evenwel voor de hand te liggen dat, zou het probleem onder ogen zijn gezien, hoofdelijke aansprakelijkheid, of beter: volledige aansprakelijkheid van de ene bezitter jegens de ander, van de hand zou zijn gewezen.

5.5 Volgens Leopold kan er in bepaalde gevallen iets voor te zeggen zijn om de aansprakelijkheid "ab initio" te beperken.(81) Erg duidelijk is haar betoog niet.

5.6 Volgens Oldenhuis legt:

"Art. 6:180 BW (...) de kwalitatieve aansprakelijkheid op de medebezitter die hoofdelijk aansprakelijk is. Men houde de strekking van die bepaling in het oog. Indien echtelieden beiden als medebezitters van een gebouw moeten worden beschouwd en een van beide partners door een vallende muur van dat gebouw wordt getroffen, zal een aanspraak tegen de andere partner op basis van art. 6:174 jo. 180 BW, mede op grond van het relativiteitsvereiste stranden. (...) De strekking van art. 6:180 BW is om derden, die schade lijden jegens beide bezitters te beschermen."(82)

5.7 Reinhartz gaat uit van een twee stappen-benadering. De eerste (door haar aangeduid als: "externe") stap is aansprakelijkheid van de medebezitter voor het geheel. Na intern regres resteert aansprakelijkheid voor de helft.(83) Waarop die benadering is gebaseerd, wordt niet vermeld.

5.8.1 Voor zover de onder 5.6 geciteerde opvatting tot uitdrukking bedoelt te brengen dat art. 6:180 BW meebrengt dat een medebezitter in het geheel niet aansprakelijk is jegens een andere medebezitter, overtuigt zij mij niet. Niet alleen wijst niets daarop, maar het ligt weinig voor de hand dat een bepaling die strekt tot bescherming van benadeelden andere benadeelden juist in de kou wil laten staan.

5.8.2 Sterker lijkt me het standpunt dat de hoofdelijkheid van art. 6:180 BW geen betrekking heeft op een onderlinge verhouding tussen medebezitters. Of dat laatste standpunt steeds - met name in gevallen waarin sprake is van een aantal medebezitters en daarnaast slechts één medebezitter die tevens slachtoffer is - juist is, kan thans blijven rusten. Ik haast mij daaraan toe te voegen dat grote voorzichtigheid past om die vraag bevestigend te beantwoorden.(84)

5.9 De opvatting van Leopold lijkt mij voor een situatie als de onderhavige - twee medebezitters, van wie één slachtoffer - al met al het meest plausibel. Ik werk dat nog wat nader uit.

5.10 Wanneer een bezitter van een opstal schade lijdt door verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW dan blijft die schade voor zijn eigen rekening, voor zover zij niet door eigen verzekering wordt gedekt. Lijdt een derde (niet medebezitter) schade als gevolg van verwezenlijking van zulk een gevaar, dan is de bezitter in beginsel (te weten behoudens thans niet ter zake dienende uitzonderingen) tot volledige vergoeding daarvan gehouden.

5.11 Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat een geval dat - ontdaan van dogmatiek - precies in het midden ligt van de onder 5.10 genoemde situaties leidt tot aansprakelijkheid voor 50%.

5.12 Hoewel niet rechtstreeks van toepassing(85) ondersteunt ook art. 6:6 lid 1 BW deze conclusie. Nu, namen we aan, hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde is, zouden we uitkomen bij art. 6:6 BW dat is gebaseerd op aansprakelijkheid voor een gelijk deel van de schuldenaren.

5.13 Uitgaande van de hiervoor verdedigde opvatting is het oordeel van de Rechtbank in essentie juist. Alle klachten stuiten daarop af.

5.14 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten.

5.15 Onderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank in rov. 4.11-4.13 het begrip hoofdelijkheid, althans het onderscheid tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht van de aansprakelijke personen, heeft miskend. In de door mij bepleite benadering is in een situatie als de onderhavige voor het maken van een dergelijk onderscheid geen plaats. Daarop stuit de klacht af.

5.16 Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin wordt miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 BW op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet voor subrogatie ex art. 7:962 BW vatbaar zijn, zodat Achmea niet in de regresrechten van [eiser 1] jegens [verweerster] treedt. Onderdeel 1c klaagt in het verlengde hiervan dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal bezit ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.

5.17.1 Beide klachten missen feitelijke grondslag omdat zij de gedachtegang van de Rechtbank miskennen. Haar oordeel komt er immers op neer dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de aansprakelijkheid van Achmea in een geval als het onderhavige is beperkt tot 50% omdat haar verzekerde slechts voor 50% aansprakelijk is. Daarvan uitgaande kwam de Rechtbank niet toe aan regres.

5.17.2 Voor zover de onderdelen motiveringsklachten vertolken, falen zij bovendien omdat zij miskennen dat rechtsoordelen daarmee niet met vrucht kunnen worden bestreden.

5.18 Onderdeel 1d bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het lot daarvan te delen.

5.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rov.

4.12, 4.13 en 4.17 en klaagt dat de daarin gegeven oordelen onjuist, althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd zijn in het licht van het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.(86) Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat en waarom het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie in geen geval zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de schade.

5.20.1 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet wordt onthuld waarom de billijkheidscorrectie in casu een rol zou spelen.

5.20.2 Intussen laat zich wel raden wat de steller van het onderdeel voor ogen heeft gehad. Hij gaat ook hier klaarblijkelijk uit van de gedachte dat op Achmea c.s. hoofdelijke aansprakelijkheid rust (als medebezitter). In die benadering is de klacht begrijpelijk, maar dat is, zoals we hebben gezien, niet de gedachtegang van de Rechtbank.

5.21 Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het beroep van [verweerster] op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor maximaal 50% van de schade.

5.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu voldoende duidelijk is wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan, nog daargelaten dat andermaal uit het oog wordt verloren dat een rechtsoordeel niet met succes met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

6. Afronding

6.1 In hun indrukwekkende Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht citeren Vansweevelt en Weyts De Pages omineuze observatie dat op het stuk van de civielrechtelijke aansprakelijkheid

"à tous les points de vue et pour toutes sources du droit -loi, jurisprudence, doctrine - [règne] l'anarchie la plus complète".(87)

6.2 Zij relativeren dat en met recht. Maar er zit een kern van waarheid in. De reden is allicht dat sprake is van een oneindige gevarieerdheid van gevallen, waarin de belangen die op het spel staan variëren van onbeduidend tot buitengewoon groot en waarin de belangen van slachtoffers, laedentes, verzekeraars en in voorkomende gevallen de samenleving als geheel sterk uiteenlopen. Bovendien kan niet zelden heel verschillend worden gedacht over wat in een concreet geval een redelijke uitkomst is, terwijl dit perspectief al spoedig verandert wanneer de feiten een beetje worden gewijzigd. En al deze gevallen worden beheerst door een klein aantal wettelijke bepalingen.

6.3 In een toenemend aantal zaken wordt van de rechter gevraagd principiële knopen door te hakken. Soms kan dat zonder dat de beslissing (relevante) gevolgen zal hebben voor andere zaken. Maar dat is (helaas) niet steeds mogelijk. In een groter wordend aantal zaken kunnen arresten een olievlekwerking hebben waarvan - het is in deze tijd van een ongekend grote olieramp in de VS een beladen beeldspraak - de omvang niet valt te overzien.

6.4 In veler ogen doet de rechter het nooit goed. Hij is of te vooruitstrevend, of te behoudend. Hij spitst zijn oordeel te zeer toe op de concrete zaak of geeft juist een algemener oordeel. Voor die kritiek is vaak best wat te zeggen, maar de criticasters laten nogal eens na aan te geven hoe het beter had gekund en waarom dat beter was geweest. Dat soort kritiek is daarmee niet zonder waarde, maar het belang is enigs-zins beperkt. Te gemakkelijk verliezen buitenstaanders (verzekeraars, wetenschappers en advocaten) uit het oog:

a. dat de rechter moet beslissen (art. 13 Wet AB);

b. hoewel hij de gevolgen niet steeds kan overzien;

c. dat dit laatste vrijwel steeds op het conto valt te schrijven van partijen die ervoor hebben gekozen de rechter te trakteren op - als het meezit - louter abstracte beschouwingen. Dat geldt ook in belangrijke mate voor deze zaak. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben gekozen voor sprongcassatie in stede van een uitgekristalliseerd debat in twee feitelijke instanties. Voor de Hoge Raad is dat een gegeven.

6.5 Wat dan? Welnu, ik heb uitvoerig geschetst dat men over de onderhavige problematiek verschillend kan denken. Echt overtuigende argumenten ten gunste van een van beide standpunten zijn er niet. Een aanzienlijke complicatie is dat het, als ik het goed zie, onmogelijk is om een regel te formuleren die steeds een aansprekend resultaat oplevert.

6.6 Het in mijn ogen minst slechte resultaat, waarmee de uiteenlopende belangen in mijn ogen zo goed mogelijk met elkaar worden verzoend, is in zekere zin een machtswoord. Ik draai daar niet omheen. Maar datzelfde zou het geval zijn bij iedere andere keuze.

6.7 Ten slotte: deze zaak past in een lange reeks zaken waarvoor binnen de grenzen van het bestaande recht geen in alle opzichten bevredigende oplossing valt te geven. Zelfs voor de meest slachtoffer-vriendelijke rechter zijn er grenzen aan het opstuwen van de rechtsontwikkeling. De panacee voor dit soort zaken is m.i. gelegen in de Franse verzekering waarvan onder 4.19.2 melding werd gemaakt.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 Op 13 juli 2005 is [verweerster], toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij "haar" huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op met bijkomende kwetsuren. Zij zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.

1.3 [Verweerster] en [eiser 1] waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. [Verweerster] en [eiser 1] zijn op 24 augustus 2005 in het ziekenhuis in het huwelijk getreden. Zij waren ten tijde van na te noemen vonnis nog steeds gehuwd.

1.4 Volledigheidshalve vermeld ik ook nog dat de pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, al in de tuin stond toen [verweerster] en [eiser 1] de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond "solitair" en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.

1. [Eiser 1]

en

2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Achmea en gezamenlijk: Achmea c.s.)

tegen

[Verweerster]

Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2.2 - 2.4 van het bestreden vonnis van 21 januari 2009. Ik heb het op enkele plaatsen wat korter samengevat.

2 Rov. 4.1.

3 LJN: BH0728 en JA 2009, 52.

4 Zie blz. 1 van de cassatiedagvaarding onder "aangezegd" en de s.t. van mrs. Grabandt en Brand onder 11.

5 P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 onder 5 onder verwijzing naar art. 398 aanhef en onder 2 Rv.; Veegens-Korthals Altes-Groen, blz. 92 (zij het niet helemaal duidelijk, nu wordt gesproken van "ten minste").

6 S.t. onder 2.5.

7 HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.4-4.14. Vgl. in het kader van art. 6:174 BW G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992) blz. 159/160 en 170.

8 HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; HR 24 maart 2006, NJ 2009, 485 M.R. Mok; HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 Jac. Hijma.

9 Voor HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken onder 4.14. Vgl. G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad blz. 153 e.v.

10 Zie nader M.S.A. Vegter, TRA 2009 blz. 5 e.v.; zie ook mijn conclusie van 7 mei 2010 rolnr 09/00357.

11 Ik werk dat verder bewust niet uit.

12 C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss. KU Nijmegen 1991) blz. 105.

13 Idem blz. 106/107 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 4 beiden met verdere bronnen.

14 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS.

15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 (voetnoten heb ik weggelaten); zie eveneens blz. 745 voor art. 6:173 BW.

16 Zie ook mijn conclusie voor HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 sub 3.16. In vergelijkbare zin Klaassen, a.w. blz. 108.

17 Prod. 2 bij cva.

18 Advies onder 2.3. Een bron voor deze stelling trof ik niet aan. Wel de - evenmin nader uitgewerkte - stelling dat de wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW hiervoor een "treffende illustratie" vormt.

19 Zijn formulering.

20 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 757.

21 S.t. onder 2.8.

22 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756.

23 S.t. sub 2.11 en 2.12.

24 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755.

25 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756. De TM verwijst in dat verband naar HR 5 juni 1936, NJ 1937, 67 PS.

26 S.t. onder 2.14.

27 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken; s.t. sub 2.15.

28 Hierna ga ik niet in op de bijdrage van G. Pronk, de Beursbengel maart 09 blz. 12 e.v. omdat zijn betoog mij niet goed duidelijk is.

29 TE 2009 oktober nr 5. Daarbij gaat zij er ten onrechte vanuit dat bomen onder art. 6:174 vallen; zie Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 45.

30 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 169 (Oldenhuis) aant. 21.

31 Zie onder 2.1.2.

32 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken. Zie ook Leopold, TVP 2009 blz. 55.

33 Ik ontleen dat aan de meest recente polisvoorwaarden die zijn te vinden op de website van Achmea.

34 S.t. onder 2.17.

35 TVP 2009 blz. 54 en 60.

36 Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) blz. 290.

37 Zie nader bijvoorbeeld www.axa.fr/prevoyance-protection-des-proches/pages/assurances-imprevu-garantie-des-accidents-delavie.aspx.; applis.fr/DevisMAVInternet/Home.mcp; www.barclays.fr/garantie-accidents-de-la-vie-@131/477-article.html.

38 TVP 2009 blz. 60.

39 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 760.

40 Ik weersta de verleiding nader, aan de hand van concrete voorbeelden, op deze kwestie in te gaan omdat zo'n betoog fraudegevoelige personen in de kaart zou kunnen spelen.

41 Anders Leopold, a.w. blz. 58 e.v.; de auteur gaat er daarbij vanuit dat de door de Rechtbank gekozen oplossing ook geldt voor andere risico-aansprakelijkheden.

42 In de Brunner-bundel (1994) blz. 325 e.v.

43 Blz. 331 e.v.

44 Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake is van een gebrek; de Rechtbank heeft dat vooralsnog in het midden gelaten.

45 De concrete omstandigheden zullen ongetwijfeld een rol spelen; daarop ga ik thans niet verder in.

46 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) (2009) nr 55.

47 Zie nader Schadevergoeding art. 106 Lindenbergh) aant. 13.

48 Zie eveneens s.t. mr Teuben onder 2.19.

49 De klacht verwijst voor de op dat punt ingenomen stellingen naar de cva onder 21 en 22.

50 Advies onder 3 i.f.

51 S.t. onder 69-86.

52 Zie over reflexwerking onder meer Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant. 14.3; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995) hfd. 5; T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 162 en 232 en C.J.M. Klaassen, in: Eigen schuld bij onrechtmatige daad. De verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Inleidingen, gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschadeadvocaten 1997 blz. 61-69.

53 Zie nader de AA-noot van Kortmann, 1987 blz. 640. Niet elke auteur is ervan gecharmeerd; kritisch is bijvoorbeeld P. van der Nat, in J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), (Nieuw) BW en personenschade.LSA-symposium 1992 blz. 83 en T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 75, zij het dat hij het "Betriebsgefahr" niet zonder belang acht; hij kant zich evenwel vooral tegen het automatisme van de reflexwerking.

54 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 CJHB. Zie over de uitspraak onder andere S.C.J.J. Kortmann, AA 1987 blz. 638-643.

55 In gelijke zin Kortmann, AA-noot 1987 blz. 642. De vraag wordt eveneens opgeworpen in Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, Eigen schuld en mede-aan-sprakelijkheid (1995) blz. 102; zie eveneens mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 16.

56 De vraag of zij - kort gezegd - het pretense gebrek van de pilaar had behoren te kennen, heeft de Rechtbank nog niet beantwoord.

57 In mijn al genoemde monografie wordt verdedigd dat Uw Raad zich heel voorzichtig heeft uitgelaten (blz. 16).

58 HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB.

59 Het arrest (rov. 3.7.2 tweede alinea) formuleert het iets anders, met name onder verwijzing naar de 50 en 100%-regel. Maar ik denk de ratio van het arrest niet onjuist weer te geven met mijn parafrase. Voorts wordt gewezen op de wederzijdse verzekeringsaspecten. Volgens Brunner (NJ-noot onder 5) was dit laatste voor Uw Raad van doorslaggevende betekenis; hij is daarover zeer kritisch. In haar uitvoerige conclusie voor het arrest wijst ook A-G De Vries Lentsch-Kostense op maatschappelijke en persoonlijke belangen bij letselschade die meebrengen dat de benadeelde (in die zaak: eigenaar) een goede bescherming krijgt sub 14 blz. 1485 l.k.

60 Rov. 3.7.3.

61 Rov. 3.7.1 in fine.

62 Zie voor de uitwerking daarvan rov. 3.8. Volgens Brunner biedt de door Hof en Uw Raad toegepaste billijkheidscorrectie juist een extra bescherming van de gemotoriseerde weggebruiker (NJ-noot onder 6). Zie voorts C.C. van Dam, VR 2001 nr 11 blz. 351 en 352.

63 Verzekering en aansprakelijkheid (1999) blz. 154.

64 In die zin ook Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* nr 116; T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 73 en 80 zomede Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 14.3. Hartlief plaatst hierbij evenwel de kanttekening dat ook mogelijk is dat het Betriebsgefahr alleen wordt meegewogen in de billijkheidscorrectie (blz. 78 en 79). Dat laatste is m.i. evenwel niet de benadering van Uw Raad. Aan de billijkheidscorrectie komen we immers pas toe als er eerst een causale bijdrage is aan beide zijden. Als de automobilist - kort gezegd - niets te verwijten valt, kan dat deze causale bijdrage aan zijn zijde moeilijk in iets anders zijn gelegen dan in het "Betriebsgefahr". Hartlief kan worden toegegeven dat HR 10 november 2000, NJ 2000, 718 in dit verband niet geheel duidelijk is (blz. 78/9).

65 TK, 1997-1998, 25759 nr 3 blz. 29/30.