ECLI:NL:PHR:2010:BK4947

1.1 De besloten vennootschap Rockwool Benelux B.V. heeft op 24 november 2008 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van de vennootschap onder firma Insulation Direct Sales VOF te Austerlitz en van haar vennoten, onder wie [verzoeker].

1.2 De griffier van de rechtbank heeft [verzoeker] bij brief van 26 november 2008 opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008 en tegelijk daarbij de kennisgeving gedaan als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw.

De oproep van [verzoeker] voor de faillissementszitting en de hiervoor bedoelde kennisgeving zijn in één enveloppe aangetekend met bericht van ontvangst verzonden.

1.3 De enveloppe, die naar het bij de Gemeentelijke Basisadministratie bekende huisadres van [verzoeker] is verzonden, is blijkens de aan de enveloppe bevestigde retourkaart door TNT Post op 28 november 2008 op het woonadres van [verzoeker], [a-straat 1] te [woonplaats] aangeboden. Er werd echter niemand aangetroffen. Deze enveloppe met inhoud is door TNT Post aan de rechtbank geretourneerd met de mededeling "Niet afgehaald".

1.4 [Verzoeker] heeft binnen de termijn van veertien dagen geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend.

1.5 [Verzoeker] is in verband met een bruiloft van zijn schoonouders in Spanje niet verschenen ter zitting van de rechtbank van 23 december 2008. Zijn compagnon was wel aanwezig bij de behandeling van het verzoekschrift tot faillietverklaring en is ook gehoord.

1.6 Bij inleidend verzoekschrift van 5 januari 2009(2) heeft [verzoeker] toepassing verzocht van de schuldsaneringsregeling.

1.7 De rechtbank heeft daarop het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [verzoeker] geschorst en hem opgeroepen om te worden gehoord op zijn verzoek tot toepassing van de schuldsanering.

[Verzoeker] is ter zitting van 9 februari 2009 verschenen en door de rechtbank gehoord.

1.8 Vervolgens heeft de rechtbank [verzoeker] bij vonnis van 16 februari 2009 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat een schuldenaar wiens faillissement door een schuldeiser is aangevraagd, op de voet van art. 3 Fw een termijn heeft van veertien dagen na dagtekening van de brief van de rechtbank om een verzoek te doen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Indien de schuldenaar het verzoek niet binnen deze termijn heeft ingediend, dient hij aan te tonen dat hij dit heeft nagelaten vanwege hem niet toe te rekenen omstandigheden. Volgens de rechtbank is [verzoeker] daarin niet geslaagd.

1.9 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht het vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

1.10 Het hof heeft de zaak op 23 maart 2009 mondeling behandeld in aanwezigheid van [verzoeker] en diens advocaat. Het hof heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de advocaat van [verzoeker] de van de rechtbank ontvangen kopie van een aan [verzoeker] geadresseerde enveloppe met de daaraan gehechte retourkaart van TNT Post ter hand gesteld.

1.11 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de griffier van het hof kopieën van de oproepingsbrieven van [verzoeker] en de vennootschap onder firma Insulation Direct Sales VOF bij de rechtbank Utrecht opgevraagd en ontvangen. Per fax van 24 maart 2009 heeft de advocaat van [verzoeker] hierop gereageerd.

1.12 Bij arrest van 30 maart 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.13 [Verzoeker] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Ik stel de ontvankelijkheid van [verzoeker] in cassatie (ambtshalve) aan de orde omdat in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de betekenis van het begrip afwijzen in art. 292 Fw.

2.2 Art. 292 lid 3, eerste zin en lid 5 Fw. bepalen dat van de uitspraak tot afwijzing op een schuldsaneringsverzoek hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld. Verschillende hoven hebben met zoveel woorden geoordeeld dat het gesloten rechtsmiddelenstelsel als bedoeld in art. 360 Fw - inhoudende dat tegen beslissingen van de rechter die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel III Fw geen hogere voorziening openstaat behalve in gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens cassatie in belang der wet - met zich brengt dat geen hoger beroep openstaat tegen een niet-ontvankelijkverklaring van de schuldenaar in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling(4). Een niet-ontvankelijkverklaring dient in die gedachtegang te worden onderscheiden van een afwijzende beslissing, terwijl de Faillissementswet slechts een rechtsmiddel openstelt tegen een afwijzing. Uit de onderhavige zaak blijkt dat het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, [verzoeker] ondanks zijn niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep. Er zijn dus tegengestelde oordelen.

2.3 De literatuur biedt weinig houvast. Volgens Wessels/Engberts lijkt van een niet-ontvankelijkverklaring geen hoger beroep open te staan(5).

2.4 Art. 292 Fw is ter gelegenheid van de Wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 445 in de wet opgenomen. Wat betreft de in art. 292 Fw opgenomen mogelijkheden rechtsmiddelen in te stellen is in de memorie van toelichting slechts opgemerkt dat geen rechtsmiddelen kunnen worden ingezet tegen een uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling omdat dat nodeloos vertragend zou werken. De schuldenaar moet, aldus nog steeds de toelichting, zelf uiteraard wel kunnen op komen tegen een afwijzende beslissing(6). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook niet dat de wetgever zich bewust is geweest van het technische verschil tussen een niet-ontvankelijkverklaring en het afwijzen van de vordering(7).

2.5 De term 'afwijzing' wordt m.i. in de memorie van toelichting op art. 292 Fw afgezet tegen de term 'toewijzing' en is n.m.m. daarom als parapluterm gebruikt voor zowel de beslissing waarbij de verzoeker niet tot toepassing van de schuldsanering wordt toegelaten (hem de gronden worden ontzegd) als wanneer hij daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard(8).

2.6 Ook in zijn recente arrest van 27 februari 2009 (LJN: BG9914) heeft de Hoge Raad geen onderscheid gemaakt tussen een afwijzing en een niet-ontvankelijkverklaring. In die zaak had de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het toepassen van de schuldsaneringsregeling waarna het hof die beslissing had bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO verworpen. Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat op grond van art. 292 Fw geen cassatieberoep openstaat tegen een niet-ontvankelijkverklaring van de verzoeker in zijn schuldsaneringsverzoek, had hij de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard.

2.7 Overigens wordt in de memorie van toelichting op art. 292 ook nog verwezen naar art. 219 Fw, waarin is bepaald dat de schuldenaar hoger beroep kan instellen van de beslissing waarbij de rechtbank het surseanceverzoek heeft afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in het verleden zowel geoordeeld dat, indien de schuldenaar niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn surseanceverzoek, er wel hoger beroep openstaat (hof Amsterdam 15 juni 1960, NJ 1960, 504), als dat er geen hoger beroep openstaat (hof Amsterdam 15 februari 1932, NJ 1932, p. 911). Wessels(9), Van Sint Truiden(10) en De Ruuk(11) vermelden deze tegengestelde uitspraken zonder zelf positie te kiezen. Vreeswijk(12) is onder verwijzing naar hof Amsterdam 1960 van mening dat de schuldenaar ook in het geval van niet-ontvankelijkverklaring in appel kan komen, terwijl Van Dam zich in zijn commentaar op art. 219 uit 1935(13) aansluit bij de uitspraak van het hof Amsterdam van 15 februari 1932.

2.8 [verzoeker] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Indachtig de rechtspraak van Uw Raad, inhoudende dat bij ontvankelijkheid van een eiser of verzoeker tot cassatie daaraan geen aparte overweging behoeft te worden gewijd, verzoek ik Uw Raad zich, gelet op feit dat er door de verschillende hoven uiteenlopend wordt geoordeeld, uitdrukkelijk over deze kwestie uit te spreken, ook indien Uw Raad mijn conclusie volgt dat [Verzoeker] ontvankelijk is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen.

3.2 Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4, laatste volzin, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"(...) [Verzoeker] heeft zijn stelling op geen enkele wijze met bewijs gestaafd of anderszins aannemelijk gemaakt, zodat het niet afhalen van voormelde enveloppe met inhoud - met als gevolg daarvan het verstrijken van de in artikel 3 Fw genoemde fatale termijn van veertien dagen - geheel voor zijn risico blijft. De tekst en de strekking van artikel 3 Fw bieden geen ruimte om, zoals door [verzoeker] wordt betoogd, aan te nemen dat het hier niet zou gaan om een fatale termijn."

3.3 Het middel klaagt allereerst in het algemeen dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van veertien dagen genoemd in art. 3 lid 1 Fw een fatale termijn is en formuleert vervolgens twee klachten.

3.4 Volgens subonderdeel 1a is de overweging van het hof een drogreden en had het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat nu nergens uit blijkt dat geen sprake is van een fatale termijn, de termijn fataal is. Het hof had moeten onderzoeken of er argumenten zijn om de termijn als fatale termijn te beschouwen. Nu het hof dat heeft nagelaten is deze overweging onbegrijpelijk.

3.5 Het subonderdeel faalt aangezien het aangevallen (zuivere) rechtsoordeel van het hof niet met behulp van een motiveringsklacht kan worden bestreden(14).

3.6 Subonderdeel 1b klaagt dat de overweging van het hof in strijd is met het vermelde in de memorie van toelichting op de art. 3, 3a en 3b Fw en verwijst daarbij naar de volgende passage daaruit:(15)

"Deze artikelen houden verband met het uitgangspunt dat een faillissement van een natuurlijke persoon zoveel als mogelijk is, moet worden tegengegaan. In verband daarmee is in artikel 3 Fw bepaald dat de schuldenaar wiens faillissement door een schuldeiser of het openbaar ministerie is aangevraagd de gelegenheid moet worden geboden binnen een betrekkelijk korte termijn de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen. Zolang die termijn nog niet is verstreken zal geen uitspraak gedaan mogen worden op het verzoek van de schuldeiser of de vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring; de behandeling daarvan is geschorst.

Artikel 3a geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van artikel 3, sprake is van samenloop van een verzoek van een schuldeiser of een vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring en van een verzoek van de schuldenaar tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval moet eerst op laatstgenoemd verzoekschrift worden beslist. (...)"

3.7 Volgens het subonderdeel kan uit dit citaat, waarin het kennelijk niet van belang wordt geacht of art. 3 Fw wel of niet is toegepast, worden afgeleid dat ook na het verstrijken van de termijn van veertien dagen als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw, doch vóór de (nadere) mondelinge behandeling van het faillissementsrekest, [verzoeker] nog een schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank mocht indienen en dat dan sprake is van gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn van beide verzoeken, waarbij ingevolge art. 3a Fw eerst op het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling had moeten worden beslist(16). De overweging van het hof in deze is dan ook onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

3.8 Voor zover ook dit subonderdeel het rechtsoordeel aanvalt met een motiveringsklacht, faalt het om die reden.

Ik lees in het subonderdeel echter ook een rechtsklacht(17).

Art. 3, 3a en 3b Fw(18)

3.9 Op 1 december 1998 is de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) in werking getreden(19), bij welke wet onder meer de art. 3, 3a en 3b Fw zijn ingevoerd.

Art. 3 Fw bepaalt in het eerste lid dat indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en hij geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de griffier terstond aan hem bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw kan indienen. Gedurende de termijn van veertien dagen is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring volgens het tweede lid geschorst. Art. 3a lid 1 Fw schrijft vervolgens voor dat indien een WSNP-verzoek en een verzoek of vordering tot faillietverklaring tegelijkertijd aanhangig zijn, het WSNP-verzoek het eerst aan bod komt. Het tweede lid van art. 3a voegt hieraan toe dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op de voet van art. 3b Fw ten slotte blijven de art. 3 en 3a buiten toepassing indien een verzoek of vordering tot faillietverklaring een schuldenaar betreft ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is

3.10 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de WSNP in het leven is geroepen ter realisering van drie verschillende doeleinden, waarvan de voornaamste is dat wordt tegengegaan dat een natuurlijk persoon die in een problematische financiële positie verkeert, tot in lengte van dagen met zijn schulden achtervolgd kan worden(20). De wet heeft voorts tot doel faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen(21). Daarenboven strekt de wet er toe de totstandkoming van minnelijke regelingen te bevorderen(22).

3.11 Terwijl art. 3b Fw vooral een anti-misbruikbepaling is(23), zijn met name de art. 3 en 3a Fw ingegeven door de gedachte dat zoveel mogelijk moet worden tegengegaan dat een natuurlijk persoon failleert(24), nu de resterende schuldeisers (tenzij het faillissement eindigt door middel van een akkoord) na beëindiging van het faillissement op de gewone wijze hun rechten kunnen uitoefenen(25). Daarom bepaalt art. 3a Fw dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het toepasselijk verklaren van de schuldsaneringsregeling het laatste voorgaat, terwijl die gelijktijdige aanhangigheid krachtens art. 3 Fw kan worden bewerkstelligd doordat de griffier de failliet/saniet in spe op de hoogte stelt van de mogelijkheid om een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen.

3.12 Dat laatste dient te geschieden binnen een termijn van veertien dagen na verzending van de brief van de griffier.

3.13 De termijn van veertien dagen van art. 3 lid 1 komt overigens terug in art. 15b Fw dat een voorschrift inhoudt indien het faillissement reeds is uitgesproken. Zelfs dan nog kan aan de schuldsaneringsregeling voorrang worden verleend. De mogelijkheid dat op grond van art. 15b Fw een faillissement kan worden opgeheven onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling is echter beperkt tot (i) het geval dat de schuldenaar niet wegens aan hem toerekenbare omstandigheden heeft nagelaten binnen de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde termijn een verzoekschrift in te dienen tot het uitspreken van de schuldsaneringsregeling en (ii) het geval dat het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.

3.14 De termijn van art. 3 lid 1 is niet nader toegelicht.

Willems(26) constateert dat de termijn op gespannen voet lijkt te staan met art. 3a. Z.i. is aannemelijk dat de schuldenaar ook na het verstrijken van de termijn van art.

[Verzoeker]

Het gaat in deze zaak, waarin ik allereerst ambtshalve de ontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie, [verzoeker], in zijn cassatieberoep behandel, over de vraag of de termijn van art. 3 lid 1 Fw als fataal moet worden aangemerkt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 30 maart 2009 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie rov. 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 30 maart 2009.

2 Zie het vonnis van de rechtbank onder "Verloop van de procedure". Het verzoekschrift dat zich in het dossier bevindt, is gedateerd 12 januari 2009. Ook in het verzoekschrift tot cassatie wordt vermeld dat verzoeker bij verzoekschrift van 12 januari 2009, ingediend op 13 januari 2009, alsnog een verzoek tot toepassing van de WSNP heeft gedaan.

3 De cassatietermijn bedraagt acht dagen (art. 292 lid 5 Fw). Het verzoekschrift tot cassatie is op 2 april 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het verzoekschrift was echter niet ondertekend en ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad. Op 7 april 2009 is ter griffie van de Hoge Raad alsnog een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend exemplaar van het verzoekschrift ingekomen.

4 Hof 's-Hertogenbosch 30 september 2008, LJN: BG3755; hof 's-Gravenhage 24 juni 2008, LJN: BD8769; hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 27 maart 2008, LJN: BC8595.

5 Wessels/Engberts 2008 (T&C Insolventierecht), art. 292, aant. 3.

6 Kamerstukken II, 1992/93, 22 969, nr. 3. p. 39.

7 Zie over het onderscheid tussen "afwijzen" en "niet-ontvankelijk verklaren": Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 118. In de jurisprudentie wordt de grens tussen die twee overigens evenmin altijd scherp getrokken, aldus de conclusie van A-G Hartkamp vóór HR 31 december 1993, NJ 1995, 390. Zie voorts Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, waar is opgemerkt dat de Hoge Raad talrijke cassatieberoepen bij gebrek aan belang zowel heeft verworpen als eiser op die grond in zijn vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard.

8 Consequentie van het oordeel dat van een beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring geen hoger beroep kan worden ingesteld is dat een onterechte niet-ontvankelijkverklaring nimmer in appel kan worden geredresseerd, hetgeen volgens mij een ongewenste gevolgtrekking is.

9 Wessels Insolventierecht VIII, par. 8074.

10 Van Sint Truiden 2008 (T&C Insolventierecht), art. 219, aant. 2.

11 Faillissementswet, De Ruuk, art. 219, aant. 2.

12 J.A. Vreeswijk, De surséance van betaling en het akkoord (diss. Leiden), 1973, p. 38.

13 L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 42.

14 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 119.

15 Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 29.

16 Het subonderdeel verwijst naar een niet nader geduid arrest van het hof Den Bosch van 28 april 2005 (vermoedelijk: LJN: AU3012).

17 Zie in gelijke zin: HR 11 februari 1977, NJ 1977, 363 m.nt. LWH.

18 Zie ook mijn conclusie vóór HR 9 september 2005, LJN: AT8785.

19 De Schuldsaneringsregeling bestaat uit vijf wetten, te weten: (1) Wet van 25 juni 1998 tot wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (de Hoofdwet), Stb. 1998, 445; (2) Wet van 25 juni 1998 tot inwerkingtreding van en aanpassing van wetgeving aan de wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (Invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), Stb. 1998, 446; (3) Wet van 25 juni 1998 tot wijziging van enige onderdelen van de wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 445 (de Novelle), Stb. 1998, 447; (4) Wet van 1 juli 1998 tot aanpassing van wetgeving aan de wijziging van de Faillissementswet i.v.m. de sanering van schulden van natuurlijke personen (Tweede invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), Stb. 1998, 448 en (5) Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Zie ook G.H. Lankhorst, rubriek Wetgeving in NTBR 1988/7, blz. 254. Over de schuldsaneringsregeling is in boekvorm verschenen: R.J. Verschoof, Schuldsanering voor natuurlijke personen, NIBEreeks 1998 en Polak-Wessels, Schuldsanering natuurlijke personen, Deventer 1999.

20 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken I, 1995-1996, 22 969 en 23 429, nr. 34b, p. 12.

21 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.

22 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.

23 Zie daarover mijn in noot 17 genoemde conclusie met verwijzing naar Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 30. In artikel 288 lid 1 sub c Fw is ook imperatief voorgeschreven dat het WSNP-verzoek moet worden afgewezen indien de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar van toepassing is.

24 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 29.

25 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 3.

26 T&C Insolventierecht, 2008, art. 3, aant. 5.

27 Wessels Insolventierecht I, par. 1307a-1308; R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 48.

28 Zo ook: Faillissementswet, Van Galen, art. 3 aant. 1.

29 Zie ook hof Den Bosch 28 april 2005, LJN: AU3012. Anders: rb. 's-Gravenhage 21 februari 2007; hof Den Bosch 23 december 2008, LJN: BH1242 en mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 18 februari 2000, LJN: AA4878 (NJ 2000, 296).

30 Onder 9-19.