ECLI:NL:PHR:2010:BM2467

=== CONCLUSIE === [Verdachte] 1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 26 juni 2008 wegens mishandeling veroordeeld tot 80 uren voorwaardelijke werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis. 2. Namens verzoeker heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. 3. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te constateren dat verzoeker - in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM - voorafgaand aan noch tijdens het (eerste) verhoor bij de politie in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, en dat het hof heeft nagelaten aan deze schending van art. 6 EVRM een gevolg te verbinden. Het middel beroept zich daarbij op de uitspraken van het EHRM inzake 'Salduz' en 'Panovits'.(1) 4. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat deze klacht aan het hof is voorgelegd. Zo een verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.(2) 5. Het eerste middel faalt. 6. Het tweede middel klaagt dat het hof het door de verdediging gevoerde noodweerverweer zonder nadere/ voldoende onderbouwing heeft verworpen, waardoor 's hofs verwerping daarvan onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. 7. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 12 juni 2008 heeft de raadsman van verzoeker het volgende in het middel bedoelde verweer gevoerd: "Volgens cliënt deed zich in werkelijkheid het volgende voor. Zijn vader werd geslagen door aangever. Cliënt probeert de aangever weg te duwen en misschien is daardoor per ongeluk de neus van aangever gebroken. Er was in ieder geval geen opzet op het breken van de neus. Cliënt is van mening dat hij uit noodweer heeft gehandeld. Hij handelde als reactie op de aanranding van het lichaam van zijn vader. De grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit heeft hij daarmee niet overschreden. Dat standpunt lijkt mij aannemelijk. In dat geval dient hij te worden ontslagen van alle rechtsvervolging." 8. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende door het hof vastgestelde feiten van belang: "De vaststaande feiten Een aantal weken voor de tenlastegelegde dag heeft [getuige 1] (aangever, die als getuige ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2008 is gehoord) een bestelbus van [getuige 2] (de buurman van de aangever en de vader van de verdachte, die tevens als getuige ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2008 is gehoord) gekocht. Nadat die bestelbus - naar zeggen van de aangever - niet in orde bleek te zijn, heeft hij geweigerd om het resterende bedrag van € 150,- van de aankoopsom aan getuige [getuige 2] te voldoen. Hierover ontstond op 20 januari 2006 in de [a-straat] te Rotterdam een conflict tussen de aangever en de getuige [getuige 2], zoals beiden hebben verklaard. Na enig handgemeen tussen die twee deed de zoon van getuige [getuige 2] (de verdachte) - die het conflict op korte afstand volgde - een stap naar voren, waarna hij aangever een klap met zijn gebalde vuist op zijn neus gaf (de aangever is na dit incident behandeld in een ziekenhuis). Hierdoor voelde aangever zich duizelig en had hij hevige pijn aan zijn neus. (...) De buurvrouw - [getuige 3] - heeft vanaf haar balkon zicht gehad op het vorenbedoelde incident. Zij zag drie mannen bij elkaar staan die een verhitte conversatie met elkaar hadden. Op enig moment zag zij dat man 1 (het hof: de aangever) klappen kreeg van man 3 (het hof: de verdachte). Zij zag dat man 1 opzettelijk en met zeer grote kracht door man 3 werd gestompt/geslagen. (...) De verdachte heeft - net als bij de politie op 20 januari 2006 - ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2008 verklaard dat hij zijn vader met de aangever zag ruziën over de betaling van de gekochte bestelbus. Toen de verdachte zag dat de aangever fysiek geweld gebruikte tegen zijn vader voelde hij zich genoodzaakt om in te grijpen door de aangever van zijn vader weg te duwen. Hierop ontstond een worsteling, waarbij mogelijk is geslagen en gestompt. (...) De verklaring van de verdachte dat door zijn optreden de neus van de aangever niet kan zijn gebroken, acht het hof - gelet op de hiervoor weergegeven verklaring van de aangever en buurvrouw [getuige 3] in samenhang met de medische informatie - niet aannemelijk geworden. Het hof acht daarentegen bewezen dat de verdachte op 20 januari 2006 te Rotterdam aangever [getuige 1] heeft gestompt en geschopt, waardoor hij lichamelijk letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden." 9. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Strafbaarheid van het feit De raadsman van de verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte zijn vader moest verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn vader door de aangever en dat hij dus handelde uit noodweer. Om die reden dient de verdachte - volgens de raadsman - te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht aannemelijk geworden dat de aangever - tijdens de discussie over de betaling van de bestelbus - fysiek geweld heeft gebruikt tegen de vader van de verdachte, getuige [getuige 2], en dat de verdachte hiermee werd geconfronteerd. De getuige [getuige 2] heeft in dit kader ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij een klap kreeg van de aangever, dat hij daardoor op de grond viel en dat zijn zoon, de verdachte, vervolgens 'ingreep'. De verdachte heeft - zoals bewezenverklaard - vervolgens de aangever een klap met zijn gebalde vuist op zijn neus gegeven, waardoor zijn neus is gebroken. Voor zover de aanranding van zijn vader niet reeds was beëindigd, dan wel een reactie was op handelen van de vader zelf, overweegt het hof dat de door de verdachte gekozen wijze van verdediging geboden noch noodzakelijk was in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zodat het beroep op noodweer wordt verworpen. Het hof acht het bewezenverklaarde feit strafbaar." 10. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit 's hofs verwerping van het noodweerverweer onvoldoende op welke gronden het hof heeft overwogen dat de door verzoeker gekozen wijze van verdediging geboden noch noodzakelijk was. 11. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Het navolgende is samengevat ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad. De bedoelde voorwaarden houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.(3) De vraag of een gedraging geboden was door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Voorts geldt dat de proportionaliteitseis ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.(4) 12. Vastgesteld kan worden dat het hof in casu van de volgende feiten is uitgegaan: a. tussen aangever en verzoekers vader ontstond een conflict dat leidde tot enig handgemeen tussen die twee, b. aangever gebruikte fysiek geweld tegen verzoekers vader, c. aangever gaf verzoekers vader een klap waadoor deze op de grond viel, waarop verzoeker ingreep, en d.