ECLI:NL:PHR:2010:BM2483

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 16 juli 2008 wegens 1. "het, anders dan ten behoeve van een zakelijke berichtgeving openbaar maken van een uitlating, die, naar hij wist voor een groep mensen wegens hun ras en godsdienst beledigend is, meermalen gepleegd" en 2. "bedreiging met zware mishandeling", veroordeeld tot 14 uren werkstraf, subsidiair 7 dagen hechtenis en tot 26 uren leerstraf (bestaande uit het volgen van een agressieregulatietraining), subsidiair 13 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. L. van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "openbaar maken" zoals bedoeld in art. 137e, eerste lid, aanhef en onder 1º, Sr en dat de bewezenverklaring daarom niet steunt op redengevende bewijsmiddelen.

4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof onder feit 1 ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 2 mei 2003 tot en met 1 februari 2005 te 's-Gravenhage, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uitlating openbaar heeft gemaakt die, naar hij wist, voor een groep mensen, te weten personen van het Joodse ras/geloof, wegens hun ras/geloof beledigend was, door (telkens) in zijn, verdachtes, woning een vlag met daarop afgebeeld een hakenkruis/swastika op te hangen op dusdanige wijze dat die vlag duidelijk zichtbaar was voor personen die de woning van de verdachte via de openbare weg passeerden."

5. Voor de beoordeling van het middel is de volgende nadere bewijsoverweging van het hof van belang:

"Van de zijde van de verdediging is betoogd - kort en zakelijk weergegeven - dat van openbaar maken van de tenlastegelegde afbeeldingen in de zin van artikel 137e, eerste lid, aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht geen sprake is geweest.(...)

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Uit de zich in het dossier bevindende stukken - met name de foto's van de voordeur van verdachtes woning - blijkt dat de vlag met daarop een afbeelding van een hakenkruis/swastika in de woning van de verdachte, voor het publiek vanaf de openbare weg duidelijk zichtbaar was. De vlag met het hakenkruis hing in de hal van de woning, direct achter de voordeur en ter hoogte van het raam van die voordeur, en had de voor een vlag gebruikelijke afmetingen. Volgens de verdachte (politieverklaring d.d. 25 februari 2005) was het ook uitdrukkelijk zijn bedoeling dat de vlag van buiten af gezien zou worden. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte de betreffende afbeelding openbaar gemaakt en willen maken in de zin van artikel 137e, eerste lid, aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht.(...)"

6. De toelichting op het middel vormt in feite een herhaling van hetgeen door de verdediging in hoger beroep reeds is betoogd. Volgens de steller van het middel kan onder "openbaar maken" in de zin van art. 137e, eerste lid, aanhef en onder 1º, Sr niet worden verstaan het ophangen van een vlag met een hakenkruis in de eigen woning, ook niet indien die vlag vanaf de openbare weg duidelijk zichtbaar is voor personen die de woning passeren. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat bedoelde vlag in de hal/gang van verzoekers woning hing en voor het publiek vanaf de openbare weg duidelijk zichtbaar was, zijn daarom niet redengevend voor het bewezenverklaarde "openbaar maken", aldus de toelichting op het middel.

7. Artikel 137e Sr is ingevoegd bij de Wet van 18 februari 1971, Stb. 96 en ondergebracht in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, Titel V: "Misdrijven tegen de openbare orde". Onder deze Titel zijn verschillende categorieën van misdrijven opgenomen, variërend van het opruiien (art. 131 Sr) tot aan het aanzetten tot haat/discriminatie (art. 137e Sr).(1) De toenmalige AG Langemeijer wees in zijn conclusie voor HR 19 januari 1962, NJ 1962, 107 er al op dat de term "openbare orde" wordt gebruikt voor weliswaar vrij uiteenlopende, maar toch vooral ook in elkaar voortvloeiende belangen die in een positief rechtsstelsel als van bijzondere waarde worden beschouwd, te weten het ordelijke verloop van het gemeenschapsleven ('public order') en het bewerkstelligen van een toestand van orde en rust. In wat moderner termen uitgedrukt, gaat het om de eerbiediging van de gelijkwaardigheid van mensen en hun persoonlijke levenssfeer en geloofsovertuiging.(2)

8. Het spreekt, gezien het opschrift van voornoemde Titel V, wel vanzelf dat het openbare karakter voor alle betreffende misdrijven een voorwaarde voor strafbaarheid is. Dat openbare karakter wordt in verreweg de meeste hier bedoelde delictsomschrijvingen verwoord in de bestanddelen "in het openbaar"(3) en "openlijk"(4). In art. 137e, eerste lid aanhef en onder 1º, Sr heeft de wetgever zich evenwel bediend van het "openbaar maken" (van een beledigende of discriminatoire uitlating). Wat hieronder precies dient te worden verstaan maakt de totstandkomingsgeschiedenis van art. 137e Sr niet duidelijk. In de parlementaire stukken wordt de betekenis van "openbaar maken" niet nader uitgelegd.(5) Maar naar zijn aard is dit bestanddeel verwant aan "in het openbaar" en naar zijn strekking heeft het overeenkomsten (ook) met "openlijk", zoals bij het openlijk tentoonstellen van krenkende of godslasterende geschriften/afbeeldingen in art. 147a Sr en het openlijk tentoonstellen van een geschrift/afbeelding van beledigende of smadelijke inhoud in art. 271 Sr.

9. Tegen deze achtergrond merk ik op dat, anders dan het middel stelt, het begrip "openbaar maken"(6) evenals de term "in het openbaar"(7) inhoudt dat de dader zich richt tot enig publiek of iemand in het publiek.(8) Van de dader moet gezegd kunnen worden dat hij heeft willen openbaar maken.(9) In zijn conclusie voor HR 5 april 2005, LJN AS8465, NJ 2005, 287 schreef mijn ambtgenoot Machielse na een wetshistorische analyse van de artikelen 131 en 266 Sr dat de wetgever het criterium van de openbaarheid niet zozeer zocht in de plaats waar het feit bedreven was als wel in de omstandigheid dat het feit tot het publiek gericht was. "Het bestanddeel 'in het openbaar' in art. 131 en 266 houdt dus in dat het kenmerk van publiciteit moet bestaan. De opruiing of belediging hoeft niet op een openbare plek te hebben plaatsgevonden", aldus Machielse.

10. Bij de achterhaling van de betekenis van het bestanddeel "openbaar" heb ik hierboven onder punt 8 al gewezen op de overeenkomsten in strekking met het bestanddeel "openlijk" in de artikelen 167a en 271 Sr. In dit verband attendeer ik overigens op art. 113 Sr, in de delictsomschrijving waarvan eveneens het bestanddeel "openlijk" is opgenomen, en wel in déze zin: voor het aangezicht van een ieder die zien wil, hetgeen dus niet per se op een openbare plaats, maar ook bijvoorbeeld achter een raam aan de openbare weg kan zijn.(10)

11. De connexiteit met zowel "in het openbaar" als met "openlijk" maakt dat "openbaar maken" niet slechts op een openbare plaats is te situeren, maar ook heel goed kan geschieden onder een zodanige omstandigheid en op een zodanige wijze dat zij tot het publiek is gericht en door het publiek kan worden waargenomen.

12. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen (1, 2 en 3) blijkt dat de vlag met het hakenkruis in de hal van verzoekers woning, direct achter de voordeur en ter hoogte van het raam van die voordeur, hing en dat deze voor het publiek vanaf de openbare weg duidelijk zichtbaar was. Bovendien kan uit die bewijsmiddelen worden opgemaakt dat - zoals het hof hierboven onder punt 5 heeft overwogen onder verwijzing naar verzoekers politieverklaring d.d. 25 februari 2005 - het ook uitdrukkelijk verzoekers bedoeling was dat de vlag van buitenaf gezien zou worden. Aldus heeft verzoeker met dat doel "openbaar willen maken".

13. Gelet op het voorgaande meen ik dan ook dat het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan de term "openbaar maken" in de zin van art.