ECLI:NL:PHR:2010:BM0154

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 29 april 2008 voor diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken.

2. Mr. S. Weening, advocaat te Maastricht, heeft cassatie ingesteld. Mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de termijn voor dagvaarding als bedoeld in het eerste lid van artikel 413 Sv niet in acht is genomen, verdachte geen toestemming tot verkorting van deze termijn heeft gegeven, en het hof daarom het onderzoek ter terechtzitting had moeten schorsen.

3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2008 is de verdachte niet verschenen. Wel is verschenen mr. E. Maessen die verklaarde gemachtigd te zijn om namens verdachte het woord te voeren. Het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep van 16 april 2008 houdt het volgende in:

"De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen. De verdachte genaamd:

[Verdachte].

geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1964,

wonende aan de [a-straat 1a], ([0000 AA]) te [woonplaats],

is niet verschenen.

Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht.

De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:

Verdachte is op de hoogte van de zitting, maar hij is zwervende en hij kan de reis hier naartoe niet bekostigen.

De voorzitter stelt vast dat de dagvaarding van verdachte weliswaar in persoon is betekend, maar dat dit eerst op 8 april jongstleden is gebeurd en dat de dagvaarding derhalve niet tijdig aan verdachte is betekend.

De raadsman deelt desgevraagd - zakelijk weergegeven - mede:

Ik weet niet of verdachte kan instemmen met de verkorting van de dagvaardingstermijn. Ik kan trachten verdachte telefonisch te bereiken, maar gelet op het feit dat verdachte momenteel zwervende is, weet ik niet of dit zal lukken.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een kort moment teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen contact op te nemen met verdachte.

Na hervatting van het onderzoek deelt de raadsman - zakelijk weergegeven - mede:

Het is mij niet gelukt om verdachte telefonisch te bereiken. Ik ben gemachtigd om namens verdachte het woord te voeren, maar ik weet niet mijn machtiging zover reikt dat ik ook namens verdachte afstand kan doen van de dagvaardingstermijn. Ik moet hierover even ruggespraak houden met mijn kantoor. Verdachte heeft namelijk met mijn kantoorgenoot gesproken en niet met mij.

De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:

Ik zou de zaak het liefst vandaag afdoen, maar gelet op hetgeen de raadsman zojuist heeft medegedeeld, zal ik het hof verzoeken om de behandeling van de zaak aan te houden.

De raadsman deelt mede dat hij zich zal refereren aan het oordeel van het hof.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter - zakelijk weergegeven - mede:

Het hof constateert dat de dagvaarding in persoon aan verdachte is betekend op 8 april jongstleden. Op zich is dit niet tijdig geschied. Echter, de bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman heeft medegedeeld dat verdachte niet zal komen omdat hij de reis niet kan betalen. Hiermee heeft verdachte kennelijk afstand gedaan van zijn verschijningsrecht. Daarbij is verdachte verzekerd van vertegenwoordiging door de gemachtigde raadsman. Gelet hierop zal het hof de zaak vandaag inhoudelijk behandelen."

3.3. De toelichting op het middel stelt dat een verdachte niet op een andere manier dan voorzien in het tweede lid van artikel 265 Sv kan instemmen met de verkorting van de dagvaardingstermijn. Een gemachtigd raadsman kan dat niet namens verdachte doen. Het instemmen met een verkorting van die termijn is een onderdeel van Titel V van het Tweede Boek van Sv en wordt niet bestreken door artikel 279 lid 1 Sv, dat volgens de steller van het middel beperkt is door de grenzen van artikel 331 lid 1 Sv.

3.4. Artikel 331 Sv, dat deel uitmaakt van Titel VI, luidt aldus:

"1. Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.

2. In alle gevallen waarin bij deze Titel de toestemming of het horen van de verdachte of diens raadsman wordt gevorderd, geldt dit alleen ten opzichte van de op de terechtzitting aanwezige verdachte of diens raadsman."

Artikel 413 Sv heeft de volgende inhoud:

"1. Tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die der terechtzitting moet een termijn van tenminste tien dagen verlopen. Artikel 265, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

(...)"

Artikel 265 Sv luidt, voorzover relevant, aldus:

"1. (...)

2. Geschiedt de betekening van de dagvaarding op de wijze als is voorzien in artikel 587, tweede lid, dan kan de verdachte in de akte van uitreiking een verklaring, houdende zijn toestemming tot verkorting van deze termijnen, doen opnemen; hij moet de verklaring tekenen; indien hij niet kan tekenen wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld.

3. Bij gebreke van het een of ander schorst de rechtbank het onderzoek, tenzij de verdachte is verschenen. Is dit laatste het geval en verzoekt de verdachte in het belang van zijn verdediging uitstel, dan schorst de rechtbank het onderzoek voor bepaalde tijd, tenzij zij bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad wanneer het onderzoek wordt voortgezet."

3.5. In de Memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van onder meer artikel 279 Sv schreef de Minister:

"Ik ga ervan uit dat de raadsman die te kennen geeft dat hij is gemachtigd voor de verdachte de verdediging te voeren, over de inhoud daarvan met cliënt overleg heeft gepleegd. Dat impliceert in de eerste plaats dat vast staat dat de verdachte met de inhoud van de telastlegging en de datum van de terechtzitting bekend is.

(...)

In de tweede plaats dienen de aan de verdachte toekomende rechten en bevoegdheden, op dezelfde voet als bepaald in artikel 331, eerste lid, ook bij afwezigheid van de verdachte door de gemachtigde raadsman te kunnen worden uitgeoefend. Het gaat dan in het bijzonder om het aanbieden van en instemmen met het verrichten van onbetaalde arbeid en het afstand doen van een openstaand rechtsmiddel. Tegen deze achtergrond is op goede gronden aan te nemen dat in het geval dat de verdachte zijn verdediging aan zijn raadsman heeft overgelaten, toch kan worden gesproken van een procedure op tegenspraak.

Door het verruimen van de mogelijkheid dat de raadsman voor zijn afwezige clënt ter terechtzitting optreedt, is een toereikende en adequate verdediging mogelijk. Doordat de verdachte volledig in de gelegenheid wordt gesteld zijn verdediging naar eigen inzicht te doen voeren, is er naar mijn oordeel sprake van een contradictoire procedure." (1)

In het Verslag werden vragen gesteld over de reikwijdte van de machtiging. De Minister antwoordde aldus:

"Indien de verdachte ervan afziet om in persoon op de terechtzitting aanwezig te zijn en hij zijn raadsman machtigt zijn verdediging te voeren, dan dient deze in beginsel alle processuele bevoegdheden van de verdachte te kunnen uitoefenen. Dit uitgangspunt is reeds neergelegd in artikel 331, tweede lid, en wordt hierbij verduidelijkt."(2)

Vervolgens besprak de Minister de bevoegdheid van de gemachtigd advocaat om in te stemmen met het voortzetten van de terechtzitting na een wijziging van de tenlastelegging, de bevoegdheid om namens verdachte een aanbod tot een taakstraf te doen en de bevoegdheid om afstand te doen van het instellen van een rechtsmiddel.

De Minister dacht hierbij aan de gemachtigde advocaat die na de uitspraak verdachte daarvan op de hoogte stelt en van deze te horen krijgt dat hij in de uitspraak wil berusten. Om de advocaat de bevoegdheid te geven namens zijn cliënt afstand te doen van een rechtsmiddel is voorzien in een aanvulling van artikel 364 Sv. Een afzonderlijke machtiging is volgens de Minister noodzakelijk "omdat deze handeling zich uitstrekt buiten het optreden op de zitting en het voeren van de verdediging".(3) Ik wijs erop dat ook artikel 364 Sv deel uitmaakt van Titel VI, zodat de enkele plaatsing in deze Titel niet automatisch de bevoegdheid voor een gemachtigd advocaat betekent. Anderzijds maak ik uit de woorden van de Minister op dat het de bedoeling is geweest de gemachtigd advocaat ter terechtzitting alle bevoegdheden te geven die aan een verschenen verdachte toekomen.(4)

3.6. Voorts wijs ik op het volgende. Het feit dat een verdachte een gemachtigd advocaat afvaardigt wijst erop dat verdachte bekend is met de dag van de terechtzitting en meestal ook gemakkelijk zal kunnen achterhalen of aan de eisen van artikel 413 Sv is voldaan. Er mag van uit worden gegaan dat advocaat en zijn cliënt de zaak besproken hebben en dat daarbij ook de dagvaardingstermijn onderwerp van bespreking kan zijn geweest. Onder die omstandigheden lijkt het mij redelijk de bevoegdheid om ter terechtzitting in het belang van de verdediging al dan niet om uitstel te verzoeken ook te doen toekomen aan de advocaat die gemachtigd is verdachte te verdedigen.

3.7. In de uitspraken waarnaar de steller van het middel verwijst, was telkens verstek verleend omdat verdachte niet was verschenen noch een gemachtigd advocaat. In de onderhavige zaak is dat anders. De zaak geldt als op tegenspraak gevoerd nu een advocaat is verschenen die gemachtigd is verdachte te verdedigen. Uiteindelijk heeft deze advocaat zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het komt mij voor dat onder deze omstandigheden het hof, mits was voldaan aan de voorwaarden die in het derde lid van artikel 265 Sv overigens zijn genoemd, met de behandeling van de zaak voort kon gaan.

3.8. In de overweging van het hof dat verdachte kennelijk afstand heeft gedaan van zijn verschijningsrecht en dat hij verzekerd is van vertegenwoordiging door een gemachtigd raadsman ligt besloten dat naar het oordeel van het hof verdachte niet in zijn verdediging kan worden geschaad omdat zijn belangen worden waargenomen door een gemachtigd advocaat en verdachte heeft aangegeven niet te kunnen verschijnen en evenmin heeft doen blijken op een ander tijdstip wel te kunnen en willen verschijnen.

Dat oordeel strookt mijns inziens met de strekking van artikel 265 lid 3 Sv en van artikel 279 Sv en komt mij niet onbegrijpelijk voor.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de in artikel 359 lid 3 Sv geboden mogelijkheid om te volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 december 2007. Deze verklaring betreft niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde. Zo heeft verdachte niet gezegd dat hij de kleding heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, noch dat deze kleding toebehoort aan [benadeelde partij].

4.2. Wat betreft de bewezenverklaring en bewijsvoering houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

"Bewezenverklaring

Het hof acht op grond van de namens [benadeelde partij] door [betrokkene 1] gedane aangifte1 en de bekennende verklaring van verdachte2 wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 24 juli 2007 in de gemeente Heerlen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 6 T-shirts, toebehorende aan [benadeelde partij].

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken."

4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 21 december 2007 heeft de verdachte toen het volgende verklaard:

"Het rek met t-shirts stond voor een andere winkel en iedereen stond t-shirts eruit te trekken.

Toen heb ik er ook t-shirts uitgetrokken en meegenomen. (...)"

4.4. In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen.(5) Nu de verklaring van de verdachte, zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, niet zo een duidelijke en ondubbelzinnige erkenning inhoudt, is 's Hofs oordeel dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv, onbegrijpelijk. De verklaring van de verdachte houdt immers, zoals de steller van het middel ook opmerkt, niet in dat de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had en evenmin dat de weggenomen t-shirts aan een ander toebehoorden.

Het middel slaagt.

5.1. Het derde middel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat de inleidende dagvaarding nietig worden verklaard omdat het Mandaatbesluit parketsecretarissen arrondissementsparket Maastricht zodanig ruim is omschreven dat het strijdig is met het derde lid van artikel 126 RO.

5.2. Het hof heeft in zijn arrest het gevoerde verweer als volgt omschreven en verworpen:

"Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De verdediging heeft de ongeldigheid van de inleidende dagvaarding bepleit. Hiertoe is aangevoerd dat het 'Mandaatbesluit parketsecretarissen arrondissementsparket Maastricht' (hierna: het Mandaatbesluit) te ruim geformuleerd is, waardoor sprake is van strijd met artikel 126, derde lid van de Wet op de rechterlijke organisatie. Het besluit om over te gaan tot dagvaarding van verdachte is derhalve genomen op grond van een regeling die in strijd is met de wet, zodat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Het standpunt dat dit Mandaatbesluit niet voldoende concreet is, is onderbouwd met het argument dat blijkens het Mandaatbesluit elke parketmedewerker bevoegd is om alle in de regeling bedoelde werkzaamheden uit te voeren.

Het hof overweegt allereerst dat de stelling, dat elke parketmedewerker bevoegd is om alle in de regeling bedoelde werkzaamheden uit te voeren, geen basis vindt in de feiten. Of een bepaalde medewerker een bepaalde beslissing mag nemen, is namelijk in het Mandaatbesluit gerelateerd aan de salarisschaal waarin de parketmedewerker zich bevindt, waardoor niet elk besluit door een willekeurige medewerker van het parket kan en mag worden genomen. Voorts is het hof van oordeel dat het Mandaatbesluit niet zo ruim geformuleerd is, dat gesproken kan worden van strijd met artikel 126, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie. Het Mandaatbesluit dient te worden gelezen in samenhang met de in artikel 2 van dat besluit genoemde bijlagen, waarin wordt gedifferentieerd naar salarisschaal. Zo is voor het uitoefenen van bevoegdheden met betrekking tot B-zaken salarisschaal 7 of 8 voorgeschreven en voor het uitoefenen van bevoegdheden met betrekking tot A-zaken is salarisschaal 9 vereist, met welk onderscheid de kwaliteit van de in de categorie genoemde werkzaamheden voldoende is gewaarborgd.

Het verweer, inhoudende dat het Mandaatbesluit te ruim geformuleerd - en derhalve strijdig met artikel 126, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie - is, verwerpt het hof derhalve."

5.3. Ik wijs er primair op dat niet is betwist dat een parketsecretaris binnen de grenzen van het Mandaatbesluit de beslissing tot dagvaarding heeft genomen.