ECLI:NL:PHR:2009:BJ7327

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerders in cassatie, hierna: [verweerders] en tezamen: [verweerder] c.s., hebben van 1 januari 2003 tot 17 januari 2005 samengewerkt in de commanditaire vennootschap C.V. Fritessalon 't Liesbos, hierna: de CV, waarbij [eiser] en [verweerder] c.s. de beherend vennoten waren en de besloten vennootschap Fritessalon Het Liesbos B.V. de commanditaire vennote.

1.2 [Eiser] heeft op 14 april 2004 een arbitrageprocedure tegen [verweerder] c.s. aanhangig gemaakt en daarbij, na vermeerdering van eis, ontbinding van de CV gevorderd en bepaling dat [eiser] de vennootschap zal voortzetten.

[Verweerder] c.s. hebben van hun kant gevorderd dat zij, [verweerder] c.s., de vennootschap zullen voortzetten. Voorts hebben partijen over en weer schadevergoeding gevorderd.

1.3 Bij tussenbeslissing van 19 juli 2004 heeft de arbiter, op verzoek van [verweerder] c.s., [eiser] bevolen om binnen een week aan [verweerder] c.s. kopieën te verschaffen "van de gehele administratie vanaf 1 januari 2003 tot heden, inclusief alle brondocumenten, waartoe onder meer gerekend worden de facturen, dagafschriften, urenstaten, loonstroken en kasstaten" en voorts om binnen zeven dagen na afloop van een week kopieën van dezelfde administratieve stukken aan [verweerder] c.s. te verschaffen, beide veroordelingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 200.000,-.

1.4 Op vordering van [verweerder] c.s. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda [eiser] bij vonnis van 10 december 2004 veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis aan [verweerder] c.s. kopieën te verschaffen "van de gehele administratie vanaf 1 januari 2003 tot heden, inclusief alle brondocumenten, waartoe onder meer gerekend worden de facturen, dagafschriften, urenstaten, loonstroken en kasstaten". De voorzieningenrechter heeft [eiser] daarnaast veroordeeld om wekelijks binnen zeven dagen na ommekomst van de desbetreffende week van dezelfde administratieve stukken kopieën aan [verweerder] c.s. te verstrekken, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-.

1.5 [Eiser] heeft ter uitvoering van deze veroordeling op 21 december 2004 drie archiefdozen met boekhouding bij het kantoor van de advocaat van [verweerder] c.s. bezorgd.

[Verweerder] c.s. hebben bij brief van 10 januari 2005 aan [eiser] bericht dat [eiser] niet had voldaan aan de veroordeling van het kort gedingvonnis aangezien op de ingeleverde stukken vele documenten, door [verweerder] c.s. gespecificeerd in uitgebreide bijlagen, ontbraken.

1.6 Bij arbitraal vonnis van 3 januari 2005 is bepaald dat [verweerder] c.s. vanaf 17 januari 2005 geen deel meer zouden uitmaken van de CV en dat uitsluitend [eiser] vanaf die datum beherend vennoot zal zijn. [Eiser] diende aan [verweerders] ieder € 100.000,- te betalen alsmede aan ieder € 2.000,- per maand gedurende één jaar, voor het eerst vóór 31 januari 2005. Verder heeft de arbiter [eiser] gelast om de administratie over de jaren 2003 en 2004 ter hand te stellen aan [betrokkene 1] te [plaats], hierna: [betrokkene 1], om op kosten van [eiser] de jaarrekeningen op te maken.

1.7 Op 8 juni 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1], waarbij [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] hebben meegedeeld dat hem niet alle stukken ter hand waren gesteld en hij dus geen volledig beeld kon hebben. [Verweerder] c.s. hebben vervolgens bij brief van 9 juni 2005 bericht dat zij niet akkoord konden gaan met de door [betrokkene 1] opgestelde conceptjaarrekeningen, vooral omdat hij de administratie van de CV over 2003 en 2004 niet geheel compleet had ontvangen.

1.8 Het kort gedingvonnis van 10 december 2004 is bij exploot van 15 december 2004 aan [eiser] betekend, met bevel tot voldoening daaraan.

Bij exploot van 17 februari 2005 is het vonnis opnieuw aan [eiser] betekend met aanzegging dat [eiser], ondanks het bevel van 15 december 2004, niet aan de veroordeling heeft voldaan en met bevel tot betaling van verbeurde dwangsommen van 22 december 2004 tot en met 3 februari 2005 ten bedrage van € 44.000,-.

1.9 Bij exploot van 14 april 2005 is aan [eiser] opnieuw aangezegd dat hij niet aan het kort gedingvonnis van 10 december 2004 had voldaan en is bevel tot betaling gedaan van de verbeurde maximale dwangsom van € 100.000,-.

1.10 Op 20 september 2005 is het woonhuis van [eiser] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] ten verzoeke van [verweerder] c.s. executoriaal geveild en gekocht door Ceres Vesta B.V. te Piershil voor een bedrag van € 156.000,-.

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2005 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Breda. [Eiser] heeft daarbij gevorderd om

(i) voor recht te verklaren dat onrechtmatig zijn:

- de betekening van de exploten van 17 februari 2005 en 14 april 2005 en de daarin opgenomen bedragen;

- het beslag op het onroerend goed en op zijn bankrekeningen;

- het hem bestoken met brieven over dwangsommen en andere vorderingen en

- het trachten door bedreigingen hem het werk onmogelijk te maken en zo de bedrijfscontinuïteit in gevaar te brengen;

(ii) daarnaast om [verweerder] c.s. te bevelen het beslag op de onroerende zaak en/of bankrekeningen van [eiser] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis op te heffen, en

(iii) voorts om [verweerder] c.s. te veroordelen om aan [eiser] de hierdoor geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

1.12 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat er geen dwangsommen zijn verbeurd omdat hij aan de veroordeling in het vonnis van 10 december 2004 heeft voldaan en dat het kort gedingvonnis is komen te vervallen doordat de arbiter op 3 januari 2005 einduitspraak heeft gedaan.

1.13 [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.

1.14 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 10 mei 2006 afgewezen.

1.15 [Eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, en heeft daarbij gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen.

[Verweerder] c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - bekrachtiging van het vonnis.

1.16 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 18 september 2007 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.17 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 [Verweerder] c.s. hebben zich in de eerste plaats beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep omdat geen van de middelen voldoet aan het vereiste van art. 407 lid 2 Rv.

2.2 Hoewel, zoals hierna zal blijken, een groot deel van de klachten afstuit op het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv., kan niet gezegd worden dat in geen enkel middel wordt duidelijk gemaakt waartegen het beroep zich richt en op welke grond(en). Voor niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep is daarom m.i. geen plaats.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatieberoep bevat vijf middelen.

Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 6.2 waarin het hof allereerst de vraag heeft opgeworpen of [eiser] heeft voldaan aan de veroordeling van het kort gedingvonnis van 10 december 2004 op grond waarvan hij binnen een week na betekening van dat vonnis aan [verweerder] c.s. kopieën diende te verstrekken van de administratie met alle onderliggende stukken over de periode 1 januari 2003 tot 10 december 2004 en nadien dezelfde stukken wekelijks na afloop van ieder week. Aan het slot van die rechtsoverweging heeft het hof vastgesteld dat daarvan geen sprake is, zodat de dwangsommen vanaf 16 december 2004 zijn gaan lopen en [eiser] in beginsel na 100 dagen daarna, zijnde op 25 maart 2005, het maximum van de op niet nakoming gestelde dwangsommen van € 100.000,- heeft verbeurd.

3.2 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 december 2004 tot stand is gekomen in strijd met art. 19 Rv. (hoor en wederhoor), nu de voorzieningenrechter aansluiting heeft gezocht bij de arbitrale tussenuitspraak terwijl de rechtbank, dan wel de voorzieningenrechter middels het bij die rechtbank ingediende wrakingsverzoek op de hoogte was van het feit dat de arbiter een tussenbeslissing heeft genomen die nietig is op de grond dat [eiser] niet is gehoord door de arbiter en de arbiter niet bevoegd was een voorlopige voorziening te geven.

3.3 De klacht faalt op diverse gronden waaronder het feit dat deze voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd. Daarnaast brengt het door de voorzieningenrechter bij de formulering van de afgifteverplichting aanknoping zoeken bij de formulering daarvan door de arbiter in het arbitrale (tussen)vonnis niet mee dat het kort gedingvonnis tot stand is gekomen met schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.4 De tweede klacht luidt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] niet aan de veroordeling tot het overleggen van administratieve bescheiden heeft voldaan.

3.5 Ook deze klacht faalt omdat een feitelijk oordeel niet (met succes) met een rechtsklacht kan worden bestreden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging op grond van de daarin opgenomen feiten en omstandigheden geoordeeld dat vaststaat dat [eiser] niet (volledig) heeft voldaan aan de veroordeling uit het kort gedingvonnis van 10 december 2004. Dit oordeel is - overigens - in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

3.6 Ten slotte klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de dwangsommen vanaf 16 december 2004 zijn gaan lopen en dat [eiser] in beginsel 100 dagen daarna, zijnde op 25 maart 2005, het maximum aan dwangsommen heeft verbeurd.

3.7 Hoewel het middel niet uitlegt waarom dit oordeel onjuist is, merk ik het volgende op.

Het hof heeft geoordeeld dat het kort gedingvonnis op 15 december 2004 aan [eiser] is betekend en dat deze dwangsommen is gaan verbeuren vanaf de dag na betekening, dus op 16 december 2004. Op grond van het kort gedingvonnis is [eiser] echter veroordeeld om binnen één week na betekening van het vonnis aan [verweerder] c.s. kopieën te verschaffen van de gehele administratie vanaf 1 januari 2003 tot 10 december 2004 en nadien dezelfde stukken wekelijks na afloop van iedere week op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag. Het maximum van de dwangsom van € 100.000,- is dan ook niet, zoals het hof heeft overwogen, bereikt op 25 maart 2005 maar zeven dagen later. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Bij deurwaardersexploot van 14 april 2005 is bevel tot betaling gedaan van de maximaal verbeurde dwangsom van € 100.000,- (Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding), zodat vaststaat dat [eiser] gedurende ten minste 100 dagen in gebreke is gebleven met de afgifte van de financiële bescheiden aan [verweerder] c.s.

3.8 Voor zover nog nadere klachten in het middel dienen te worden ontwaard, voldoen deze niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.9 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7.2 dat het standpunt van [eiser] dat het kort gedingvonnis is achterhaald door het arbitrale vonnis onjuist is aangezien het arbitrale vonnis van 3 januari 2005 niet kan gelden als de "bodemprocedure" ten opzichte van het kort geding dat leidde tot het vonnis van 10 december 2004.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof gedeeltelijk in strijd is met het arbitrale bodemvonnis, nu daarin is geoordeeld dat [verweerder] c.s. inzage hadden of konden verkrijgen in de financiële positie van de CV.

3.10 Voor zover het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. faalt het.

Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de inzet van beide procedures een andere was. De kort gedingprocedure had (onder meer) ten doel afgifte van kopieën van de administratie van de CV aan [verweerder] c.s., nu [verweerder] c.s. daarin geen inzage hadden en partijen onenigheid hadden over de wijze waarop door [eiser] werd geadministreerd. De vorderingen in de arbitrageprocedure strekten er daarentegen voor beide partijen toe - na wijziging van hun vordering - om de onderneming alleen voort te zetten. Op grond van het arbitraal eindvonnis mocht [eiser] met ingang van 17 januari 2005 alleen de onderneming voortzetten en diende hij de administratie aan [betrokkene 1] af te geven teneinde deze in staat te stellen de jaarrekeningen over 2003 en 2004 op te maken en is niets beslist over afgifte van kopieën van de administratie aan [verweerder] c.s.

De aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat in het arbitrale vonnis niet anders is beslist dan in het kort gedingvonnis geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat de arbiter (onder 5.9) heeft overwogen dat [verweerder] c.s. inzage konden verkrijgen in de administratie doet daaraan niet af.

3.11 Middel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 7.4 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Dat [verweerder 1] na 17 januari 2005 geen vennoot meer was brengt niet mee dat, zoals [eiser] met deze stelling kennelijk wil betogen, [verweerder 1] vanaf dat moment geen belang meer had bij afgifte van kopieën van de administratie over 2003 en 2004 en in elk geval tot aan 17 januari 2005. De vraag of [verweerder 1] ook nog recht kon doen gelden op kopieën van de administratie over de weken na 17 januari 2005 en of [eiser] dwangsommen verbeurde door dat achterwege te laten is niet hier aan de orde, maar had enkel in een procedure ex art. 611d Rv aan de orde gesteld kunnen worden. De dwangsommen is [eiser] echter in elk geval reeds verschuldigd geworden doordat hij gedurende tenminste 100 dagen na de betekening van het kort gedingvonnis in gebreke is gebleven met afgifte aan [verweerder 1] van kopieën van de administratie over 2003 en 2004 en tot aan 17 januari 2005."

3.12 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de executie van het kort gedingvonnis rechtmatig was, dat [eiser] reeds na betekening van het kort gedingvonnis de administratieve stukken tot 17 januari 2005 aan de raadsman van [verweerder] c.s. heeft afgegeven en dat [eiser] heeft ontkend niet alle stukken te hebben afgegeven, daargelaten dat [verweerder] c.s. ervan blijk hebben gegeven zelf over de stukken te beschikken, zodat afgifte overbodig was.

3.13 Voor zover het middel niet reeds faalt op de gronden zoals bij de bespreking van de eerste twee middelen vermeld, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.14 Middel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"[Eiser] is niet in appel gegaan van het kort gedingvonnis van 10 december 2004 en heeft evenmin een procedure op grond van art. 611d Rv aanhangig gemaakt. De dwangsomveroordeling is mitsdien van kracht gebleven en, nu [eiser] aan de veroordeling waarop de dwangsom was gesteld, niet heeft voldaan, terecht door [verweerder 1] geëxecuteerd.

[Eiser]

tegen

1. [Verweerder 1]

zowel pro se als in zijn hoedanigheid van (destijds) vennoot van de commanditaire vennootschap CV Fritessalon 't Liesbos,

2. [Verweerster 2]

zowel pro se als in haar hoedanigheid van (destijds) vennote van de commanditaire vennootschap CV Frites Salon 't Liesbos

Het gaat in deze zaak om de vraag of ten onrechte executie van dwangsommen heeft plaatsgevonden(1).

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld (rov. 6.1) dat het hier niet gaat om een vordering als bedoeld in art. 611d Rv. waarin de rechter wordt verzocht de dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen in geval van onmogelijkheid daaraan te voldoen, maar dat de onderhavige procedure grotendeels is aan te merken als een executiegeschil.

2 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 18 september 2007 onder 4.1 t/m 4.6.

3 Voor zover thans van belang.

4 De cassatiedagvaarding is op 17 december 2007 uitgebracht.