ECLI:NL:PHR:2010:BK6588

1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] Inleiding 1. In het onderhavige geding gaat het om de vraag of thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s, krachtens verjaring op de voet van art. 3:99 BW een erfdienstbaarheid van voetpad (een zakelijk recht van overpad) hebben verkregen ten laste van het aan thans eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., in eigendom toebehorende perceel. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of aan de zijde van [verweerder] c.s. sprake is van bezit te goeder trouw nu destijds geen notariële akte van vestiging in de openbare registers is ingeschreven zodat van verkrijging van de erfdienstbaarheid door vestiging geen sprake kon zijn. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het door [eiser] c.s. aangevoerde cassatiemiddel. 2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg van 6 juli 2005 en rov. 1.1-1.6 van het bestreden arrest van het hof): i) In 1983 was [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) eigenares van [a-straat 2] te [plaats] (kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]) alsmede van [a-straat 1] te [plaats] (eveneens kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]). [verweerder] c.s. huurden toen [a-straat 1] van [betrokkene 1]. ii) Bij koopovereenkomst van 11 augustus 1983 (hierna: de koopvereenkomst) heeft [betrokkene 1] [a-straat 1] aan [verweerder] c.s. verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen: "(...) Gevestigd worden de volgende erfdienstbaarheden: Aan de zuidzijde looppad over en weer om te komen en te gaan naar de weg ([a-straat]) en de achterliggende tuin. Aan de noordzijde mag de dichtgemaakte sloot tussen de percelen [A] [001] en [A] [002] nooit bebouwd worden, er ligt recht van weg ten gunste van perceel [002] en recht van overpad voor de eigenaars en opvolgende eigenaars van perceel [A] [001]. Tevens die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen [a-straat 1], [3] en [2], welke door genoemde notaris Moussault zullen worden geredigeerd (...)". iii) [A-straat 1] is bij notariële akte van 14 oktober 1983, verleden ten overstaan van notaris mr. H.F.G. Moussault (hierna: de leveringsakte), aan [verweerder] c.s. geleverd. In die akte (waarin met "comparante sub I" [betrokkene 1] en met "comparanten sub II" [verweerder] c.s. wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, onder meer: "(...) De comparante sub I verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigendom over te dragen aan de comparanten sub II, die verklaarden te hebben gekocht en in eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, te aanvaarden: - het woonhuis met ondergrond, schuur en tuin, liggende te [plaats] aan het [a-straat 1], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (...) van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]. (...) De comparanten verklaarden tevens dat zij voor speciale bepalingen en erfdienstbaarheden verwijzen naar een acte van overeenkomst en vestiging erfdienstbaarheden, heden voor mij, notaris, verleden. (...)" iv) Op 14 oktober 1983 is ten overstaan van voornoemde notaris Moussault door [betrokkene 1] als eigenares van [a-straat 2], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (verder: [betrokkene] c.s.) als eigenaren van [a-straat 3] te [plaats] (kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]) en [verweerder] c.s. als eigenaren van [a-straat 1] een akte van overeenkomst opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de betrokken percelen (hierna: de vestigingsakte). In de vestigingsakte (waarin met "comparante sub I" [betrokkene 1], met "comparanten sub II" [betrokkene] c.s. en met "comparanten sub III" [verweerder] c.s. wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, het volgende: "(...) De comparanten verklaarden: - dat de comparante sub I eigenaresse is van: A. het woonhuis met verdere toebehoren en tuinland, liggende te [plaats] aan het [a-straat 2]/[4] en kadastraal bekend gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], (...) met uitzondering van de hierna sub B. en C. te melden onroerende goederen; - dat de comparanten sub II eigenaren worden van: B. 1. het woonhuis (...) liggende te [plaats] aan het [a-straat 3], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (...) van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]; 2. een perceel tuinland, liggende ten westen van het hierna sub C. te melden onroerende goed (...); - dat de comparanten sub III eigenaren worden van: C. het woonhuis (...) liggende te [plaats] aan het [a-straat 1], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte, (...) waarvan de westgrens wordt bepaald door de westzijde van de huidige in de grond gelegen drainage, van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]. De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: (...) 4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis, [a-straat 3] en ten laste van het sub B. 1 en 2. en C. gemelde onroerende goederen de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroerende goed. 5. Ten behoeve van het sub B. 1. gemelde onroerende goed en ten laste van het sub C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub B.2. gemelde onroerende goed." v) Op 12 juli 1984 hebben [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene] c.s. anderzijds een koopovereenkomst gesloten tot verkoop van [a-straat 2] aan [betrokkene] c.s. Bij notariële akte van 5 oktober 1984 is [a-straat 2] aan [betrokkene] c.s. geleverd. vi) Op 17 maart 1992 hebben [betrokkene] c.s. en [eiser] c.s. een koopovereenkomst gesloten tot verkoop van [a-straat 2] aan [eiser] c.s. Bij notariële akte van 1 juni 1992 is [a-straat 2] aan [eiser] c.s. geleverd. Deze akte houdt, voor zover van belang, het volgende in: "(...) OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN. KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (...) wordt verwezen naar gemelde aankomsttitel, waarin woordelijk staat vermeld: "De comparanten verklaarden nog dat zij voor bestaande erfdienstbaarheden en speciale bepalingen verwijzen naar een akte van overeenkomst en vestiging erfdienstbaarheden, op veertien oktober negentienhonderd drie en tachtig voor mij, notaris verleden (...) waarin onder meer staat vermeld: "4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis [a-straat 3] en ten laste van het sub B.1. en 2. en C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. Deze strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden gemelde onroerende goed." (...) en naar een koopakte op twaalf juli negentienhonderd vier en tachtig verleden voor mij, notaris (...) waarin onder meer staat vermeld: "De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: (...) De comparanten verklaarden bij deze te vestigen ten behoeve van het bij deze akte verkochte gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer [001] en ten laste van het aan de verkoopster verblijvende gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer [001], de hiervoor onder "4" aangehaalde erfdienstbaarheid van voetpad om te komen van- en te gaan naar [a-straat]" (...)" vii) In 2003 is tussen [verweerder] c.s. en [eiser] c.s. verschil van mening gerezen over het al dan niet bestaan van een recht van [verweerder] c.s. om gebruik te maken van het gedeelte van het voetpad dat eigendom is van [eiser] c.s. alsmede over de wijze van gebruikmaking van het voetpad door [verweerder] c.s. onderscheidenlijk [eiser] c.s. 3. [Verweerder] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 26 april 2004 gevorderd - kort samengevat - primair [eiser] c.s. te bevelen mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin een zakelijk recht van overpad (een erfdienstbaarheid van voetpad) wordt gevestigd ten behoeve van het aan [verweerder] c..s toebehorende perceel [a-straat 1] en ten laste van het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel [a-straat 2]. Zij stelden zich daarbij op het standpunt dat [eiser] c.s. op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn tot het alsnog vestigen van een zakelijk recht van overpad. Dit, omdat in de tussen [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. gesloten koopovereenkomst van 11 augustus 1983 is opgenomen dat een recht van overpad zou worden gevestigd over het ter plaatse liggende pad, doch zulks door een fout van de notaris niet is geschied doordat dit recht van overpad abusievelijk niet is opgenomen in de notariële akte van 14 oktober 1983. En voorts omdat het litigieuze pad al jarenlang door [verweerder] c.s. wordt gebruikt als toegangsweg tot hun perceel. Subsidiair hebben [verweerder] c.s. gevorderd [eiser] c.s. te verbieden het litigieuze pad af te sluiten, daartoe stellende dat het litigieuze pad dient te worden aangemerkt als buurweg als bedoeld in art. 719 (oud) BW. Meer subsidiair hebben zij gevorderd het litigieuze pad aan te wijzen als noodweg. [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben in reconventie gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen geen gebruik meer te maken van het litigieuze pad en [verweerder] c.s. voorts te veroordelen tot schadevergoeding. 4. Bij eindvonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vorderingen in conventie afgewezen. In verband met de primaire vordering (de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering [eiser] c.s. te veroordelen alsnog mee te werken aan het vestigen van een zakelijk recht van overpad) is de rechtbank ambtshalve ingegaan op de vraag of een recht van overpad is ontstaan door verjaring. Deze vraag heeft zij ontkennend beantwoord op grond van de volgende overwegingen. De verjaringstermijn is pas gaan lopen in 1992 nu naar oud recht een recht van overpad niet door verjaring kon ontstaan. Voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW is een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw vereist. Goede trouw kan alleen worden aangenomen indien vaststaat dat de bezitter zich heeft gebaseerd op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een zodanige inschrijving is in casu evenwel geen sprake. De rechtbank heeft voorts de subsidiaire en meer subsidiaire vordering afgewezen. Zij heeft de vordering in reconventie toegewezen voor zover werd gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen geen gebruik meer te maken van het pad. 5. Op het door [verweerder] c.s. tegen het eindvonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep waarbij [verweerder] c.s. zich beriepen op verjaring ex art. 3:99 BW, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 25 oktober 2007 het beroepen vonnis vernietigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende, afgewezen de reconventionele vordering van [eiser] c.s. en toegewezen de primaire vordering van [verweerder] c.s. om [eiser] te bevelen mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin ten behoeve van de onroerende zaak van [verweerder] c.s. en ten laste van de aan [eiser] c.s. toebehorende onroerende zaak een zakelijk recht van overpad wordt gevestigd onder de in het dictum genoemde bepalingen. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt. Het heeft vooropgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voor verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw is vereist en dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval pas in 1992 is gaan lopen, dat niet in discussie is dat aan het vereiste van een onafgebroken gebruik van het litigieuze pad gedurende tien jaar na 1 januari 1992 door [verweerder] c.s. is voldaan, doch dat partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of aan de zijde van [verweerder] c.s. sprake is van gebruik krachtens bezit van een erfdienstbaarheid te goeder trouw. Het hof heeft geoordeeld dat deze vraag in de omstandigheden van dit geval bevestigend moet worden beantwoord. Het heeft daartoe overwogen als volgt: "4. Vast staat dat, vóórdat [verweerder] [a-straat 1] van [betrokkene 1] kocht, hij [a-straat 1] van [betrokkene 1] huurde en van het (gehele) pad (aan de zuidzijde van [a-straat 2] tot en met [1]) - kennelijk met goedvinden van [betrokkene 1], de toenmalige eigenares van [a-straat 2] tot en met [1] - gebruik maakte teneinde te komen en te gaan van- en naar de openbare weg. Voorts staat vast dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van overpad voor (onder andere) de eigenaar van het door [verweerder] gekochte woonhuis en is bepaald dat gevestigd worden "die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen - cursivering hof - [a-straat 1], [3] en [2]". Voorts is in de akte van levering van 14 oktober 1983 van [a-straat 1] aan [verweerder] bepaald, kort gezegd, dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de ligging van de woonhuizen [a-straat 2] tot en met [1] zoals die uit de overgelegde foto's en kadastrale tekeningen blijkt, kon en mocht [verweerder], van wie gesteld noch gebleken is dat hij over enige juridische scholing beschikte en had moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusievelijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich ten tijde van de levering van [a-straat 1] redelijkerwijs bevoegd beschouwen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken en mocht hij zich tevens redelijkerwijs bevoegd achten zijn gebruik van het voetpad - komen en gaan van- en naar de openbare weg - te continueren. Dat in de hiervoor in rechtsoverweging 1.4 geciteerde akte de litigieuze erfdienstbaarheid ten behoeve van het woonhuis van [verweerder] niet is vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [betrokkene 1] en [verweerder] destijds om de litigieuze erfdienstbaarheid te vestigen, op een - destijds niet door [betrokkene 1] of [verweerder] opgemerkte - nalatigheid van de betrokken notaris is terug te voeren. Hetgeen overigens nog door [eiser] is aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel." 6. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd. Het cassatiemiddel 7. De in het middel aangevoerde klachten zijn alle gericht tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat het bezit van de erfdienstbaarheid van weg dat [verweerder] c.s. eerst op 1 januari 1992 hebben verkregen, moet worden gekwalificeerd als bezit te goeder trouw al is geen sprake geweest van inschrijving van een akte van vestiging van de erfdienstbaarheid. Het middel bevat de algemene klacht dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt - na een inleiding (nrs. 1-20) - in een reeks subklachten uitgewerkt (nrs. 21-29). Het middel bevat de volgende klachten: i) Het hof heeft het bezit en de goede trouw van [verweerder] c.s. ten onrechte beoordeeld naar de situatie van oktober 1983, in plaats van naar de situatie van 1 januari 1992 (nr. 21). ii) Het hof heeft de goede trouw van het bezit van [verweerder] c.s. gebaseerd op de koopovereenkomst en niet op de inhoud van de akte van 14 oktober 1983, waarin juist geen recht van overpad werd verleend aan [verweerder] c.s. Aldus miskent het hof dat de verwachting eigenaar te worden onvoldoende is voor goede trouw, althans is 's hofs oordeel onbegrijpelijk (nr. 22). iii) Ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft het hof de huurovereenkomst zoals die gold tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] relevant geoordeeld voor de vraag of er sprake was van bezit van de erfdienstbaarheid te goeder trouw (nr. 23). iv) Het hof heeft de bewijskracht van authentieke akten miskend nu uit de door [verweerder] c.s. ondertekende authentieke akte van erfdienstbaarheid juist volgt dat géén erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [verweerder] c.s. en ten laste van [eiser] c.s. werd gevestigd (punt 24). v) Het hof heeft miskend, althans terzake onbegrijpelijk geoordeeld, dat de goede trouw een geobjectiveerd criterium is; de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] c.s. zoals hun juridische kennis, de huurovereenkomst en de koopovereenkomst doen niet eraan af dat uit de authentieke akte van 14 oktober 1983 voor 'een objectieve derde' kenbaar was dat niet een erfdienstbaarheid van overpad was gevestigd (nr. 25 en nr. 28). vi) Het hof heeft miskend, althans terzake onbegrijpelijk geoordeeld, dat [verweerder] c.s. uit het Kadaster hadden kunnen en moeten opmerken dat zij niet een erfdienstbaarheid van overpad hadden verkregen (nr. 26); vii) Het hof heeft miskend, althans onvoldoende gewicht toegekend aan, de omstandigheid dat [verweerder] c.s. uit de akte van verwerving van hun onroerend goed in 1983 in samenhang met de akte van erfdienstbaarheden van 14 oktober 1983 - zonder kennisneming van kadastrale kaarten - hadden kunnen opmaken dat in die akten niet de door [verweerder] c.s. ingeroepen erfdienstbaarheid van overpad over het perceel toebehorende aan [eiser] c.s. was opgenomen (punt 27); viii) Het hof heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijk, relevant geacht of [verweerder] c.s. juridisch geschoold waren (nrs. 28 en 29). 8. De in het middel vervatte klachten moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het volgende. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van voetpad ex art. 3:99 BW een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw is vereist en dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval in 1992 is gaan lopen. Het hof heeft voorts - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat niet in discussie is dat aan het vereiste van een onafgebroken gebruik van het litigieuze pad - dat wil zeggen het gebruik als bezitter van de erfdienstbaarheid - gedurende tien jaar na 1 januari 1992 door [verweerder] c.s. is voldaan. 's Hofs oordeel dat de verjaringstermijn voor de verkrijging van de erfdienstbaarheid van overpad door verjaring in casu pas kon gaan lopen met ingang van 1 januari 1992 is juist. Naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992 konden immers slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen omdat het bezit van niet-voortdurende of niet-zichtbare erfdienstbaarheden door art. 593 (oud) BW was uitgesloten wegens het dubbelzinnige karakter van zodanig bezit. Een erfdienstbaarheid van weg of overpad is naar oud recht niet voortdurend in de zin van art. 744 (oud) BW omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. (Zie voor een geval waarin op deze regel een uitzondering is gemaakt overigens HR 24 september 1999, LJN ZC2970, NJ 2000, 18, m.nt. WMK.) Naar huidig recht zijn deze vereisten vervallen en kunnen alle erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan. Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 194 en 195. Art. 95 Overgangswet nieuw BW bepaalt dat het bezit wordt verkregen (en verloren) op het tijdstip van het in werking treden van de nieuwe wet indien de vereisten die de nieuwe wet daarvoor stelt, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Het bezit van een niet-voortdurende erfdienstbaarheid van weg wordt derhalve pas verkregen op 1 januari 1992 en de verjaringstermijn van art. 3:99 BW vangt ook pas op dat tijdstip aan, al was gemeten naar de maatstaven van het nieuwe recht al eerder sprake van bezit. Deze bepaling van overgangsrecht strekt ertoe te voorkomen dat onzeker zou blijven of en wanneer die goederen die art. 593 (oud) BW onvatbaar voor bezit verklaart (zoals niet-voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden) volgens de nieuwe wet die een dergelijke bepaling niet kent, in het bezit komen van degene die reeds vóór de inwerkingtreding begonnen is daarover de feitelijke macht uit te oefenen. Zie de MvT bij art. 95, Parl. Gesch. Overgangswet, p. 108. 9. In 's hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat in casu reeds in oktober 1983 - toen [verweerder] c.s. de eigendom van het perceel [a-straat 1] door levering verkregen - was voldaan aan de vereisten die de huidige wet stelt voor bezit van de gepretendeerde erfdienstbaarheid van overpad. Dat wordt ook niet door partijen betwist. In confesso is, zoals gezegd, voorts dat [verweerder] c.s. eerst op 1 januari 1992 het bezit van de erfdienstbaarheid verkregen. Het gaat in casu om de vraag of dat bezit al dan niet te goeder trouw is en in het bijzonder (gelet op de cassatieklacht onder nr. 21 van het middel) ook om de vraag of het daarbij gaat om goede trouw op het tijdstip waarop de vereisten werden vervuld die de nieuwe wet voor bezitsverkrijging stelt, dan wel om goede trouw op 1 januari 1992, het tijdstip waarop ingevolge art. 95 Overgangswet het bezit is verkregen. 10. De vraag of sprake is van bezit te goeder trouw, kan - ook voor zover het gaat om goede trouw op het tijdstip waarop de vereisten werden vervuld die de nieuwe wet voor bezitsverkrijging stelt - zonder meer worden beoordeeld naar de maatstaf genoemd in art. 3:118 BW dat een uitwerking is van art. 3:11 BW, en mede - voor zover van toepassing - aan de hand van art. 3:23 BW dat betrekking heeft op registergoederen. Deze bepalingen geven immers weer hetgeen vóór de inwerkingtreding van het huidige BW reeds gold. (Zie voor art. 3:11 (art. 3.1.1.12) Parl. Gesch. Boek 3, p. 104 e.v. en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1027 e.v. Zie voor art. 3:118 (art. 3.5.12) Parl. Gesch. Boek 3, p. 443 e.v. En zie voor art. 3:23 (art. 3.1.2.6) Parl. Gesch. Boek 3, p. 129 e.v. en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095.) Volgens de maatstaf van art. 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Men zou ook kunnen zeggen dat de bezitter te goeder trouw is als hij verschoonbaar dwaalt omtrent een hem toekomend recht. Strikt genomen is de bepaling van art. 3:118 lid 1 BW overbodig naast de meer algemene regel van art. 3:11 BW, dat bepaalt dat goede trouw ontbreekt wanneer iemand de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking heeft kende of in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen, waarbij geldt dat iemand die goede reden had te twijfelen, eveneens kan worden aangemerkt als iemand die de feiten of het recht had behoren te kennen, zelfs indien onderzoek onmogelijk was. De vraag of een bezitter al dan niet te goeder trouw is, hangt daarmee af van de omstandigheden van het geval. Zie Rank-Berenschot, Mon. Nieuw BW, B-7, nr. 65 en Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 129. Art. 3:23 BW bepaalt voor registergoederen dat een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Met "registers" in deze bepaling zijn bedoeld de openbare registers en niet het kadaster. Deze bepaling bevat een regel die nader bepaalt wanneer een verkrijger van een registergoed te goeder trouw is in de zin van de bepalingen waarin aan zijn goede trouw bepaalde rechtsgevolgen zijn verbonden, zoals in het bijzonder ook art. 3:99 BW inzake verkrijgende verjaring. Aldus de MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095. 11. Moet de vraag of de bezitter zich als rechthebbende beschouwt en redelijkerwijs mocht beschouwen in een geval als het onderhavige worden beoordeeld aan de hand van hetgeen de bezitter wist en redelijkerwijs behoorde te weten op het tijdstip waarop de vereisten die de nieuwe wet stelt voor het verkrijgen van bezit waren vervuld, al verbond het toenmalige recht aan de vervulling niet die gevolgen? Of dient bedoelde vraag te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de bezitter wist en redelijkerwijs behoorde te weten op het moment waarop hij ingevolge art. 95 Overgangswet het bezit verkreeg, dat wil zeggen op 1 januari 1992? Naar mijn oordeel dient deze vraag te worden beantwoord in eerstbedoelde zin, zoals het hof ook tot uitgangspunt heeft genomen. Dit strookt immers met art. 95 Overgangswet, dat weliswaar eerst met ingang van 1 januari 1992 gevolgen verbindt aan het eerder vervuld zijn van de voorwaarden die de wet stelt voor bezit, maar dat de vraag of die voorwaarden zijn vervuld wél beoordeelt naar het hetgeen zich vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet heeft voorgedaan. Daarbij past het om ook de kwalificatie van het bezit, als bezit te goeder trouw dan wel bezit niet te goeder trouw, naar dat tijdstip te beoordelen. Dit strookt ook met het tweede lid van art. 3:118 BW dat - eveneens in overeenstemming met hetgeen voorheen gold - bepaalt dat wanneer een bezitter eenmaal te goeder trouw is, hij geacht wordt dat te blijven. Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 132. 12. De vraag die aan het hof ter beantwoording voorlag, is de vraag of degene die meende door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen doch die de erfdienstbaarheid niet door vestiging heeft verkregen omdat niet is voldaan aan het vereiste van inschrijving van een notariële akte van vestiging, bezitter te goeder trouw van zodanige erfdienstbaarheid kan zijn, en aldus na verloop van tien jaren de erfdienstbaarheid alsnog door verjaring kan verkrijgen. Van Vliet merkt in zijn bijdrage "Verjaring en erfdienstbaarheid", NTBR 2004/5, p. 206 e.v. (p. 210, l.k.) op dat de Hoge Raad zich tot nu toe helaas nog niet heeft hoeven uitlaten over de vraag of vestiging en inschrijving een vereiste is voor bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid. In Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008, nr. 195 wordt onder referte aan art. 3:23 BW aangetekend dat de bezitter van een registergoed de werkelijke situatie veelal zal kennen of althans behoren te kennen bij raadpleging van de openbare registers, zodat bezit te goeder trouw zich bij registergoederen met name zal voordoen indien de vestigingstitel of de akte van vestiging een gebrek vertoont. Daarbij wordt ten eerste verwezen naar Parl. Gesch. Boek 5, p. 261. Daar wordt opgemerkt dat bezit te goeder trouw van het recht van erfdienstbaarheid insluit dat de bezitter in de mening moet hebben verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben. Aangezien het recht van erfdienstbaarheid een registergoed is, geldt - zo wordt opgemerkt - daarenboven de regel dat verjaring hier slechts mogelijk is indien het bezit van het recht beantwoordt aan een titel van rechtsverkrijging, ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers, zodat de verjaring hier slechts de functie kan hebben om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep. In genoemd handboek wordt voorts verwezen naar het zojuist genoemde tijdschriftartikel van Van Vliet, onder de aantekening dat daarin ook de uitzonderlijke gevallen worden besproken waarin goede trouw denkbaar is zonder dat er op enig moment een vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. Van Vliet betoogt (p. 210, l.k.) dat hij niet in het algemeen zou willen aannemen dat het ontbreken van inschrijving van de akte in de openbare registers aan goede trouw in de weg staat. Nu het op de weg van de notaris ligt om de akte te laten inschrijven, lijkt het onjuist - zo betoogt Van Vliet - van de verkrijger van een erfdienstbaarheid te vergen dat hij controleert of de akte ter inschrijving is aangeboden en ook daadwerkelijk is ingeschreven. Zie ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 632, waarin als voorbeeld van een geval waarin moet worden aangenomen dat sprake is van goede trouw terwijl niet aan het vereiste van inschrijving is voldaan, wordt genoemd een geval dat grote gelijkenis vertoont met de onderhavige casus. Het gaat om het volgende voorbeeld. Een eigenaar van twee huizen, wil één huis overdragen onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid van overpad doch dat voorbehoud wordt - zonder dat partijen het beseffen - onvoldoende duidelijk aangegeven in de akte van levering van het huis die vervolgens in de registers wordt ingeschreven. Deze inschrijving betreft derhalve niet mede de erfdienstbaarheid (art. 24 lid 4 Kadasterwet), zodat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Betoogd wordt dat de vermeende servituutgerechtigde te goeder trouw zal zijn en zijn servituut door verjaring kan verkrijgen na tien jaren. 13. Naar mijn oordeel moet onderschreven worden dat in gevallen als zojuist genoemd, degene die meent door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen, bezitter te goeder trouw kan zijn hoewel geen vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. Zou het gaan om een bezitter die meent dat een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd zonder inschrijving van een notariële akte van vestiging in de openbare registers, dan kan geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. In zodanig geval is sprake van een niet verschoonbare dwaling. Daarvan is in gevallen als zojuist beschreven evenwel geen sprake. Het gaat hier om gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen als hier bedoeld. Het gaat hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen. 14. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 4 bevestigend beantwoord de aan hem voorgelegde vraag of [verweerder] c.s. die meenden bij de verkrijging van hun perceel door levering tevens door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen doch die deze erfdienstbaarheid niet door vestiging hebben verkregen omdat niet is voldaan aan het vereiste van inschrijving van een notariële akte van vestiging, bezitter te goeder trouw van deze erfdienstbaarheid zijn geworden.