ECLI:NL:PHR:2010:BK8210

[Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Leeuwarden, Economische Kamer, heeft de verdachte bij arrest van 3 juli 2009 vrijgesproken van het haar tenlastegelegde.(1) 2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld. Dit middel is in een schriftuur door mr. M.I. Bloch en mr. J.A.Tempelman namens verdachte tegengesproken. 3. Het middel is uiteraard gericht tegen de vrijspraak van het tenlastegelegde. Het klaagt dat het Hof ten onrechte in artikel 11a van de Tabakswet (Tw) niet een verwijzing naar artikel 10, tweede lid, van die wet heeft ingelezen, met als resultaat dat het Hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag niet kan worden bewezen dat verdachte niet aan haar verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste en/of tweede lid, van de Tabakswet heeft voldaan. Die verplichting houdt kort gezegd in het in de publiekelijk toegankelijke delen van het desbetreffende gebouw instellen van een rookverbod. Althans zou de gegeven vrijspraak onbegrijpelijk gemotiveerd zijn. 4. Ik merk op dat het in cassatie gebruik is om niet buiten een door het Openbaar Ministerie voorgesteld middel om te vernietigen, en doorgaans ook niet om een dergelijk middel ruim uit te leggen. Het lijkt me in deze zaak evenwel onwenselijk om op grond van een strikte lezing van het middel - bijvoorbeeld - tot de conclusie te komen dat er geen reden is om in artikel 11a Tw een verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw in te lezen en vervolgens te volstaan met verwerping van het middel. Duidelijkheid over de verbindendheid van het hier aan de orde zijnde rookverbod is vereist. Zie in dat verband ook pagina 18 van het schriftelijk requisitoir in hoger beroep. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft er voor gekozen af te zien van een wijziging tenlastelegging. Door het toesnijden van het feitelijke deel van de tenlastelegging op het niet treffen van (andere) maatregelen (dan een rookverbod) (art. 10 lid 1 Tw) was een veroordeling mogelijk haalbaar geweest. Ik begrijp het middel daarom zo dat het klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 3 van het Besluit uitvoering geen grondslag heeft in de Tabakswet.(2) 5. Aan de verdachte was, na wijzigingen in eerste aanleg en in hoger beroep, tenlastegelegd dat: "zij op of omstreeks 23 november 2008, te en in [plaats], als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, waarin een horecainrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, was gevestigd, te weten Café [A], althans café(-bedrijf) [A], gevestigd aan [a-straat 1], niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten in het/de voor het publiek toegankelijke deel/delen van dat gebouw daarvan een rookverbod in te stelten en/of aan te duiden en/of te handhaven." 6. Het bestreden arrest houdt het volgende in: "Vrijspraak Aan verdachte is in essentie en voor zover hier van belang ten laste gelegd dat zij op 23 november 2008 niet voldaan heeft aan haar verplichting om een rookverbod in te stellen, aan te duiden of te handhaven in het door haar als ondernemer zonder personeel geëxploiteerde café [A] in [plaats]. Die verplichting is volgens de tenlastelegging opgenomen in artikel 10 lid 1 en/of 10 lid 2 van de Tabakswet. Verdachte heeft erkend in het door haar als ondernemer zonder personeel geëxploiteerde café [A] in [plaats] op 23 november 2008 geen rookverbod te hebben ingesteld, aangeduid of gehandhaafd. Het overige bewijsmateriaal steunt deze feitelijke vaststelling. In zoverre is de tenlastelegging derhalve bewijsbaar. Verdachte heeft echter betwist wettelijk verplicht te zijn geweest een rookverbod in te stellen, aan te duiden of te handhaven. Nu de tenlastelegging het bestaan van een dergelijke verplichting stelt, zal het hof dus hebben te onderzoeken of deze inderdaad in de wet is neergelegd. Daarbij beperkt het hof zich eerst tot de vraag of een rookverbod moest worden ingesteld. Het ten laste gelegde niet aanduiden en handhaven daarvan is immers slechts relevant indien de conclusie zou zijn dat verdachte een rookverbod had moeten instellen. Wettelijk kader Artikel 10 Tabakswet (Tw) luidt: 1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. 2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. In artikel 11a Tw is het volgende bepaald: 1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (...) 4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van werkgevers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld. Het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (verder: Besluit uitvoering) bepaalt in artikel 3: 1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel; (...) Het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten (verder: Besluit beperking) bepaalt in artikel 2: 1. Als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, een rookverbod ingesteld en gehandhaafd dient te worden, worden aangewezen: (...) j . overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn. Legaliteitsbeginsel In essentie is in deze zaak aan de orde de vraag of een wettelijke basis bestaat voor de in de tenlastelegging genoemde verplichting een rookverbod in te stellen. Het hof kiest er daarom voor eerst die vraag te beantwoorden. Die keuze brengt mee dat het wenselijk is vooralsnog - namelijk totdat geoordeeld zou worden dat voldoende wettelijke grondslag bestaat - zonder inhoudelijk onderzoek en daarom veronderstellenderwijs als juist aan te nemen a. dat artikel 3 lid 1 van het Besluit uitvoering strekt tot aanwijzing van voor het publiek toegankelijke gebouwen als bedoeld in artikel 11a lid 4 Tw; b. dat de horeca-inrichting van verdachte kan worden aangemerkt als een gebouw, gelijk bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Besluit uitvoering en c. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden bewezen dat artikel 10 leden 1 en/of 2 Tw aan verdachte de verplichting oplegde(n) een rookverbod in te stellen, zodat verdachte moet worden vrijgesproken." 7. De relevante artikelen van de Tabakswet en van de daarop gebaseerde regelgeving luiden en luidden op 23 november 2008 als volgt: - artikel 10: 1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. 2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. - artikel 11: 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan aan degenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 - het beheer hebben over gebouwen of inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs, voor zover die gebouwen of inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, de verplichting worden opgelegd tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 2. Artikel 10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. - artikel 11a: 1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. (...) 4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van werkgevers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld. - Het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten (Besluit beperking verkoop), laatstelijk gewijzigd 4 april 2008, Stb. 123, vermeldt dat het strekt ter uitvoering van de artikelen 9, 10, 11, eerste lid, en 12 Tw. Artikel 2 van dit besluit luidt en luidde op 23 november 2008, voor zover hier van belang: 1. Als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, een rookverbod ingesteld en gehandhaafd dient te worden, worden aangewezen: (...) j. overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn. - Het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2008, 122, (Besluit uitvoering) strekt tot uitvoering van artikel 11a, vierde en vijfde lid, Tw. Artikel 3 van dit besluit luidt en luidde op 23 november 2008 voor zover hier van belang: 1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel; 8. Artikel 3 van het Besluit uitvoering geeft uitvoering aan artikel 11a, vierde lid, Tw door te bepalen dat ook degene die het beheer heeft over een horeca-inrichting die wordt geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, kort gezegd, een rookverbod moet instellen. Omdat in dit Besluit gelet op de tekst van artikel 11a, vierde lid, Tw slechts voor het publiek toegankelijke gebouwen kunnen worden aangewezen waarvan de beheerders verplicht zijn tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Tw, is de eerste vraag of een rookverbod kan worden geschaard onder de maatregelen die in artikel 10, eerste lid, Tw worden bedoeld. 9. Op het eerst gezicht lijkt het antwoord op die vraag simpelweg te worden gegeven door het tweede lid van artikel 10 Tw. Daarin is immers met zoveel woorden bepaald dat tot de maatregelen van het eerste lid in ieder geval een rookverbod in de aangewezen ruimten behoort. Deze redenering, waarin het tweede lid van artikel 10 Tw een nadere invulling geeft aan het eerste lid, is door de Rechtbank gevolgd. Ook Borgers(3) en Van der Meij(4) lezen het eerste en tweede lid van artikel 10 Tw als één geheel. Het Hof heeft echter anders geoordeeld, zoals blijkt uit hetgeen het onder het kopje "Verhouding artikel 10 lid 1 en 10 lid 2 Tw" heeft overwogen. 10. Als vertrekpunt neemt het Hof in dit deel van zijn overwegingen dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het aan de in artikel 10, eerste lid, Tw genoemde openbare instellingen, diensten en bedrijven heeft willen overlaten welke maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken getroffen zouden worden en waar. Het Hof grondt deze aanname op hetgeen de Advocaat-Generaal bij het Hof uit de totstandkomingsgeschiedenis van de (eerste(5)) Tabakswet naar voren heeft gebracht. Het betreft klaarblijkelijk het volgende onderdeel van het betoog van de A-G: "Tot de maatregelen bedoeld in het eerste lid behoort, aldus de eerste passage van artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Deze eerste passage kan worden gezien als interpretatieve bepaling van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Maar artikel 10, tweede lid, gaat verder, vervolgt (zonder met een nieuwe volzin te beginnen) met de passage: "in ruimten, behorende bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën".(6) Verder bevat dit artikellid een tweede volzin er toe strekkende dat op het verbod, overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen kunnen worden aangebracht. De oorsprong van deze bepaling is te vinden in de eerste Tabakswet. Het wetsvoorstel van de regering(7) bevatte de (met het huidige artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet vergelijkbare) bepaling dat (kort gezegd) in door de Staat beheerde instellingen zodanige maatregelen moeten worden getroffen dat gebruik kan worden gemaakt van voorzieningen en werkzaamheden kunnen worden verricht zonder dat daarbij hinder van het gebruik van tabaksproducten wordt ondervonden. In de memorie van toelichting(8) wordt daarover opgemerkt dat hierbij kan worden gedacht aan rookverboden, verboden gedurende een bepaalde tijd, voor gedeelten van ruimten en dergelijke. Welke maatregelen worden getroffen en waar, wordt in principe overgelaten aan de bevoegde organen. In het wetsvoorstel was vervolgens de bepaling opgenomen dat bij algemene maatregel van bestuur, de Nationale Raad voor de volksgezondheid gehoord, richtlijnen worden vastgesteld ten aanzien van de maatregelen als bedoeld in het eerste lid.(9) Bedoeling daarvan was, zo blijkt uit de memorie van toelichting, om te grote onderlinge verschillen te voorkomen, door welke de rechtsgelijkheid in het gedrang zou kunnen komen.(10) Maar de Tweede Kamer vond de richtlijnen te vrijblijvend.(11) De regering nam dit standpunt over.(12) Bij nota van wijziging(13) is het tweede lid daarom gewijzigd tot de bepaling die overeenkomt met het huidige artikel 10, tweede lid. dat verdachte als beheerder in de zin van dat besluit kan worden aangemerkt. Daarvan uitgaande geldt dat aan verdachte in artikel 3 lid 1 Besluit uitvoering de verplichting is opgelegd een rookverbod in te stellen. Die verplichting is duidelijk geformuleerd. Verdachte heeft het bestaan daarvan ook begrepen, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard per 1 juli 2008 (aanvankelijk) een rookverbod te hebben ingesteld omdat zulks per genoemde datum verplicht was. Zoals de rechtbank in het beroepen vonnis terecht voorop gesteld heeft, is op grond van artikel 1 Wetboek van Strafrecht echter geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Dat betekent dat het Besluit uitvoering - zijnde niet zelf een wet in formele zin, maar een algemene maatregel van bestuur - niet zelfstandig de verplichting kan opleggen een rookverbod in te stellen. Dat kan slechts indien de bevoegdheid daartoe bij wet is verleend. Misslag Voortbouwend op de hiervoor gedane aannames geldt dat artikel 3 Besluit uitvoering geldt als de aanwijzing die in artikel 11a lid 4 Tw is bedoeld. Dat laatste artikel houdt derhalve voor de horecaondernemer zonder personeel in de verplichting om maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tw. In dat artikel 10 lid 1 Tw wordt niet gesproken over een verplichting om een rookverbod in te stellen. Daarin wordt (meer in het algemeen) gesproken van maatregelen die moeten voorkomen dat men hinder of overlast van roken ondervindt. Het rookverbod wordt wel genoemd in artikel 10 lid 2 Tw, maar een verwijzing naar dat artikel(lid) staat niet in artikel 11a lid 4 Tw. Een tekstueel duidelijke verplichting om een rookverbod in te stellen is voor de horecaondernemer zonder personeel dus niet in de wet opgenomen. Het openbaar ministerie erkent dit, maar stelt zich op het standpunt dat als gevolg van een misslag in artikel 11a lid 4 Tw verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw achterwege is gebleven en dat de rechter deze misslag mag repareren door in artikel 11a lid 4 Tw deze verwijzing in te lezen. In het algemeen geldt dat een kennelijke misslag of vergissing van de wetgever zich voor reparatie door de rechter leent. De stelling dat van een misslag sprake is, impliceert dat de wetgever ten tijde van de invoering (en inwerkingtreding per 17 juli 2002) van artikel 11a lid 4 Tw duidelijk kenbaar beoogde in dat artikellid een verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw op te nemen teneinde aldus het rookverbod binnen de werkingssfeer van dat artikel te brengen, waar tot dan toe onder die werkingssfeer (slechts) waren gebracht maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast van roken. Voor deze stelling pleit dat in het voorstel van wet tot wijziging van de Tabakswet in artikel 11a was opgenomen een tweede lid, inhoudende dat artikel 10 lid 2 Tw van overeenkomstige toepassing is. Blijkens de memorie van toelichting werd deze verwijzing opgenomen om het mogelijk te maken 'voor bepaalde werksituaties een uitzondering te treffen. (...) Daarbij valt te denken aan de horeca of werk in de buitenlucht. Het ging dus kennelijk niet erom binnen de werkingssfeer van artikel 11a Tw te brengen een ander regiem (rookverbod in plaats van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast) maar de mogelijkheid om beperkingen aan te brengen, bijvoorbeeld voor de horeca. In het genoemde voorstel van wet was artikel 11a Tw zo geredigeerd dat bij algemene maatregel van bestuur de in dat artikel genoemden (werkgevers, vervoerders en beheerders van publiek toegankelijke gebouwen) 'kunnen' worden verplicht om maatregelen te nemen. Dat vond het kamerlid Hermann te vrijblijvend. Zij wilde het 'kunnen' vervangen door een verplichting ('zijn verplicht') en diende een daartoe strekkend amendement in. Deze gedachte van het kamerlid is vervolgens door de regering overgenomen en aldus door de wetgever vastgesteld. Geconstateerd kan immers worden dat artikel 11a Tw uiteindelijk als een verplichting is geredigeerd. Ook wilde Hermann echter de mogelijkheid open houden de in de wet opgenomen verplichtingen te beperken. Daartoe had zij in haar amendement (in gewijzigde versie) aan artikel 11a Tw een vijfde lid toegevoegd dat inhield dat bij algemene maatregel van bestuur op de in artikel 11a bedoelde verplichtingen beperkingen konden worden aangebracht. Ook dat onderdeel van het amendement is in de wet terechtgekomen en wel als lid 5 van artikel 11a Tw. Stilzwijgend is toen ook de door de regering aanvankelijk opgenomen verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw verdwenen uit artikel 11a Tw. Gelet op hetgeen in de vorige en deze alinea is vermeld, ligt het voor de hand dat zulks is gebeurd omdat het gemeenschappelijk doel van regering en Hermann, te weten het inbouwen van een beperkingsmogelijkheid, met het alsnog toevoegen van een vijfde lid aan artikel 11a Tw in de visie van de wetgever bereikt was. Onvoldoende aanwijzing voor een misslag derhalve. Misvatting Aanwijzingen voor een misvatting zijn er wel. Wie de nota van toelichting leest op het Besluit uitvoering moet wel tot de conclusie komen dat de minister toen (in 2008) slechts één ding voor ogen had: het 'rookvrij' maken van de horeca. De minister meende dat te kunnen bereiken door de uitzondering van de werkgeversverplichting (ex artikel 11 a lid 1 Tw) voor de horecasector te beëindigen in combinatie met het invoeren van een 'rookverbod' voor horecaondernemers zonder personeel (artikel 3 Besluit uitvoering). Dat laatste was nodig, aldus de nota van toelichting, om een tweedeling in de horeca te vermijden: 'horecagelegenheden waar niet mag worden gerookt (om werknemers te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook) en horecagelegenheden waar dat wel zou mogen (omdat geen sprake is van werknemers)'. In feite kwam deze gedachtegang erop neer dat er al een 'rookverbod' bestond voor horecawerkgevers en dat dit nu, ter voorkoming van oneerlijke concurrentie, ook moest gaan gelden voor horecaondernemers zonder personeel. Maar: artikel 11a lid 1 Tw spreekt niet van een verplichting voor horecawerkgevers om horecaruimten 'rookvrij' te maken of daarin een 'rookverbod' in te stellen. Het spreekt van een verplichting zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten 'zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Nu zou deze constatering zonder gevolgen kunnen blijven indien zou moeten worden aangenomen dat met de in de artikelen 10 lid 1 en 11a lid 1 Tw genoemde maatregelen slechts één ding bedoeld kan zijn, namelijk het instellen van een algeheel rookverbod. Taalkundig laat het woord 'maatregelen' echter ruimte voor iets anders dan een 'rookverbod'. In de wetgeving is dit onderstreept doordat artikel 10 lid 2 Tw - zijnde de enige bepaling in de Tabakswet waarin het woord 'rookverbod' voorkomt - bepaalt dat tot de 'maatregelen' die in lid 1 van dat artikel genoemd zijn in ieder geval behoort het instellen van een rookverbod. Dat suggereert dat ook andere maatregelen dan een rookverbod denkbaar zijn. De minister maakte in de Nota naar aanleiding van het Verslag (pagina 33) bij de laatste wetswijziging van de Tabakswet (waarbij artikel 11a in de Tabakswet is gebracht) voorts de opmerking dat in de Tabakswet onderscheid wordt gemaakt 'tussen (zorg voor) het verrichten van werkzaamheden zonder hinder van tabaksrook en een rookverbod'. In diezelfde nota (pagina 37) weerspreekt de minister niet de constatering van de fracties van RPF en GPV dat het wetsvoorstel geen rookverbod op de werkplek bevat, maar zegt de minister dat de wet wel de grondslag voor het treffen van een algemene maatregel van bestuur bevat waarbij een rookverbod wordt ingevoerd. Die stellingname is niet te begrijpen indien het in de wet opgenomen begrip 'maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast van roken' vereenzelvigd zou moeten worden met het 'rookverbod'. Het eerste lid is niet gewijzigd. Hieruit blijkt mijns inziens dat de wetgever met het eerste lid van artikel 10 van de Tabakswet aan de beheerders een eigen bevoegdheid geeft om te bepalen waar en welke maatregelen worden getroffen om hinder en overlast van roken te voorkomen. Dat kan een rookverbod zijn. Maar die vrije invulling is er niet voor ruimten die behoren tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van ruimten. Dan moet een rookverbod worden ingesteld, aangeduid en gehandhaafd." 11. Dit betoog vindt steun in de daarin vermelde wetsgeschiedenis. Bij de (aanvankelijke) mening van de Minister dat het antwoord op de vraag "om welke ruimten het gaat en welke maatregelen daar dan genomen moeten worden, (...) in principe [wordt] overgelaten aan de bevoegde organen" moet overigens wel worden opgemerkt dat niet blijkt dat de Minister dacht aan iets anders dan naar tijd en/of plaats beperkte rookverboden (bijvoorbeeld aan luchtzuiveringsinstallaties).(14) De toevoeging van een tweede lid aan (thans) artikel 10 Tw had kennelijk vooral de functie om ten aanzien van bepaalde ruimten níet aan de desbetreffende organen over te laten of daar (op bepaalde tijden) een rookverbod moest gelden. Voor sommige ruimten wilde de Minister dat klaarblijkelijk zelf bepalen. Ik citeer in dit verband de Memorie van Antwoord: "In de gewijzigde tekst van artikel [10], tweede lid, is de bepaling opgenomen dat de maatregelen die krachtens het eerste lid van artikel [10] moeten worden getroffen voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, in elk geval een rookverbod moeten inhouden in nader bij algemene maatregel van bestuur te bepalen ruimten. In plaats van vrijblijvende richtlijnen(15) worden nu dus dwingende regelen voorgesteld. Wij denken bij deze regelen aan een rookverbod in voor het publiek toegankelijke ruimten, zoals de hal van een postkantoor, de wachtkamer van een gemeentelijke sociale dienst, of de loketruimten van een gemeente- of provinciehuis. Een algemene bepaling met betrekking tot de publieke ruimten waar wèl mag worden gerookt of met betrekking tot de werkzaamheden die in dergelijke voorzieningen kunnen worden verricht, zonder dat daarbij hinder van het gebruik van tabaksprodukten wordt ondervonden, ligt echter niet in de rede. Het is namelijk niet mogelijk in alle publieke ruimten aparte voorzieningen te treffen voor rokers en niet-rokers. De verschillende soorten werkzaamheden die in deze instellingen, diensten en bedrijven worden verricht maken een gedifferentieerd en gedecentraliseerd beleid noodzakelijk. Een integraal rookverbod is niet aan de orde. Daarom voorziet artikel [10], tweede lid in de mogelijkheid dat, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen naar tijd en ruimte op het verbod worden aangebracht. Gedacht kan worden aan regelen voor het roken tijdens vergaderingen en in ruimten waarvan men gemeenschappelijk gebruik maakt. De concrete vormgeving van dergelijke verboden kan niet centraal worden geregeld."(16) 12. Artikel 11a Tw is ingevoerd bij de wijziging van de Tabakswet in 2002. Het voorstel voor dit artikel luidde aanvankelijk als volgt: 1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen: a. werkgevers worden verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden; (...) d. diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, worden verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. 2. Artikel 10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.(17) 13. Dit voorstel werd in de Memorie van Toelichting, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht: "In het algemene deel is uiteengezet dat ik streef naar een convenant met het betrokken bedrijfsleven voor het tegengaan van roken in de voor het publiek toegankelijke ruimten van gebouwen van bedrijven met een publieksfunctie. Het is echter wel nodig nu al een voorziening te treffen voor het geval zo'n convenant onverhoopt niet tot stand zou komen, na verloop van tijd niet zou blijken te voldoen of niet te handhaven zou zijn. Daarom stel ik de bepaling in onderdeel d voor. Aldus heb ik ter zake een maatregel voor de bescherming van niet-rokers achter de hand. In het voorgestelde tweede lid is artikel 10, tweede lid, van overeenkomstige toepassing verklaard. Aldus zal het, wanneer een algemene maatregel van bestuur krachtens het eerste lid wordt voorbereid, mogelijk zijn voor bepaalde werksituaties een uitzondering te treffen. Dat zal ook wel nodig blijken te zijn. Daarbij valt te denken aan de horeca of werk in de buitenlucht." 14. Het huidige artikel 11a Tw, waarin geen uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw meer is opgenomen, kwam tot stand na een (gewijzigd) amendement van het kamerlid Hermann. De toelichting bij dit amendement luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "De regering stelt dat het, hoewel op zichzelf juridisch mogelijk, thans niet opportuun is om gegarandeerd rookvrije ruimten met betrekking tot arbeidsplaatsen en voor het publiek toegankelijke ruimten wettelijk te regelen. Hiermee ontkracht de regering het voorgestane beleid. De bescherming van de niet-roker wordt op de lange baan geschoven terwijl de regering in de Memorie van Toelichting de noodzaak van die bescherming duidelijk aangeeft. Dit amendement strekt ertoe de bescherming van de niet-roker te verbeteren door de kan-bepaling te schrappen en te vervangen door het recht van werknemers en reizigers en bezoekers van publiek toegankelijke gebouwen op een rookvrije omgeving rechtstreeks in de wet te verankeren. Werkgevers kunnen echter niet in alle gevallen zodanige maatregelen treffen dat werknemers hun werk in een volledig rookvrije ruimte kunnen verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval in horecabedrijven. Het vijfde lid biedt daarom de mogelijkheid om de verplichting te beperken." 15. De tekst van artikel 10, tweede lid, eerste volzin, Tw ("Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval") is duidelijk. Deze tekst laat weinig ruimte voor de opvatting dat artikel 10, tweede lid, Tw (althans de eerste volzin van deze bepaling) iets anders doet dan voor de bedoelde categorieën van ruimten invulling geven aan het begrip "maatregelen" uit het eerste lid. De wetsgeschiedenis ten aanzien van artikel 10 Tw geeft geen aanleiding om er vanuit te gaan dat dit niettemin het geval is. 16. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 11a Tw houdt in dat de daarin aanvankelijk opgenomen verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw was opgenomen met het oog op de mogelijkheid de in de tweede volzin van dat artikellid genoemde mogelijkheid van uitzonderingen ook te kunnen benutten ten aanzien van de (rechts)personen die onder het bereik van artikel 11a Tw zouden vallen. Anders dan het Hof lijkt te hebben aangenomen, is niet goed in te zien dat het er met deze verwijzing niet om te doen was een rookverbod (in plaats van maatregelen ter voorkoming van hinder en overlast) binnen de werkingssfeer van artikel 11a Tw te brengen, maar dat slechts beoogd werd de mogelijkheid om beperkingen aan te brengen van overeenkomstige toepassing te verklaren. De in artikel 10, tweede lid, Tw bedoelde beperkingen slaan immers terug op het in datzelfde lid genoemde rookverbod. Als met de verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw geen verbod werd beoogd, viel er ook niets te beperken. Ik wijs er in dit verband op dat het nieuwe artikel 11a Tw werd opgenomen in § 5 van de nieuwe Tabakswet, welke paragraaf het opschrift "Rookverboden" kreeg. 17. De aanpassing van het voorstel tot artikel 11a Tw, waarbij de verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw verviel, werd niet ingegeven door de wens om, bij nader inzien, het in dit artikellid genoemde verplichte rookverbod (voor de in een AMvB aangewezen categorieën van ruimten) toch maar buiten de deur van de in artikel 11a Tw bedoelde instellingen te houden. Integendeel, het amendement was juist bedoeld om de bescherming van de niet-roker ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel te verbeteren, onder meer door "het recht van (...) bezoekers van publiek toegankelijke gebouwen op een rookvrije omgeving rechtstreeks in de wet te verankeren". 18. Gelet op de strekking van het amendement tot aanpassing van artikel 11a Tw was de (onuitgesproken) gedachte daarachter kennelijk dat de aanvankelijke verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw slechts nodig was om ook de tweede volzin van dit artikellid, waarin in tegenstelling tot de eerste volzin niet met zoveel woorden naar het eerste lid wordt verwezen, van overeenkomstige toepassing te verklaren en dat, nu in het nieuwe voorstel zelf werd voorzien in de mogelijkheid van uitzonderingen, de noodzaak van een verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw niet langer aanwezig was.(18) 19. Dat in artikel 11 Tw in tegenstelling tot artikel 11a Tw wel een verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw is opgenomen is wetssystematisch wellicht minder fraai, maar het maakt het voorgaande op zich niet anders.(19) Dat geldt eveneens voor het kennelijk volgens de Minister uit dit verschil voortvloeiende onderscheid dat voor de geadresseerden van de artikelen 10 en 11 Tw het rookverbod voor publiekelijk toegankelijke ruimten is neergelegd in het Besluit beperking verkoop, terwijl eenzelfde verbod voor horeca-inrichtingen waar geen personeel werkzaam is op grond van artikel 11a, vierde lid, Tw io. het Besluit uitvoering in laatstgenoemd Besluit is neergelegd.(20) 20. Wellicht was het logischer was geweest als de Minister in het Besluit uitvoering had volstaan met het enkel aanwijzen van de werknemerloze horeca als categorie welke aan de verplichtingen van artikel 10 eerste en daarmee ook tweede lid Tw moet voldoen en vervolgens ook voor deze categorie van bedrijvigheid in het Besluit beperking verkoop had bepaald in welke ruimten een rookverbod moet gelden. Dat neemt evenwel niet weg dat de eerste volzin van artikel 10, tweede lid, Tw slechts bepaalt dat een rookverbod moet worden ingesteld in "bij algemene maatregel van bestuur" aangewezen categorieën van ruimten. De wet schrijft niet voor dat dat voor alle geadresseerden van de in § 5 van de Tabakswet opgenomen bepalingen moet gebeuren in één en dezelfde AMvB. Het argument van het Hof dat het Besluit beperking verkoop slechts kan strekken tot nadere invulling van het begrip "ruimten" voor zover het gaat om ruimten in gebouwen van de in artikel 10, eerste lid, Tw genoemde door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven is dan ook niet relevant.(21) De verplichting tot het instellen van een rookverbod in publiekelijk toegankelijke ruimten geldt voor horecaondernemers zonder personeel op grond van artikel 3 van het Besluit uitvoering. 21. Uit het voorgaande leid ik af dat de aanvankelijke verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw niet als gevolg van een vergissing uit de tekst van artikel 11a Tw is verdwenen. Het aannemen van een dergelijke vergissing is niet te verenigen met het gelijktijdig met het schrappen van deze verwijzing invoeren van het vijfde lid van artikel 11a Tw. Kennelijk kwam het vijfde lid van artikel 11a Tw in de plaats voor de verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Tw. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw in artikel 11a Tw heeft ingelezen faalt het derhalve. Wellicht was een uitdrukkelijke verwijzing naar de eerste volzin van het tweede lid van artikel 10 Tw de duidelijkheid ten goede gekomen, maar zo genuanceerd klaagt het middel niet. Bovendien zal inmiddels wel duidelijk zijn dat ik meen dat ook (het inlezen van) een dergelijke verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tw niet nodig is om op de artikelen 11a io. 10 Tw een verbod op het roken in de publieke delen van horeca-inrichtingen zonder personeel te baseren. 22. De tekst van artikel 11a, vierde lid, io. artikel 10, eerste en daarmee ook tweede lid, Tw, biedt ook in de huidige vorm grond voor het in artikel 3 van het Besluit uitvoering opgenomen rookverbod in de publiek toegankelijke ruimten van horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel. De wetsgeschiedenis duidt erop dat (de mogelijkheid van) een dergelijk verbod ook werd beoogd. Het oordeel van het Hof dat voor de verdachte niet de verplichting gold een dergelijk verbod in te stellen getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld. 23. De namens verdachte ingekomen schriftuur bevat twee met parlementaire stukken onderbouwde stellingen. De eerste houdt in dat de Minister zich bij de introductie van artikel 11a Tw zeer wel bewust was van de in de Tabakswet besloten systematiek waarbij een onderscheid bestaat tussen de verplichting tot het treffen van maatregelen enerzijds en het rookverbod anderzijds. Die stelling lijkt mij juist. Voor de 'rookpolitiek' maakt het nogal wat uit of als instrument het treffen van maatregelen zonder rookverbod of met rookverbod wordt ingezet. Ook de toelichting in de schriftuur leidt er niet toe dat ik er meer in lees dan een onderscheid van maatregelen met en zonder rookverbod. Ik meen gelet op het door mij ingenomen standpunt niet verder op de stelling te hoeven ingaan. De tweede stelling houdt in dat de Minister geruime tijd nadat artikel 11a Tw van kracht is geworden er uitdrukkelijk op is gewezen dat het gevaar bestond dat voor het opleggen van een rookverbod onvoldoende grondslag bestond. Het is juist dat de Minister daar op is gewezen, maar het gaat te ver daar vergaande conclusies aan te verbinden. Ik merk op dat mij overigens de conclusie meer voor de hand lijkt te liggen dat de Minister (mijns inziens terecht) weinig onder de indruk was van het gevaar waarop hij werd gewezen. 24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 In het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 12 mei 2009, LJN BI3572 (09/02289 E) is soortgelijke problematiek aan de orde. In die zaak concludeer ik heden eveneens. 2 Indien de Hoge Raad het middel niet zo ruim zou willen uitleggen als ik voorsta zou eventueel een obiter dictum de vereiste duidelijkheid kunnen bieden over de verbindendheid van het rookverbod voor horeca-instellingen geëxploiteerd door ondernemers zonder personeel. 3 Het rookverbod: in rook opgegaan of uit de as herrezen?, NJB 2009, afl. 24, p. 1494-1501 4 Van der Meij, Roken, rookte, gerookt?, Een analyse van de vormgeving en naleving van de rookverboden in de horeca, Ars Aqui 2009, nr. 11, p. 711-720 5 Wet van 10 maart 1988, houdende maatregelen ter beperking van het tabaksgebruik, in het bijzonder ter bescherming van de niet-roker (Tabakswet), Stb. 1988, 342. Bij de Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet, Stb. 2002, 201 is de Tabakswet gewijzigd. 6 Het woord "categorieën" slaat op ruimten. 7 Kamerstukken II, 1984-1985, 18479, nrs. 2, p. 3. 8 Kamerstukken II, 1984-1985, 18749, nrs. 3, p. 15. 9 Kamerstukken II, 1984-1985, 18749, nr. 2, p. 3. 10 Kamerstukken II, 1984-1985, 18749, nr. 3, p. 15. 11 Kamerstukken II, 1985-1986, 18749, nr. 6, p. 24 en 25. 12 Kamerstukken II, 1985-1986, 18749, nr. 6, p.