ECLI:NL:PHR:2010:BK9728

[Verdachte 2] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, op 1 oktober 2008 wegens "Overtreding van artikel 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Utrecht" veroordeeld tot een geldboete van honderd euro, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door twee dagen hechtenis. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 3. Namens verdachte heeft mr. B.J. Tieman, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.(1) MIDDEL I: Ontvankelijkheid van het OM in hoger beroep 4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. 5. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 17 september 2008 houdt ten aanzien van de in het middel bedoelde ontvankelijkheidskwestie het volgende in: "De advocaat-generaal voert het woord, overeenkomstig de op schrift gestelde aantekeningen, welke aan het hof zijn overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht. In aanvulling op dit op schrift gestelde requisitoir merkt de advocaat-generaal op - zakelijk weergegeven -: Ik verzoek u het beroep in cassatie te verstaan als hoger beroep. Het gaat hier om een kennelijke vergissing. Over deze kwestie is geen jurisprudentie. De jurisprudentie betreffende conversie van rechtsmiddelen dateert uit de periode dat een appelschriftuur nog niet verplicht was. Inmiddels is de officier van justitie wel verplicht een appelschriftuur in te dienen. Uit de tijdig ingediende appelschriftuur blijkt dat bedoeld is hoger beroep in te stellen. Mijns inziens is intrekking van het rechtsmiddel niet aan de orde. Daarvoor is het appel te principieel. Ik heb sympathie voor het appel van de officier van justitie. Het samenscholingsverbod bleek effectief te zijn. Het handhavingsbeleid van de gemeente Utrecht verdient beoordeling door een hogere rechter. (...) De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. Voorts merkt de raadsman op - zakelijk weergegeven -: (...) Ik refereer me ook aan uw oordeel omtrent de ontvankelijkheid van de officier van justitie." 6. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep bevat het bestreden arrest de volgende overwegingen: "De kantonrechter heeft op 13 februari 2008 vonnis gewezen in de onderhavige zaak. Gelet op artikel 404, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering stond tegen dit vonnis hoger beroep open voor de officier van justitie. Bij de aan het hof toegezonden stukken bevindt zich een door de officier ondertekende 'akte rechtsmiddel'. Blijkens deze akte heeft de officier van justitie op 18 februari 2008 verklaard cassatie in te stellen tegen het vonnis van 13 februari 2008. De officier van justitie heeft derhalve niet het juiste rechtsmiddel ingesteld. Degene die een rechtsmiddel instelt, moet in het algemeen geacht worden het juiste rechtsmiddel te hebben willen aanwenden. In geval dat de verdachte of de raadsman niet het juiste rechtsmiddel heeft aangewend, wordt in beginsel conversie toegepast: het door de raadsman of de verdachte aangewende onjuiste rechtsmiddel wordt verstaan als het juiste, openstaande rechtsmiddel. Volgens uit de jaren negentig daterende jurisprudentie van de Hoge Raad wordt conversie evenwel niet toegepast wanneer de officier van justitie het onjuiste rechtsmiddel heeft aangewend. De officier van justitie wordt in dat geval niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde beroep. Hoewel het hof bekend is met deze jurisprudentie, ziet het hof geen reden in dezen onderscheid te maken tussen de raadsman en de officier van justitie. Daarbij heeft het hof ook het gegeven betrokken dat voor niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in het algemeen steeds minder ruimte is. Het hof verstaat derhalve dat de officier van justitie hoger beroep heeft willen instellen en zal de officier van justitie daarin ontvankelijk verklaren." 7. Indien de verdachte of zijn raadsman een verkeerd rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een voor de verdachte belastende uitspraak, gaat de Hoge Raad er in beginsel(2) vanuit dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen aanwenden. Deze "conversierechtspraak" geldt - zoals ook het Hof overweegt - niet voor het openbaar ministerie.(3) Ook het op verkeerde wijze instellen van het juiste rechtsmiddel pleegt voor het openbaar ministerie fataal te zijn.(4) 8. De vraag is of het Hof (al dan niet op goede gronden) van deze rechtspraak is afgeweken. Het Hof overweegt dat het "in dezen" geen reden ziet om onderscheid te maken tussen de raadsman en de officier van justitie. Dat kan zo begrepen worden dat het Hof van oordeel is dat het onderhavige geval een andere is dan de gevallen waarop de jurisprudentie van de Hoge Raad (waarmee het Hof bekend is) betrekking heeft. Daar valt wat voor te zeggen. In de gevallen waarin de Hoge Raad zich onverbiddelijk toonde jegens het openbaar ministerie, ging het telkens om een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven en dat dientengevolge geleid had tot een behandeling in cassatie. Die behandeling mondde uit in het oordeel dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. In casu stond het Hof uiteraard niet voor de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk moest worden geoordeeld, maar voor de vraag of sprake was van een ingesteld hoger beroep waarin het openbaar ministerie kon worden ontvangen. Dat verschil in vraagstelling vloeit voort uit een verschil in de processuele situatie. Hier was geen sprake van een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven. Er was weliswaar een (aan het openbaar ministerie toe te rekenen) fout gemaakt bij het instellen van het rechtsmiddel, maar die fout had er niet toe geleid dat de zaak in het verkeerde spoor was beland. 9. Ik ben van mening dat dit inderdaad een relevant verschil is en dat daarin reden kan worden gevonden voor een meer genuanceerde benadering. Als de Hoge Raad een cassatieberoep van het openbaar ministerie zou "converteren" in hoger beroep, is sprake van een ingrijpende verandering in de (door de fout ontstane) processuele stand van zaken, die voor de verdachte doorgaans nadelig is en waarmee hij wellicht geen rekening heeft gehouden. Dat is bij fouten die tijdig zijn rechtgezet als regel niet het geval. Hier kan het zijn dat het noch de verdachte, noch zijn raadsman is opgevallen dat volgens de opgemaakte akte geen hoger beroep, maar cassatie is ingesteld. Bij dit alles komt dat de Hoge Raad als cassatierechter niet goed in staat is om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden. Het gerechtshof daarentegen kan wel een onderzoek naar de feiten instellen en zo tot een genuanceerde afweging van belangen geraken. 10. In casu heeft de Kantonrechter de verdachte bij vonnis van 13 februari 2008 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Tegen dat vrijsprekende vonnis heeft de officier van justitie blijkens de daarvan opgemaakte akte op 18 februari 2008 een rechtsmiddel (in de akte aangeduid als "cassatie") ingesteld. Tot de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoren voorts onder meer een door de officier van justitie op 3 maart 2008 ondertekende "schriftuur hoger beroep OM ex art. 410 Sv." alsmede een "aanzegging hoger beroep" die op 25 augustus 2008 naar het GBA-adres van verdachte is gezonden. De bedoelde schriftuur is ingediend en ondertekend door dezelfde officier van justitie die beroep instelde tegen het vonnis van de Kantonrechter (en die de zaak op de zitting bij de Kantonrechter behandelde). Die schriftuur vangt aan met de woorden: "Ik, officier van justitie (...) heb hoger beroep ingesteld (...)". Met geen woord wordt gerept over de andersluidende inhoud van de akte rechtsmiddel. De "aanzegging hoger beroep" bevat de mededeling dat de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 13 februari 2008. 11.

"Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman heeft ter zitting vrijspraak bepleit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman onder meer verwezen naar het vonnis van de kantonrechter in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het bijzonder wordt het volgende overwogen. Op grond van artikel 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Utrecht (hierna: APV Utrecht) is het verboden om op of aan de weg of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze deel te nemen aan een samenscholing. De APV Utrecht geeft geen definitie van het begrip 'samenscholing'. Voor de uitleg van dit begrip zoekt het hof daarom aansluiting bij de strekking van de verbodsbepaling. Artikel 10 APV Utrecht is opgenomen in hoofdstuk 2 van de APV, dat betrekking heeft op de openbare orde, onder de afdeling 'Orde en veiligheid op de weg' en in de paragraaf 'Bestrijding van ongeregeldheden'. Gezien de plaats die het samenscholingsverbod inneemt in de APV, is het hof van oordeel dat het begrip 'samenscholing' hier een negatieve connotatie heeft. Dit brengt mee dat niet elke groepsvorming kan worden aangeduid als een 'samenscholing'. Of er sprake is van 'samenscholing', is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook het tijdselement speelt daarbij een rol: het samenzijn in kwestie zal toch enige tijd moeten duren, wil sprake zijn van een onder artikel 10 van de APV vallend strafbaar gedrag. In de onderhavige zaak gaat het om het groepsgewijs samenkomen (van jongeren) in de wijk Kanaleneiland-Noord. Deze wijk in Utrecht kampt al jaren met problemen. Er is veel overlast van jongeren, die onder meer vernielingen plegen, hard rondrijden op scooters en in auto's en voorbijgangers op straat hinderen. Bewoners en bezoekers voelen zich hierdoor onveilig in de wijk.[noot 1] In deze context zou het zich gedurende enige tijd ophouden in een groep, zoals in casu een groep van zes of meer personen, 'samenscholing' kunnen opleveren in de zin van artikel 10 APV Utrecht. Onder meer uit de eigen waarneming ter zitting van de camerabeelden die van het voorval op 31 oktober 2007 zijn gemaakt, volgt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak inderdaad sprake was van een samenscholing als hiervoor omschreven. (...) Strafbaarheid van het bewezenverklaarde De raadsman heeft ter zitting geconcludeerd tot ontslag van rechtsvervolging, wegens niet strafbaarheid van het feit. In de eerste plaats heeft de raadsman betoogd dat de verbodsbepaling vervat in artikel 10 APV Utrecht onverbindend is. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat niet duidelijk is omschreven welk gedrag strafbaar is en welke sanctie is gesteld op overtreding van het verbod. Bovendien zou een te stringente uitleg van het verbod volgens de raadsman in strijd komen met allerlei vrijheidsbepalingen, waaronder artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). In de tweede plaats heeft de raadsman betoogd dat het op de APV Utrecht gebaseerde intensieve handhavingsbeleid onverbindend is. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat bij de plaatsing van verdachte op de lijst van jongeren voor wie het intensieve handhavingsbeleid geldt, is gehandeld in strijd met allerlei beginselen. De raadsman heeft in dat kader het beginsel van de onschuldpresumptie, het verbod op willekeur en het beginsel van zorgvuldige besluitvorming genoemd. Voorts zou de uitvoering (van de aanpak) van het samenscholingsverbod volgens de raadsman leiden tot discriminatie. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Volgens het legaliteitsbeginsel, zoals gecodificeerd in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, is geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Dit betekent dat zowel de strafbaarstelling als de op te leggen straf ten tijde van het plegen van een feit in de wet moet zijn opgenomen. Met de term 'wettelijk' in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht worden niet alleen wetten in formele zin aangeduid. Ook verordeningen, zoals de APV Utrecht, vallen hieronder. Het samenscholingsverbod is opgenomen in artikel 10 APV Utrecht en de strafbaarstelling in artikel 125 APV Utrecht.[noot 2] Het samenscholingsverbod heeft daarmee een wettelijke basis. Uit artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt voorts het bepaaldheidsgebod (lex certa-beginsel) afgeleid. Dit gebod houdt in dat een in een wettelijke regeling neergelegde norm voldoende toegankelijk moet zijn en voldoende duidelijk moet maken welke gedraging strafbaar is gesteld. De Hoge Raad heeft reeds ten aanzien van een samenscholingsverbod in de APVTilburg geoordeeld dat de normstelling voldeed aan het bepaaldheidsgebod.[noot 3] Daartoe werd overwogen dat de veelheid van verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk maakt, maar dat in het betreffende artikel - mede gelet op het spraakgebruik - voldoende concreet duidelijk is welke gedragingen op de weg zijn verboden en strafbaar gesteld. Nu het in de onderhavige zaak om een soortgelijk samenscholingsverbod gaat, is het hof van oordeel dat de normstelling in artikel 10 APV Utrecht voldoet aan het bepaaldheidsgebod. Op dit punt overweegt het hof voorts nog - ten overvloede - dat de verdachte schriftelijk op de hoogte is gesteld van de inhoud van het verbod en het toe te passen handhavingsbeleid. In een aan verdachte in persoon uitgereikte brief d.d. 4 oktober 2007 is verdachte uitgelegd dat hij met ingang van 5 oktober 2007 in de wijk Kanaleneiland-Noord niet in een groep van vijf of meer personen mag staan.[noot 4] In die brief is (onder meer door middel van een bijgevoegde kaart) aangegeven door welke straten het gebied begrensd wordt en welke straf opgelegd kan worden bij overtreding van dit verbod. Daarmee is het verbod voor verdachte nog eens op niet mis te verstane en ondubbelzinnige wijze onder zijn aandacht gebracht en moet het hem volstrekt duidelijk zijn geweest wat dat verbod inhoudt. Voorzover het in artikel 10 APV Utrecht vervatte samenscholingsverbod een beperking meebrengt van het recht op de vrijheid van verplaatsing, dat is neergelegd in artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is het volgende van belang.[noot 5] De voornoemde verdragsbepalingen staan op dit recht beperkingen toe, mits die zijn voorzien van een wettelijke basis, voldoen aan het bepaaldheidsgebod, een legitieme doelstelling hebben en noodzakelijk zijn. Als legitieme doelstelling wordt onder meer genoemd handhaving van de openbare orde. Daaronder valt het voorkomen van schending van de openbare orde. Op de openbare orde heeft de gemeentelijke wetgever klaarblijkelijk het oog gehad, gelet op de - hiervoor reeds aan de orde gekomen - plaats die artikel 10 inneemt in de APV Utrecht. Daarmee is voldaan aan het vereiste van een legitieme doelstelling. Gezien de specifieke openbare orde problematiek in de wijk Kanaleneiland-Noord, acht het hof de beperking in de onderhavige zaak ook noodzakelijk. Hiervoor is reeds aan de orde gekomen dat de beperking is voorzien van een wettelijke basis en voldoet aan het bepaaldheidsgebod.

55. Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat er onvoldoende grond is voor het trekken van die conclusie, bespreek ik de vraag of de bewezenverklaarde samenscholing uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij verdient in de eerste plaats aandacht dat de groep waarvan de verdachte deel uitmaakte uit een klein aantal personen bestond. In de zojuist weergegeven overweging spreekt het Hof van zes personen, maar dat oordeel vindt geen steun in de bewijsmiddelen, in het bijzonder niet in de als bewijsmiddel 4 gebezigde eigen waarneming van de camerabeelden. Uit die waarneming volgt alleen dat de groep gedurende elf minuten (onafgebroken?) uit vijf personen bestond en daarna werd gereduceerd tot vier personen. De vaststelling dat de verdachte "de gehele tijd" deel uitmaakte van de groep lijkt te impliceren dat het Hof van oordeel is dat ook vier personen een samenscholing kunnen vormen. Of dat met het algemene spraakgebruik is te verenigen, lijkt mij de vraag. 56. In de tweede plaats verdient aandacht dat uit de bewijsmiddelen op geen enkele wijze blijkt dat de jongeren in kwestie een dreigende houding aannamen of anderszins blijk gaven van kwade bedoelingen. Weliswaar stelt het Hof aan het slot van de hiervoor weergegeven overweging dat onder meer uit de eigen waarneming van de camerabeelden volgt dat inderdaad sprake was van een samenscholing als hiervoor omschreven, maar bewijsmiddel 4 bevat geen enkel aanknopingspunt voor welke negatieve connotatie dan ook. Dat lijkt te bevestigen dat het enkele feit dat de jongeren rondhingen in een probleemwijk, voor het Hof voldoende is om van een samenscholing te spreken. In elk geval geldt dat voor het bewezenverklaarde geen steun te vinden is in de bewijsmiddelen. 57. Voor zover het middel klaagt over de onjuiste uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 10, eerste lid, APV Utrecht en over de onvoldoende motivering van de bewezenverklaring, slaagt het. 58. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 59. Ik geef de Hoge Raad in overweging om de zaak op grond van art. 440, tweede lid, Sv zonder onderzoek zelf af te doen en de inleidende dagvaarding nietig te verklaren wegens de juridische onduidelijkheid van de feitsomschrijving (zie punt 43). 60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Deze zaak hangt samen met de zaken met nr. 08/04436 en 08/04339, waarin ik heden eveneens concludeer. 2 Van dit uitgangspunt wordt afgeweken indien komt vast te staan dat de verdachte bewust het verkeerde rechtsmiddel heeft ingesteld; de verdachte wordt in een dergelijk geval niet-ontvankelijk verklaard. Zie in dit verband HR 18 februari 1986, LJN: AC9229, NJ 1987, 62. 3 Vgl. o.m. HR 26 oktober 1993, LJN: AD5856, NJ 1994, 146. Zie hierover voorts H.K. Elzinga & en J. de Hullu in: Melai-Groenhuijsen e.a., aant. 6 op art. 449 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2009, p. 119. 4 Vgl. HR 2 juni 1998, LJN: ZD1058, NJ 1998, 679. 5 Vgl. Hof Amsterdam 8 juli 2004, LJN AQ5985. 6 De omstandigheid dat de raadsman van verdachte - zoals hij blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft opgemerkt - geen appelmemorie van de officier van justitie heeft ontvangen (zie p. 3 van dat p-v), doet hier niet aan af. 7 Ik merk nog op dat dit geen consequente (maar wel een praktische) uitwerking is van de stelling dat de inhoud van de akte zonder meer beslissend is als het gaat om een door het openbaar ministerie ingesteld rechtsmiddel. Van een hoger beroep (waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard) kan dan strikt genomen geen sprake zijn. Het Hof had moeten constateren dat geen hoger beroep is ingesteld, maar cassatie, waarna de Hoge Raad het ingestelde cassatieberoep uiteindelijk niet ontvankelijk had moeten verklaren. 8 De hierna volgende inleidende beschouwingen heb ik grotendeels ontleend aan de inleidende opmerkingen van de Kantonrechter in zijn vonnis van 13 februari 2008. 9 In de MvT bij het wetsvoorstel wordt meerdere keren verwezen naar de problemen in de wijk Kanaleneiland en de uitspraak van de kantonrechter; zie o.m. TK, 2007-2008, 31 467, nr. 3, p. 2, 3 en 13. 10 Uit het voorgestelde art. 172a, eerste lid onder b, van de Gemeentewet volgt dat van "groepsverband" sprake is als het gaat om meer dan drie personen. 11 TK 2007-2008, 31 467, nr. 3, p. 26. 12 Eerste Kamer, 2008-2009, 31 467, D 13 Zie het bericht van 9 december 2009 van het Arrondissementsparket Utrecht met als kop "Themazitting overtredingen samenscholingsverbod Zuilen-Oost" op: www.om.nl/actueel/nieuws-enpersberichten. 14 Een blik achter de papieren muur leert dat weggelaten is de regel: "Ik baseer dat op basis van gegevens van politie en het openbaar ministerie, waaruit blijkt dat uw gedrag zorgt voor overlast en/of criminaliteit." 15 Het Hof heeft gebruik gemaakt van voetnoten. Ik zal deze voetnoten aan het eind van het citaat vermelden. De inhoud van de voetnoten zal ik weergeven voorzover dat wenselijk lijkt. 16 Dat, zoals het Hof overweegt, de raadsman ook vrijspraak had bepleit, berust op een welwillende lezing van de pleitnota. Aan het slot van de pleitnota merkte de raadsman op dat de tot vrijspraak leidende redenering van de Kantonrechter "ook te volgen is", maar dat hij het "erg jammer" vindt "dat de kantonrechter - m.i. ten onrechte - zo niet is toegekomen aan de fundamentele vraagtekens die ik bij dit dossier heb gezet". In zijn slotconclusie stelt de raadsman als derde en laatste optie dan toch dat verdachte moet worden vrijgesproken. 17 Het gebied is veel te groot en omvat de woonomgeving van betrokkenen, aldus onderdeel 2.1 van het tweede middel. 18 Met criteria wordt bedoeld de zogenaamde "HKS- en BPS-mutaties"; de interne politiegevens op basis waarvan verdachte door de burgemeester van Utrecht is aangeschreven. 19 Dit beleid alsmede het hierna te noemen handhavingsbeleid, dat op 3 oktober 2007 is vastgesteld, behoort tot de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken (bijlagen van het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal met bijlagen, genummerd PL0918/07-020404, gesloten en getekend op 20 december 2007 door [verbalisant 1], brigadier van politie). 20 Ten aanzien van dit beleid is ook bepaald dat het op 5 oktober 2007 in werking trad. 21 Overigens luidt de tekst van de hierboven genoemde bepalingen nog steeds zo. 22 In de APV wordt onderscheid gemaakt tussen het deelnemen aan een samenscholing en het daarbij aanwezig zijn. Wie deelneemt aan een samenscholing zal darbij ook aanwezig zijn, maar het omgekeerde behoeft niet het geval te zijn. Daarom is de persoon die slechts aanwezig is, eerst strafbaar als hij het gegeven bevel negeert. 23 Vergelijk hetgeen in de vorige noot is opgemerkt met betrekking tot de onderlinge verhouding van de artt. 9 en 10, eerste lid, APV. 24 De Tilburgse bepaling luidde als volgt: "Het is verboden op de weg deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden." 25 Vgl. HR 28 maart 2006, LJN: AV1613, NJ 2006, 237 26 14e editie 27 Daarbij verlies ik niet uit het oog dat het begrip "samenscholing" in art. 186 Sr afwijkt van het algemene spraakgebruik. Het deelnemen aan een volksoploop levert nog geen "samenscholing" in de zin van dat artikel op. Eerst het negeren van het tot drie keer toe gegeven bevel maakt van de deelneming aan de volksoploop een samenscholing. Daarvan wordt in NLR (aant. 3 op art. 186) opgemerkt dat dit rechtstreeks ingaat tegen de taalkundige betekenis van de term.

Wat de feitelijke gang van zaken precies is geweest, is door het Hof niet vastgesteld. Het kan zijn dat de behandelende officier van justitie bij het instellen van het beroep in de mening verkeerde dat tegen het vonnis van de kantonrechter cassatie openstond, kort daarop zijn fout bemerkte en toen meende dat hij het beste kon doen of zijn neus bloedde. Het kan ook zijn dat de officier van justitie zich er eenvoudig niet van bewust is geweest (door slecht lezen van de akte of door ondertekening van een blanco exemplaar) dat de door hem ondertekende akte ten onrechte vermeldde dat hij verklaard had beroep in cassatie in te stellen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is dat mogelijk van belang. In het eerste geval heeft de officier van justitie daadwerkelijk beroep in cassatie willen instellen (hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in de opgemaakte akte). In het tweede geval heeft de officier hoger beroep willen instellen en bestaat zijn fout alleen hierin, dat hij zich er niet van heeft vergewist of de akte correct was opgesteld. In dat tweede geval kan een eventuele "conversie" van het rechtsmiddel geconstrueerd worden als een interpretatie van de akte overeenkomstig de achteraf vastgestelde bedoeling van de officier van justitie.(5) Die weg kan in het eerste geval geen uitkomst brengen. De akte geeft de werkelijke bedoeling van de officier van justitie op het moment van het instellen van het beroep dan immers correct weer. 12. Zelf meen ik - ook om praktische redenen - dat aan de aard van de door de officier van justitie gemaakte fout geen groot gewicht moet worden toegekend. Belangrijker is meen ik wat de consequenties van de gemaakte fout zijn geweest voor het procesverloop en voor de procespositie van de verdachte. Belangrijke factoren zijn daarbij de snelheid waarmee de fout is gecorrigeerd en de verwachtingen die bij de verdachte zijn gewekt door de mededelingen die hem zijn gedaan. In casu is van meet af aan voortgeprocedeerd alsof op reguliere wijze hoger beroep was ingesteld. Tot vertraging in de afhandeling van de zaak kan de gemaakte fout dan ook niet hebben geleid. In hoger beroep is door verdachtes raadsman niet aangevoerd dat de verdachte erop heeft vertrouwd dat het niet tot een nieuwe feitelijke behandeling van zijn zaak zou komen of dat de verdachte anderszins door het herstel van de gemaakte fout in enig te respecteren belang zou worden geschaad. Integendeel, de raadsman van verdachte heeft zich tijdens de zitting in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van de officier van justitie in het hoger beroep.(6) In de cassatieschriftuur voert de raadsman aan dat dit was omdat hij het onbevredigend zou vinden als de zaak "op knullige wijze" zou eindigen. Nu moet daaraan wegens het ontbreken van feitelijke grondslag natuurlijk voorbijgegaan worden, maar het geeft wel aan dat het geenszins uitgesloten moet worden geacht dat noch de verdachte, noch zijn raadsman op enig moment voorafgaande aan de zitting hebben verwacht dat het hoger beroep geen doorgang zou vinden. 13. Het voorgaande betekent dat ik met het Hof van oordeel ben dat in gevallen als de onderhavige het uitgangspunt steeds (dus ongeacht de aard van de gemaakte fout) mag zijn dat de officier van justitie geacht moet worden het juiste rechtsmiddel te hebben willen instellen. Het betekent echter ook dat ik niet de opvatting van het Hof deel dat geen onderscheid gemaakt behoeft te worden tussen de raadsman en de officier van justitie. Als de raadsman een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, is conversie in beginsel, ongeacht de fase waarin het geding zich bevindt, aangewezen. Als de officier van justitie een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, hangt het van de procedurele gevolgen af of de fout kan worden gepardonneerd. Dat vergt een belangenafweging, die achterwege kan blijven als het om fouten van de verdachte of zijn raadsman gaat. 14. Over dit motiveringsgebrek klaagt het middel als ik het goed zie niet. Het middel - dat stelt dat het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren(7) - berust op de opvatting dat het Hof in gevallen als de onderhavige het ingestelde rechtsmiddel in geen geval mag converteren in een ontvankelijk hoger beroep. Die opvatting is onjuist. Daarom faalt het middel. 15. Het voorgaande brengt mee dat de vraag of de verdachte wel een rechtens te respecteren belang heeft bij het voorgestelde middel, kan blijven rusten. Die vraag rijst omdat verdachtes raadsman, zoals reeds ter sprake kwam, zich in hoger beroep heeft gerefereerd aan het oordeel van het Hof. Daar komt nog bij dat de steller van het middel heeft benadrukt dat hij het tweede middel wél graag behandeld wil zien, terwijl dit (tweede) middel niet aan de orde behoeft te komen indien het eerste middel slaagt. 16. Het eerste middel faalt. MIDDEL II: Het samenscholingsverbod 17. Het tweede middel vecht - kort samengevat - het samenscholingsverbod, dat verdachte volgens het Hof heeft overtreden, aan. Voordat ik nader inga op de klachten vervat in het tweede middel, schets ik eerst - vanwege het maatschappelijk belang van de zaak - de context waarin de onderhavige zaak zich afspeelt.(8) 18. Centraal staat de Utrechtse wijk Kanaleneiland-Noord. Deze wijk kampt al jaren met problemen. De criminaliteitscijfers laten zien dat daar waar in andere Utrechtse wijken de criminaliteit afnam, deze op Kanaleneiland-Noord, ondanks een intensieve aanpak van politie en justitie, toenam. Om die reden besloot de burgemeester van Utrecht op 3 oktober 2007 het gebied Kanaleneiland-Noord voor de duur van zes maanden aan te wijzen als een gebied waarin het samenscholingsverbod, als bedoeld in art. 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Utrecht (hierna: "APV"), ten aanzien van een specifieke groep jongeren (lees: jongeren die tevoren waren aangewezen als potentiële overlastveroorzakers) intensief gehandhaafd zou worden. De aangewezen personen zijn destijds door de burgemeester persoonlijk aangeschreven; hun werd medegedeeld dat zij in het aangewezen gebied niet in een groep van vijf of meer personen mochten staan. Het samenscholingsverbod in de Utrechtse wijk, dat later voor een deel van de jongeren nog is verlengd, heeft veel publiciteit gekregen. Dat geldt ook voor de uitspraak van de kantonrechter in deze zaak. Die oordeelde dat samenscholing pas aan de orde is indien sprake is van een (dreigende) verstoring van de openbare orde. Volgens de Kantonrechter heeft verdachte zich enkel opgehouden in een groep van zes personen, hetgeen - aldus de Kantonrechter - onvoldoende is om van samenscholing te spreken. Verdachte is daarom (in eerste aanleg) vrijgesproken. 19. Mede naar aanleiding van de overlastgevende en criminele gedragingen in de wijk Kanaleneiland en de uitspraak van de Kantonrechter hebben de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minster van Justitie een wetsvoorstel (Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast)(9) ingediend dat voorziet in een aantal preventieve bevoegdheden van de burgemeester en de officier van justitie om vormen van herhaalde overlast en strafbare feiten die in groepsverband of individueel worden veroorzaakt, aan te pakken. De in het wetsvoorstel neergelegde instrumenten voor de burgemeester werken aanvullend op het al bestaande instrumentarium. Zo verschaft het wetsvoorstel de burgemeester onder meer de bevoegdheid om een gebieds- en/of groepsverbod op te leggen - als alternatief van het samenscholingsverbod - zonder dat daarbij terzake doet of de groep(10) op dat moment de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Ter toelichting citeer ik hierna een passage uit de Memorie van Toelichting: "Met een gericht handhavings- en vervolgingsbeleid van het samenscholingsverbod hebben enkele gemeenten in samenwerking met het openbaar ministerie en de politie gewerkt aan het bestrijden van overlast van een specifieke groep van notoire ordeverstoorders.

Alles afwegende, is het hof derhalve van oordeel dat van een ongeoorloofde beperking van het recht op vrijheid van verplaatsing in de onderhavige zaak geen sprake is. Mede gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de verbodsbepaling vervat in artikel 10 APV Utrecht verbindend is. Ook het op de APV Utrecht gebaseerde intensieve handhavingsbeleid is verbindend. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd, is het intensieve handhavingsbeleid niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van de onschuldpresumptie en/of het beginsel van zorgvuldige besluitvorming. Voorts deelt het hof niet de opvatting van de raadsman dat de uitvoering van het samenscholingsverbod discriminatoir is. Hiertoe wordt het volgende overwogen. De Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Utrecht is op een ieder van toepassing. Het op de APV gebaseerde intensieve handhavingsbeleid is op een specifieke groep van toepassing. De criteria die worden gehanteerd voor het bepalen van die groep, zijn objectief gerechtvaardigd en controleerbaar. Het gaat immers om personen die als risicojongere, veelpleger of lid van een criminele jeugdgroep bekend zijn binnen het veiligheidshuis te Utrecht en die in de periode van 1 oktober 2002 tot 1 oktober 2007 drie of meer antecedenten in HKS hebben, waarvan één in het peiljaar 2007, en/of tien of meer mutaties in BPS hebben op het gebied van overlast in de periode van 1 januari 2006 tot 1 oktober 2007.[noot 6] De verdediging kan inzage vragen in het mutatieoverzicht. Zolang verdachte tegen plaatsing op de lijst niet de daarvoor voorziene rechtsgang heeft gevolgd, dient deze plaatsing als juist te worden aangemerkt. Daarbij komt dat het strafblad van verdachte geen aanleiding geeft die plaatsing op voorhand als onjuist aan te merken. Het verweer wordt derhalve verworpen." Voetnoten 1. Zie 'Bestuurlijke rapportage Kanaleneiland-Noord, opgesteld door [verbalisant 3], hoofdinspecteur van politie en plaatsvervangend districtschef Utrecht-Zuid (p. 18-20) en 'Beleid samenscholing', genummerd 07.086728 (p. 22-23). 2. [ tekst artt. 10, eerste lid, en 125 APV Utrecht; zie daarvoor hierna, punt 30] 3. Hoge Raad 28 mei 2002, LJN AE1490 (r.o. 4.6): 'De veelheid aan verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen maakt een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk. De in art. 8, eerste lid, (oud) APV Tilburg 1997 geformuleerde norm maakt, mede gelet op hetgeen daaromtrent aan de hand van het algemene spraakgebruik in de toelichting op deze bepaling wordt opgemerkt, voldoende concreet duidelijk welke gedragingen op de weg zijn verboden en strafbaar gesteld en stelt verdachte voldoende in staat zijn gedrag op de weg - welk laatste begrip in art. 1, aanhef en onder A, APV Tilburg 1997 nauwkeurig is omschreven - daarop af te stemmen.' 4. Dossierpagina 25-27 5. [tekst art. 12 IVBPR en art. 2 Vierde Protocol bij het EVRM] 6. Zie het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal met betrekking tot handhaving samenscholingsverbod Kanaleneiland-Noord, gesloten en getekend op 5 januari 2008 door [verbalisant 1], brigadier van politie (p. 9-12). 24. In de inleiding van zijn aan het Hof overgelegde pleitnota stelde de raadsman dat hij "zal concluderen tot ontslag van rechtsvervolging dan wel niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie". Aan deze vanuit de artt. 348 en 350 Sv bezien opmerkelijke volgorde wordt in het vervolg van de pleitnota vastgehouden. Nadat de raadsman tot ontslag van rechtsvervolging had geconcludeerd (op de grond "dat de verordening van de burgemeester met betrekking tot de betrokkenen, onverbindend is"), concludeerde hij met betrekking tot "de insteek van het OM" in een moeite door dat geen sprake was geweest van een deugdelijke rechtspleging en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk is in de vervolging.(16) Dit beroep op niet-ontvankelijkheid is door het Hof als volgt verworpen. "De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie tegen beter weten in verdachte heeft aangehouden en als verdachte heeft aangemerkt. Mede gezien de hoeveelheid en ernst van de inbreuken op velerlei rechtsregels en - beginselen, is de raadsman van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aan de orde indien er sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde is in de onderhavige zaak geen sprake. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen het hierna overweegt omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde. Het verweer wordt derhalve verworpen." 25. Zoals gezegd keert het tweede middel zich tegen de hiervoor geciteerde overwegingen. Zo betoogt onderdeel 2.1. dat het samenscholingsverbod té ruim is geformuleerd(17) en daarom (wél) in strijd is met het door art. 12 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) gegarandeerde recht op bewegingsvrijheid. Onderdeel 2.2 klaagt - kort gezegd - dat de APV onvoldoende (wettelijke) basis biedt voor het samenscholingsverbod en volgens onderdeel 2.3 is het samenscholingsverbod te vaag en daarom in strijd met het uit art. 1, lid 1, Sr voortvloeiende "bepaaldheidsgebod". De klachten 2.4. en 2.5 zijn vooral gericht tegen de toepassing van het samenscholingsverbod en de criteria die de burgemeester van Utrecht daarbij heeft gehanteerd.(18) Middelonderdeel 2.6 komt op tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het begrip "samenscholing" en de laatste klacht (2.7) betoogt dat het oordeel van het Hof impliceert dat het zich ophouden in een groep(je) mensen in de wijk Kanaleneiland-Noord voor de één wel strafbaar is en voor de ander niet, hetgeen - aldus de klacht - in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. 26. Het cassatiemiddel mist veel van de vereiste juridische scherpte. Zo wordt niet duidelijk geformuleerd tegen welke beslissingen van het Hof de gemaakte bezwaren zich richten. Het middel vangt aan met de zin: "Inhoudelijk heb ik natuurlijk ook vele bezwaren tegen de afwijzing van mijn verweren de bewezenverklaring en veroordeling". Daarmee moet de lezer het doen, want wat volgt is een puntsgewijze opsomming van de vele bezwaren. Of die bezwaren zich alleen richten tegen de bewezenverklaring en de beslissing met betrekking tot de strafbaarheid van het feit, of ook tegen de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is daardoor niet recht duidelijk. Specifieke klachten met betrekking tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid worden in elk geval niet geformuleerd. In het bijzonder wordt niet als klacht geformuleerd dat het Hof, door het zogenaamde Zwolsmancriterium te hanteren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Ik zou het er daarom maar op willen houden dat, indien het de bedoeling is geweest om mede over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid te klagen, het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 27. De vele bezwaren die worden geuit, gaan mijns inziens langs de kern van de zaak heen. Die kern wordt gevormd door het antwoord op de vraag hoe het door de burgemeester afgekondigde intensieve handhavingsbeleid zich verhoudt tot de strafbaarstelling zoals die is vervat in art. 10, eerste lid jo. art. 125 APV Utrecht. Het middel lijkt te berusten op de gedachte dat bedoeld handhavingsbeleid (inclusief de door de burgemeester uitgevaardigde samenscholingsverboden) een integraal onderdeel vormt van de strafbaarstelling waarin de genoemde APV-bepalingen voorzien, zodat de uitleg en de verbindendheid van die APV-bepalingen wordt beheerst door het vastgestelde handhavingsbeleid.

Het staat evenwel niet vast dat in alle gevallen - dus ook indien er op het moment zelf geen sprake is van een verstoring van de openbare orde of ernstige vrees voor het ontstaan daarvan - met het bestaande instrumentarium vroegtijdig personen uit een groep kunnen worden geweerd van wie op basis van gegevens van de politie en dossiervorming bij de gemeente (zie verder paragraaf 3.1.3) bekend is dat deze zelf structureel overlast veroorzaken of daarbij een leidende rol vervullen. Juist het voorkomen van groepsvorming, onder leiding van deze "trekkers" van wie bekend is dat zij eerder blijk hebben gegeven van een structureel patroon van ordeverstorende gedragingen, is een van de uitgangspunten bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde maatregelen. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en om buiten enige twijfel te stellen dat dit wettelijk mogelijk is, bevat het wetsvoorstel derhalve - met name ook met het oog op effectieve aanpak van dergelijke gevallen - de uitdrukkelijke bevoegdheid van de burgemeester om in een dergelijke situatie een groepsverbod op te leggen (zie het voorgestelde artikel 172a, eerste lid onder b, van de Gemeentewet). Naast het voorgestelde gebiedsverbod (al dan niet gekoppeld aan een meldingsplicht) biedt het groepsverbod voor de burgemeester de mogelijkheid tot differentiatie bij het opleggen van maatregelen. Het opleggen van een groepsverbod aan een ordeverstoorder is onder omstandigheden minder verstrekkend (en daarmee dus meer proportioneel). Effect van een dergelijk bevel is namelijk dat de ordeverstoorder zich nog wel in het gebied mag ophouden, iets wat hij met een gebiedsverbod juist niet mag. Omdat het bevel een beschikking is, kan de betrokkene tegen het groepsverbod bezwaar en beroep instellen op grond van de Algemene wet bestuursrecht. In dat opzicht wijkt dit ook af van bijvoorbeeld het samenscholingsverbod, dat een besluit van algemene strekking is en dus niet vatbaar voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Aldus is een volle toetsing op zowel rechtmatigheid als doelmatigheid van het opgelegde groepsverbod mogelijk."(11) Het wetsvoorstel is op 7 april 2009 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer.(12) 20. Voordat ik terugkeer naar de onderhavige zaak vermeld ik hier nog dat NRC Handelsblad op 2 december 2009 het bericht publiceerde dat de burgemeester van Utrecht het samenscholingsverbod in de wijk Kanaleneiland (per direct) heeft opgeheven, omdat de criminaliteit in de wijk zou zijn gedaald en de overlast zou zijn afgenomen. Het samenscholingsverbod dat voor een andere wijk (Zuilen) geldt, is daarentegen op 11 december 2009 met een half jaar verlengd.(13) 21. Verdachte is een van de jongeren die destijds door de burgemeester van Utrecht is aangeschreven. Ten laste van hem is bewezenverklaard dat: "hij, op 31 oktober 2007, in de gemeente Utrecht, op of aan de weg (als bedoeld in artikel 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht), te weten de Monnetlaan en/of Bernadottelaan, heeft deelgenomen aan een samenscholing, immers maakte hij deel uit van een groep van ten minste vijf personen (jongeren), (terwijl hij behoorde tot de aangemerkte en aangeschreven personen, zoals bedoeld in het handhavingsbesluit van de burgemeester van de gemeente Utrecht van 26 september 2007)." 22. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "In de hierna te melden bewijsmiddelen - behoudens onder 4 - wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal met bijlagen, genummerd PL0918/07-020404, gesloten en getekend op 20 december 2007 door [verbalisant 1], brigadier van politie. 1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 3 van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant: Op 31 oktober 2007 bevond ik, [verbalisant 4], mij in het Centrum voor Orde en Veiligheid gelegen aan de Briljantlaan te Utrecht. Ik ben als hoofdagent werkzaam bij de afdeling cameratoezicht behorende bij de regiopolitie Utrecht. Ik had op dat moment via verschillende camera's zicht op de wijk Kanaleneiland te Utrecht in verband met het onlangs ingestelde samenscholingsverbod. Omstreeks 14:55 uur die dag zag ik via een camera dat [verdachte 2], geboren op [geboortedatum] 1989 te [woonplaats], deel uitmaakte van een groep personen. Ik zag dat deze groep stond op de hoek van de Monnetlaan met de Bernadottelaan behorende bij de wijk Kanaleneiland te Utrecht. 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 4 van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant: Ik, [verbalisant 4], heb gezien dat verdachte [verdachte 2] zich in een groep personen bevond op 31 oktober 2007 omstreeks 14.55 uur. Ik zag dat de verdachte gekleed was in een spijkerboek, een zwarte trui dan wel een zwart T-shirt met lange mouwen en een zwarte bodywarmer. 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Ik stond op 31 oktober 2007 omstreeks 15.00 uur op de kruising van de Bernadottelaan en de Monnetlaan te Utrecht. Ik heb van de politie een brief ontvangen omtrent het samenscholingsverbod. 4. De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van de camerabeelden van 31 december 2007 van 14:54:57 tot 15:13:06 uur: Op 31 oktober 2007 van 14:55:08 uur tot 14:58:16 uur staan in elk geval vijf jongens buiten op de stoep bij elkaar. Eén van de jongens draagt een spijkerbroek, een zwarte trui of zwart T-shirt met lange mouwen en een zwarte bodywarmer. Op 31 oktober 2007 omstreeks 15:00:48 uur bestaat de groep uit vijf personen en omstreeks 15:06:12 uur is de groep gereduceerd tot vier personen. De jongen met de zwarte trui/het zwarte T-shirt maakt de gehele tijd deel uit van de groep. 5. Een brief gedateerd 4 oktober 2007, van de burgemeester van Utrecht mr A.H. Brouwer-Korf aan [verdachte 2], wonende te [woonplaats], [b-straat 1], met het daarbij behorende ontvangstbewijs (als bijlage op pagina 25-27 van het proces-verbaal), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Om de overlast en criminaliteit aan te pakken heb ik besloten een samenscholingsverbod in het noordelijke deel van Kanaleneiland in te voeren. Hierbij deel ik u mede dat dit samenscholingsverbod op u van toepassing is.(14) Dit besluit betekent voor u dat u in Kanaleneiland-Noord niet in een groep van vijf of meer personen mag staan. Doet u dat wel, dan kunt u door de politie worden aangehouden. De politie zal het verbod handhaven. Bij overtreding van het verbod krijgt u een werkstraf, die in de wijk moet worden uitgevoerd, of een boete van tenminste € 200. Bij volgende overtredingen loopt die boete fors op en is ook hechtenis mogelijk. Ik heb na overleg met de politie en het Openbaar Ministerie besloten tot het instellen van dit samenscholingsverbod voor een periode van zes maanden, met ingang van 5 oktober 2007. Het samenscholingsverbod geldt voor het gebied dat wordt begrensd door de Martin Luther Kinglaan, 24 Oktoberplein, Beneluxlaan, 5 Meiplein, Churchilllaan, Prins Clausbrug en de Rooseveltlaan (tot aan het Amsterdam Rijnkanaal). 6. Een kaart van Kanaleneiland-Noord (als bijlage op pagina 17 van het proces-verbaal), waaruit blijkt dat de Monnetlaan en de Berndottelaan te Utrecht liggen in het gebied dat wordt begrensd door de Martin Luther Kinglaan, 24 Oktoberplein, Beneluxlaan, 5 Meiplein, Churchilllaan, Prins Clausbrug en de Rooseveltlaan (tot aan het Amsterdam Rijnkanaal)."

Die gedachte lag ook ten grondslag aan de verweren zoals die ten overstaan van het Hof zijn gevoerd. Aan het slot van de pleitnota (p. 4) wordt gesteld dat het de taak van de rechter is "om te bepalen dat de hele vormgeving van het Kanaleneilandse samenscholingsverbod (...) onverbindend verklaard moet worden, c.q. dat de uitleg van de burgemeester met betrekking tot deze specifieke toepassing onverbindend is". De vraag is natuurlijk wat men zich juridisch moet voorstellen bij het onverbindend verklaren van de "vormgeving" van een verbod of van een door de burgemeester gegeven "uitleg". De achterliggende, wezenlijke vraag (die ons terugbrengt bij de kern van de zaak) is of juist is dat de uitleg en de verbindendheid van de genoemde strafbepalingen wordt beheerst door, en afhankelijk is van, (de rechtmatigheid van) het vastgestelde handhavingsbeleid. Ik zal die vraag eerst bespreken. Daartoe geef ik eerst preciezer weer wat bedoeld handhavingsbeleid inhoudt en vermeld ik vervolgens de inhoud van de relevante APV-bepalingen. Daarna ga ik in op de vraag hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt. 28. Op 26 september 2007 heeft de burgemeester van Utrecht aanvullend beleid vastgesteld ten aanzien van samenscholing als bedoeld in art. 10 APV Utrecht en bepaald dat dit beleid op 5 oktober 2007 in werking trad.(19) Dit beleid wordt gepresenteerd als te zijn gebaseerd op art. 4:81 Awb. De burgemeester gaf daarbij aan dat er behoefte bestond aan een "gericht samenscholingsverbod". Hij lichtte dit als volgt toe: "Er bestaat behoefte om het samenscholingsverbod nadrukkelijk te handhaven voor bepaalde groepen overlastveroorzakers of openbare orde verstoorders. Er zijn situaties waarbij een algemeen samenscholingsverbod disproportioneel is omdat verstoring van de openbare orde of overlast veroorzaakt wordt door bepaalde groepen of een samenstel van personen. Het gaat dan om gebieden die reeds kwetsbaar zijn als het gaat om openbare orde. De overlast wordt vaak al langere tijd ervaren en neemt veelal toe, wordt structureel en neemt ernstiger vormen aan. Deze groepen, de sleutelfiguren daarin en de evt. randfiguren of meelopers zijn veelal bekend bij politie, maar soms moeilijk grijpbaar op individueel overtredend gedrag binnen de groep. Leden van deze groepen zijn veelal verantwoordelijk voor het veroorzaken van overlast, het verstoren van de openbare orde, vaak gaat dit ook gepaard met vormen van criminaliteit en neigt het steeds meer naar straat- of buurttereur. Groepsoverlast of verstoring van de openbare orde wordt regelmatig en structureel in het gebied ervaren. Het gevolg van dit alles is dat gevoelens van onveiligheid bij bewoners/bezoekers van het gebied waarin deze groepen opereren ontstaan, soms zodanig dat men vertrekt uit het gebied (verhuizing). Verloedering slaat toe met alle gevolgen van dien. Bewoners en bezoekers gaan zich na verloop van tijd al onveilig voelen door enkel de aanwezigheid van dergelijke groepjes, waardoor de groep/groepjes zich nog meer heer en meester van de straat voelen. De beheersbaarheid van de handhaving van de openbare orde in een dergelijk gebied is zonder meer in het geding. Een samenscholingsverbod specifiek gericht op de doelgroep die bekend staat als de (mede)veroorzakers van de overlast is dan een proportionele maatregel. Met een gericht samenscholingsverbod kan ook groepsvorming worden voorkomen, waardoor het zich laten meeslepen door de groep een halt kan worden toegeroepen. Dit kan al in een vroeg stadium door het instrument van het verwijderingsbevel in te zetten." Het "aanvullend beleid" vermeldt ook dat alleen handhavend wordt opgetreden als het gaat om het "samenscholen van meer dan vier personen". 29. Vervolgens heeft de burgemeester van Utrecht op 3 oktober 2007 - zich wederom baserend op art. 4:81 Awb - handhavingsbeleid vastgesteld voor de duur van zes maanden ten aanzien van samenscholing in de wijk Kanaleneiland-Noord.(20) Het handhavingsbeleid houdt onder meer het volgende in: "Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat de openbare orde in het gebied zonder meer in het geding is hetgeen intensieve handhaving van het samenscholingsverbod, zoals uiteengezet in het door mij op 26 september 2007 vastgestelde aanvullende beleid inzake samenscholing, voor Kanaleneiland Noord noodzakelijk is met als doel de openbare orde in het gebied te waarborgen en de bewoners het gevoel van veiligheid terug te geven en de criminaliteit terug te dringen. Deze intensieve handhaving dient zich met name te richten op de overlastgevende of criminele jongeren en jeugdig volwassenen die in het gebied aanwezig zijn. Deze groep ontvangt een waarschuwingsbrief." In de samenvatting van het handhavingsbeleid staat onder het kopje "(Wie)": "De handhaving is met name gericht op overlastgevende of criminele jongeren/jeugdig volwassenen." En onder het kopje "(Wat)" staat: "Het is niet toegestaan in het gebied met meer dan vier personen bij elkaar te staan." 30. Voor de beoordeling relevant zijn de artt. 9, 10, eerste lid, en 125 APV Utrecht. De artikelen 9 en 10 zijn geplaatst in paragraaf 1 "Bestrijding van ongeregeldheden" van Afdeling 1 "Orde en veiligheid op de weg" van Hoofdstuk 2 "Openbare Orde" van de APV Utrecht. Alle artikelen zijn voorzien van vet gedrukte kopjes. Zij luidden ten tijde van het bewezenverklaarde(21) als volgt: "Artikel 9 Bevel politie weg te vervolgen of zich te verwijderen Een ieder, die op de weg aanwezig is bij enig voorval, waardoor de openbare orde wordt of dreigt te worden verstoord, of bij een tot toeloop van publiek aanleiding gevende gebeurtenis, dan wel zich bevindt in of aanwezig is bij een samenscholing, is verplicht op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie onmiddellijk zijn weg te vervolgen of zich in een bepaalde richting te verwijderen. Artikel 10 Verstoring van de openbare orde e.d. 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan de weg, of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de orde te verstoren, zich hinderlijk te gedragen, personen lastig te vallen, te vechten, deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden. (...) Artikel 125 Strafbepaling Overtreding van de artikelen en de krachtens deze artikelen gegeven voorschriften en beperkingen wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie als bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht." 31. De toelichting op artikelen 9 en 10 APV Utrecht houdt in: "Artikel 9 en 10 Bestrijding van ongeregeldheden Verstoringen van de openbare orde kunnen zich in velerlei vormen voordoen. De onderhavige artikelen, in het bijzonder artikel 9 en 10, eerste lid, zijn daarom in algemene termen gesteld, teneinde de toepasbaarheid niet nodeloos te beperken. Bij de bestrijding van (dreigende) ongeregeldheden en wanordelijkheden is het van groot belang dat personen of groepen kunnen worden verspreid, zowel ter voorkoming van escalatie van de gebeurtenissen als ter bescherming van omstanders en voorbijgangers. Het ontbreken van een bevoegdheid als omschreven in artikel 9 maakt een tot wanordelijkheden aanleiding gevende gebeurtenis snel onbeheersbaar voor de politie. Artikel 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar. Deze bepaling maakt het voor de politie mogelijk ordeverstoorders aan te houden zonder dat direct duidelijk behoeft te zijn of zij tevens een strafbaar feit op grond van het Wetboek van strafrecht hebben gepleegd. Vaak zal dit overigens wel het geval zijn." 32. Art. 9 APV Utrecht ziet blijkens de toelichting mede op dreigende ongeregeldheden.

Desalniettemin geldt de aan politieambtenaren gegeven bevoegdheid om aan personen het bevel te geven zich te verwijderen alleen in bepaalde nader omschreven gevallen, waaronder het geval dat de persoon in kwestie aanwezig is bij een samenscholing.(22) Het artikel geeft dus niet de bevoegdheid om een persoon te verbieden aanwezig te zijn op een plek waar (nog) niet wordt samengeschoold. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke bevoegdheid ook niet in art 10, eerste lid, APV is neergelegd. Opmerking verdient voorts dat noch art. 9, noch art. 10, eerste lid APV bevoegdheden toekent aan de burgemeester. 33. Ook elders in de APV is geen bepaling te vinden die de burgemeester de bevoegdheid geeft om personen te verbieden zich op bepaalde plaatsen op te houden in groepen van een bepaalde grootte en in die zin "samen te scholen". Maar zelfs als dit anders zou zijn, heeft te gelden dat art. 10, eerste lid, jo. art. 125 APV Utrecht het negeren van een dergelijk bevel niet strafbaar stelt. Daarvoor is een aparte strafbaarstelling vereist. Ik merk daarbij op dat een dergelijke aparte strafbaarstelling alleen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de strafbaarstelling waarin art. 10, eerste lid, jo. art. 125 APV Utrecht voorziet, indien het verbod van de burgemeester verder kan gaan dan het verbod dat reeds is neergelegd in genoemd art. 10, eerste lid.(23) Daaruit volgt weer dat de uitleg van die eventuele aparte strafbaarstelling, aangenomen dat zij toegevoegde waarde heeft, niet bepalend kan zijn voor de uitleg van het begrip samenscholing in art. 10, eerste lid, APV Utrecht. 34. De conclusie uit het voorgaande kan moeilijk een andere zijn dan dat het antwoord op de vraag naar de rechtmatigheid van het intensieve handhavingsbeleid irrelevant is voor de uitleg en de verbindendheid van art. 10, eerste lid, APV Utrecht. Dat betekent dat bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich in de onderhavige zaak heeft schuldig gemaakt aan een overtreding van het in genoemd artikellid neergelegde samenscholingsverbod en of dat samenscholingsverbod rechtsgeldig is, buiten beschouwing moet worden gelaten dat hij van de burgemeester een samenscholingsverbod opgelegd heeft gekregen. Of de burgemeester de bevoegdheid had een dergelijk verbod op te leggen en zo ja, of zij daarvan in dit geval een rechtmatig gebruik heeft gemaakt, zijn bepaald geen onbelangrijke vragen, maar het zijn geen vragen die een rol spelen bij de beantwoording van de eerste en de tweede materiële vraag van art. 350 Sv. 35. Er is wel een omgekeerd verband: of het afgekondigde en in de praktijk gebrachte intensieve handhavingsbeleid rechtmatig is, hangt mede af van hetgeen in art. 10, eerste lid, APV Utrecht wordt verboden. De inhoud van die verbodsbepaling is immers bepalend voor de vraag tegen welk gedrag ter handhaving van die bepaling mag worden opgetreden. Als er met een beroep op die verbodsbepaling wordt opgetreden tegen gedrag dat door die bepaling niet verboden wordt, kan aan de rechtmatigheid van die handhaving ernstig getwijfeld worden. Of dat consequenties heeft voor de strafvervolging hangt daarbij onder meer af van de vraag of de OvJ voor die onrechtmatige handhaving verantwoordelijk kan worden gehouden. Als dat het geval is, is er mogelijk reden om de OvJ niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging. Maar, en dat is hier het punt, het gaat dan niet om de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden, en indien dat het geval is, of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert. 36. Het is wellicht dienstig het voorgaande aan de hand van een verzonnen voorbeeld te verduidelijken. Stel de burgemeester van zekere gemeente kondigt, vanwege het toegenomen aantal woninginbraken in bepaalde wijken van zijn gemeente, een intensief handhavingsbeleid ter zake van in die wijken gepleegde inbraken af. Het beleid houdt in dat de opsporing van deze misdrijven absolute prioriteit krijgt, dat geen (poging tot) inbraak onvervolgd zal blijven en dat strenge straffen zullen worden geëist. De vraag die zich dan opdringt, is of de burgemeester aan art. 4:81 Awb de bevoegdheid kan ontlenen om dergelijk beleid vast te stellen. Voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is immers niet hij, maar de OvJ verantwoordelijk (artt. 12 en 13 Politiewet 1993). De onbevoegde beleidsvaststelling leidt hier echter niet, of niet zonder meer, tot de niet-ontvankelijkheid van de OvJ in een wegens woninginbraak ingestelde vervolging. Daarvoor is geen aanleiding als de OvJ zich niets van het vastgestelde beleid van de burgemeester heeft aangetrokken en als de opsporing en vervolging plaats heeft gehad conform de eigen aanwijzingen en criteria van het openbaar ministerie. Anders is het misschien als de OvJ zich in het driehoeksoverleg aan het beleid van de burgemeester heeft gecommitteerd, al kan dan misschien gezegd worden dat het gaat om het handhavingsbeleid van het openbaar ministerie dat door de burgemeester alleen maar bekend is gemaakt. Dat is dan wel merkwaardig, maar nog niet direct een reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. 37. Denkbaar is ook dat het door de burgemeester vastgestelde intensieve handhavingsbeleid niet treedt in de bevoegdheden van het openbaar ministerie. Stel bijvoorbeeld dat het beleid inhoudt dat de burgemeester aan alle inwoners van zijn gemeente bij wijze van waarschuwing een brief schrijft waarin hij er aan herinnert dat het plegen van inbraken in bepaalde, met name genoemde wijken strafbaar is. Het verzenden van deze brief valt denk ik niet onder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde waarvoor de OvJ verantwoordelijk is. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat daarbij geen vraagtekens kunnen worden geplaatst. Zo kan men zich afvragen of deze voorlichtende activiteit behoort tot de bevoegdheden ten aanzien waarvan de burgemeester op grond van art. 4:81 Awb beleidsregels kan opstellen. Wellicht is het verzenden van de brief desondanks niet onrechtmatig omdat de gratis voorlichting niet belastend is voor de burger, al moet worden opgemerkt dat de burger daardoor mogelijk in verwarring wordt gebracht. De brief wekt immers de indruk dat het plegen van inbraken in andere wijken wel is toegestaan. 38. De vraagtekens die kunnen worden gezet, worden groter als de brief niet aan alle inwoners van de gemeente wordt gezonden, maar alleen aan bepaalde personen van wie de burgemeester vermoedt dat zij zich veelvuldig aan het plegen van inbraken schuldig maken. Ik wil niet op voorhand uitsluiten dat een dergelijk selectief voorlichtingsbeleid beledigend, nodeloos discriminerend en daarom onrechtmatig is, maar dat heeft in beginsel weer geen invloed op de ontvankelijkheid van de OvJ in een eventuele strafvervolging. Wat geldt voor toezeggingen die zijn gedaan door bestuursorganen die niet verantwoordelijk zijn voor de vervolging van strafbare feiten, geldt ook voor waarschuwingen die door dergelijke bestuursorganen zijn gedaan. Het openbaar ministerie kan daaraan niet worden gebonden noch daarop worden afgerekend. Dat zou echter wel eens anders kunnen zijn als het openbaar ministerie zich aan het selectieve voorlichtingsbeleid committeert in die zin dat voortaan alleen nog personen die de bedoelde brief van de burgemeester hebben ontvangen, wegens in de desbetreffende wijken gepleegde inbraken worden vervolgd. Dan is de vraag of de vervolging niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De beantwoording van die vraag kan niet in de sleutel van art. 359a Sv worden gezet. Het Zwolsmancriterium is met andere woorden hier niet de maatstaf. Het gaat om de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de beginselen van een goede procesorde. 39. Tot nu toe ging het om door de burgemeester gegeven voorlichting die wellicht wat verwarrend is, maar die niet incorrect genoemd kan worden. Denkbaar is dat in de brief (al dan niet bewust) een voorstelling van zaken wordt gepresenteerd die niet met het geldende recht in overeenstemming is.

Stel bijvoorbeeld dat de burgemeester aan door hem op basis van hun antecedenten geselecteerde personen een brief schrijft waarin hij hen verbiedt zich te bevinden in bepaalde straten (waarin zich kapitale villa's bevinden die veelvuldig doelwit van inbrekers zijn) en waarbij hij hun meedeelt dat zij, als zij dit verbod negeren, zullen worden vervolgd wegens poging tot inbraak. Die brief is dan niet alleen misleidend (de strafbaarheid van poging tot inbraak berust niet op een bevel van de burgemeester), maar ook onjuist. Het enkele zich bevinden in een bepaalde straat levert - hoe bedreigd de bewoners van de kapitale villa's zich ook mogen voelen - immers geen poging tot inbraak op. Zolang de OvJ zich van dit intensieve handhavingsbeleid niets aantrekt en zich bij de vraag of vervolging wegens poging tot inbraak aangewezen is, blijft oriënteren op de wet en de jurisprudentie, is er geen enkele reden om in het kader van een eventuele strafvervolging consequenties te verbinden aan het mogelijk onbevoegde en onrechtmatige handhavingsbeleid van de burgemeester. Dat is anders als de OvJ zich aan dat beleid committeert en personen die het verbod van de burgemeester hebben genegeerd, enkel daarom gaat vervolgen wegens poging tot inbraak. Dat riekt dan sterk naar détournement de pouvoir. Dat kan een reden zijn om de OvJ niet ontvankelijk te verklaren in de ingestelde vervolging. Om het Zwolsmancriterium gaat het daarbij weer niet. De vraag is of de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. 40. Het voorgaande laat zien dat de vragen die kunnen rijzen met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de burgemeester vastgestelde intensieve handhavingsbeleid, zich in het kader van een eventuele strafvervolging steeds vertalen in de vraag of de OvJ ontvankelijk is in de vervolging. De vraag of de verdachte zich in het concrete geval schuldig heeft gemaakt aan (poging tot) inbraak staat daar geheel los van. Datzelfde geldt voor de vraag of de artt. 45, 310 en 311 Sr verbindend zijn. Die vragen heeft de rechter eenvoudig aan de hand van wet en jurisprudentie te beantwoorden. Dat betekent tegelijk dat een beroep op de niet-ontvankelijkheid van OvJ voor een verdachte die wordt vervolgd wegens poging tot inbraak omdat hij zich in strijd met het verbod van de burgemeester in een bepaalde straat heeft opgehouden, niet vreselijk interessant is. Het tenlastegelegde feit zal dan immers hoe dan ook niet bewezen verklaard kunnen worden. 41. Het aan de hand van een verzonnen voorbeeld ruw geschetste beoordelingskader verandert niet wezenlijk als het door een burgemeester vastgestelde handhavingsbeleid betrekking heeft op andere strafbare feiten dan (poging tot) inbraak. Steeds geldt dat de handhaving van de strafwet een taak is van de officier van justitie, niet van de burgemeester. Steeds geldt ook dat de inhoud van de strafwet niet door de burgemeester wordt vastgesteld en dat de burgemeester de strafwet niet naar zijn hand kan zetten door welk beleid dan ook. Het maakt dus niet uit of het gaat om strafbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht of om strafbepalingen uit een APV. Het maakt ook niet of het om openbare orde-delicten gaat of niet. Ook de strafbepalingen die de openbare orde beogen te beschermen, vormen een onderdeel van de strafwet waarvan de inhoud niet door een burgemeester kan worden veranderd. 42. Terug naar de onderhavige zaak. In het voorgaande concludeerde ik dat de rechter het door de burgemeester van Utrecht vastgestelde intensieve handhavingsbeleid buiten beschouwing moet laten als het gaat om de uitleg en de verbindendheid van art. 10, eerste lid, APV Utrecht. De vraag is of het Hof dat in deze zaak heeft gedaan. Daar heeft het veel van weg. Bij de interpretatie die het Hof onder het kopje "Overweging met betrekking tot het bewijs" aan de strafbepaling geeft, beroept het Hof zich niet op het beleid van de burgemeester. Dat geldt ook voor de onder het kopje "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" gegeven verwerping van het verweer dat art. 10 APV Utrecht onverbindend is. Het Hof stelt met zoveel woorden dat het Utrechtse samenscholingsverbod soortgelijk is aan het Tilburgse samenscholingsverbod waarover de Hoge Raad zich eerder uitsprak. Het Hof lijkt aldus niet de opvatting van de raadsman te delen dat het intensieve handhavingsbeleid heeft geleid tot een specifiek Kanaleneilands samenscholingsverbod dat met het Tilburgse verbod weinig gemeen heeft. Toch rijzen hier vragen. 43. In de eerste plaats is opmerkelijk dat het Hof zowel de verklaring van de verdachte dat hij een brief omtrent het samenscholingsverbod heeft ontvangen (bewijsmiddel 3) als de inhoud van die waarschuwingsbrief (bewijsmiddel 5) redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. De verklaring daarvoor zal zijn dat nu eenmaal, in een tussen haakjes geplaatste bijzin, was tenlastegelegd dat verdachte behoorde tot de personen die in het kader van het handhavingsbesluit van de burgemeester waren aangeschreven. Het Hof zal hebben geoordeeld dat de gebondenheid aan de grondslag van de tenlastelegging meebracht dat ook deze (irrelevante) omstandigheid bewezen diende te worden. Toch bevredigt deze verklaring niet geheel. Want de vraag is of het Hof in deze irrelevante bijzin - die deel uitmaakt van de feitelijke uitwerking van de tenlastegelegde deelneming aan samenscholing - geen reden had moeten vinden om de tenlastelegging geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren. Het bij de raadsman levende misverstand dat de verdachte zich moest verweren tegen een op een specifiek Kanaleneilands samenscholingsverbod gebaseerde beschuldiging lijkt immers in de hand te zijn gewerkt door deze merkwaardige, van een onjuiste rechtsopvatting getuigende wijze van tenlasteleggen. Het feit dat de verdediging klaarblijkelijk niet had begrepen waarvan de verdachte werd beschuldigd, vormt daarbij een zwaarwegend argument om de tenlastelegging ambtshalve nietig te verklaren. Dat de raadsman zich niet op de onduidelijkheid van de tenlastelegging beriep, kan hem, als hij niet eens in de gaten had dat hij daardoor op het verkeerde been was gezet, moeilijk tegengeworpen worden. 44. In de tweede plaats is opmerkelijk dat het Hof onder het kopje "Strafbaarheid van het feit" ook de vraag bespreekt of het "op de APV Utrecht gebaseerde" intensieve handhavingsbeleid "verbindend" is. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Wat men zich bij de verbindendheid (voor de burger?) van een beleid ook zou moeten voorstellen, en wat van het gegeven antwoord verder ook zij, het feit dat het Hof van oordeel lijkt te zijn geweest dat de strafbaarheid van het feit mede afhangt van de verbindenheid van het handhavingsbeleid doet de vraag rijzen of niet ook het Hof door de tenlastelegging op het verkeerde been is gezet. 45. In de derde plaats is opmerkelijk dat het Hof bij de weerlegging van het verweer dat de normstelling van art. 10 APV Utrecht onvoldoende bepaald zou zijn, een beroep doet op het feit dat de verdachte schriftelijk op de hoogte is gesteld "van de inhoud van het verbod en het toe te passen handhavingsbeleid". Dit omdat de verdachte bij brief is "uitgelegd" dat hij vanaf een bepaalde datum in bepaalde straten "niet in een groep van vijf of meer personen mag staan". Aldus zou voor de verdachte "volstrekt duidelijk" zijn geweest wat "dat verbod inhoudt". Het gaat hier weliswaar om een overweging ten overvloede, maar dat laat onverlet dat het Hof geen scherp onderscheid lijkt te maken tussen de inhoud van art. 10 APV Utrecht enerzijds en het toe te passen handhavingsbeleid anderzijds. Dat roept de vraag op of het voor het Hof wel volstrekt duidelijk is geweest dat het vastgestelde handhavingsbeleid aan de inhoud van art. 10 APV Utrecht niets kan toe of af doen. Meer in het bijzonder is de vraag of het Hof onder ogen heeft gezien dat de "uitleg" die de verdachte heeft gekregen wel eens niet zou kunnen stroken met hetgeen art. 10, eerste lid, APV Utrecht inhoudt. 46. Daarmee zijn we terug bij de kern van de zaak. De vraag is of het Hof een juiste uitleg heeft gegeven aan art. 10, eerste lid, APV Utrecht.

Die vraag speelt in het kader van de eerste materiële vraag, de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. Ik ga er tenminste maar even vanuit dat de tenlastelegging geen obscuur libel is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de daarin voorkomende zinsnede "heeft deelgenomen aan een samenscholing" dezelfde betekenis heeft als de daarmee overeenkomende termen in art. 10 APV Utrecht. Hiervan uitgaande is de vraag of het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van de APV-bepaling. Als niet vastgesteld kan worden dat het Hof de APV-bepaling verkeerd heeft uitgelegd, is de subsidiaire vraag of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 47. Tussen de vraag wat een verbodsbepaling inhoudt en de vraag of die verbodsbepaling voldoende bepaald is, bestaat een zekere samenhang. Daarom eerst een enkele opmerking over de vraag of art. 10, eerste lid, APV Utrecht verbindend is. Het desbetreffende verweer van de raadsman berustte op de onjuiste opvatting dat de genoemde APV-bepaling door de vaststelling van het intensieve handhavingsbeleid van kleur was verschoten en een aparte Kanaleneilandse invulling had gekregen. Omdat die opvatting onjuist is, had het Hof - gelijk het heeft gedaan - het verweer alleen maar kunnen verwerpen. Hier van belang is dat het Hof bij die verwerping tot uitgangspunt nam dat het Utrechtse samenscholingsverbod "soortgelijk" is aan het Tilburgse verbod en dus - zo begrijp ik - daarvan inhoudelijk niet of nauwelijks verschilt. (24) Daarvan uitgaande kon het Hof zich met recht beroepen op het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het Tilburgse samenscholingsverbod (HR 28 mei 2002, LJN: AE1490, NJ 2002, 483).(25) Dat betekent tegelijk dat hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest overwoog met betrekking tot de inhoud van het Tilburgse samenscholingsverbod, ook relevant is voor de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht. 48. Welnu, met betrekking tot de vraag of de Tilburgse APV-bepaling in strijd was met het bepaaldheidsgebod dat voortvloeit uit art. 1, eerste lid, Sr overwoog de Hoge Raad dat de veelheid aan verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk maakt. Volgens de Hoge Raad maakte het in art. 8, eerste lid, (oud) APV Tilburg geformuleerde samenscholingsverbod, mede gelet op hetgeen daaromtrent aan de hand van het algemene spraakgebruik in de toelichting op deze bepaling was opgemerkt, voldoende concreet duidelijk welke gedragingen op de weg verboden waren en strafbaar waren gesteld. De toelichting waarnaar de Hoge Raad verwees, hield in: "Onder 'samenscholing' is in dit verband te verstaan 'het groepsgewijs bij elkaar komen van mensen, die een dreigende houding aannemen of kwade bedoelingen hebben' (Van Dale)." 49. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan in de eerste plaats afgeleid worden dat het bij een samenscholing moet gaan om een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde. Volgens de Hoge Raad gaat het in de bedoelde APV-bepaling immers om een veelheid aan verschijningsvormen "waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen". In de tweede plaats kan daaruit worden afgeleid dat bij de interpretatie van de verbodsbepaling betekenis toekomt aan het algemene spraakgebruik. Onder de verbodsbepaling mogen in beginsel geen "verschijningsvormen" van ordeverstoring worden geschoven die naar algemeen spraakgebruik geen samenscholing opleveren. Juist zo kan bereikt worden dat de verbodsbepaling voldoende bepaald blijft. Anders gezegd: als de rechter zich bij de uitleg van de verbodsbepaling oriënteert op het algemene spraakgebruik - en dus niet op het bijzondere spraakgebruik van de burgemeester van Utrecht - blijft ook voor Tilburgse hangjongeren voorzienbaar wat onder de strafbepaling valt en wat niet. 50. Nu is de moeilijkheid dat het begrip "samenscholing" ook naar algemeen spraakgebruik geen vast omlijnde inhoud heeft. Dit blijkt reeds uit het feit dat de betekenissen die Van Dale(26) van de termen "samenscholen" en "samenscholing" geeft, niet naadloos op elkaar aansluiten. "Samenscholen" wordt als volgt omschreven: "(m.n. van mensen die een dreigende houding aannemen of kwade bedoelingen hebben) groepsgewijze bij elkaar komen." Achter het begrip "samenscholing" vermeldt Van Dale: "het samenscholen, het veroorzaken van of het deelnemen aan een oploop (volgens art. 186 Sr maakt men zich schuldig aan deelneming aan samenscholing als men, bij gelegenheid van een volksoploop, zich opzettelijk niet verwijdert onmiddellijk na het derde door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel)". De dreigende houding of de kwade bedoelingen komen bij de beschrijving van "samenscholing" niet terug. Ook het element van groepsvorming komt niet duidelijk tot uitdrukking. Het accent valt op de veelheid van mensen die samenkomen: een groepje van vijf mensen levert naar algemeen spraakgebruik geen (volks)oploop op. De verwijzing naar art. 186 Sr lijkt ook andere elementen te introduceren.(27) In de eerste plaats het openbare orde element. Dat openbare orde element lijkt daarbij de kleur te krijgen van het tarten van het bevoegd gezag. De term "samenscholing" kan geassocieerd worden met dreigend oproer en de vrees voor massale ongeregeldheden. In de tweede plaats introduceert de verwijzing naar art. 186 Sr een element van duurzaamheid en hardnekkigheid. Een samenscholing is geen vluchtig verschijnsel dat zo weer overgaat. Anders is het niet nodig om een verwijderingsbevel te geven en is voor het tot drie keer toe herhalen daarvan geeneens tijd. 51. Aandacht verdient dat de betekenis van het begrip "deelneming aan een samenscholing" zoals dat voorkomt in de bedoelde Tilburgse APV-bepaling, in bepaalde opzichten scherper omlijnd is dan men op grond van Van Dale zou mogen aannemen. In de eerste plaats kan, zo zagen wij, uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid dat steeds sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde. Op grond van Van Dale kan men zo stellig niet zijn. In de tweede plaats verdient aandacht dat het voorbehoud dat door het gebruik van de afkorting "m.n." besloten lijkt te liggen in de omschrijving die Van Dale geeft van "samenscholen", in de toelichting op de Tilburgse APV-bepaling is weggelaten. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat steeds vereist is dat sprake is van een dreigende houding of van kwade bedoelingen.(28) Het feit dat sprake moet zijn van ordeverstoring brengt daarbij mee dat de dreigende houding openlijk moet zijn en dat de kwade bedoelingen voor het publiek in meerdere of mindere mate kenbaar moeten zijn. Lieden die op het Domplein buiten gehoorsafstand van anderen een drugstransport plannen, komen wel groepsgewijze bijeen met kwade bedoelingen, maar vormen geen samenscholing. Misschien is tevens vereist dat de kwade bedoelingen betrekking hebben op verdergaande verstoringen van de openbare orde.(29) 52. Dan nu de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht. In de toelichting op deze bepaling (zie hiervoor punt 31) ontbreekt een uitdrukkelijke verwijzing naar het door Van Dale geboekstaafde algemene spraakgebruik. Er zijn echter ook geen aanwijzingen dat de Utrechtse gemeentewetgever van dat spraakgebruik heeft willen afwijken. Uit die toelichting blijkt wel dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde ("Art. 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar.") Vergelijking met art. 9 APV Utrecht leert bovendien dat "toeloop van publiek" niet hetzelfde is als "samenscholing". Een mensenmenigte schoolt, zo zou men kunnen zeggen, pas samen als er een zekere groepsvorming optreedt waarbij gemeenschappelijke "kwade bedoelingen" het samenbindend element vormen. Op grond van dit alles meen ik met het Hof dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 10, eerste lid, APV Utrecht een wezenlijk andere inhoud heeft dan de Tilburgse APV-bepaling waarover de Hoge Raad zich eerder uitsprak. 53.