ECLI:NL:PHR:2008:BF3799

1.1 Na een aanbestedingsprocedure heeft eiseres tot cassatie, Bursa, in januari 1997 aan verweersters in cassatie, gezamenlijk aangeduid als Güris, opdracht gegeven tot uitvoering van de eerste fase van de bouw van een tweebaans spoorsysteem in de stad Bursa.

In artikel 97.4 van de desbetreffende overeenkomst zijn partijen geschillenbeslechting door middel van arbitrage overeengekomen volgens de Rules of Arbitration 1998 van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) met als (juridische) plaats van arbitrage Den Haag en toepasselijkheid van het Nederlandse procesrecht voor zover de ICC-rules geen regeling geven.

1.2 Nadat tussen partijen een geschil was gerezen over betaling van beweerdelijk door Güris geleden verlies, heeft Güris bij "request for arbitration" van 18 januari 2001 een vordering tot betaling van 39,4 miljoen Duitse Marken, alsmede tot vergoeding van vertragingsschade ingesteld.

1.3 Overeenkomstig artikel 97.4.2. van de hiervoor genoemde overeenkomst heeft elk van partijen een arbiter benoemd en hebben de aldus benoemden gezamenlijk een derde arbiter benoemd die tevens voorzitter van het scheidsgerecht werd.

Güris heeft de heer I. Ayar, ingenieur en architect, benoemd. Bursa heeft de heer R. Hoca, advocaat, benoemd en gezamenlijk hebben deze als derde, tevens voorzitter, de heer prof. A.N. Ortan, eveneens advocaat, aangewezen.

1.4 Na schriftelijk debat in de arbitrale procedure heeft daarin op 25 december 2001 een mondelinge behandeling te Istanbul plaatsgevonden.

Op 9 januari 2002 is een nieuwe bespreking ten kantore van Ortan in Istanbul belegd waarin, zoals het in Ortan's uitnodigingsbrief van 6 januari 2002 heette, een daarbij meegezonden en door hem vervaardigd concept vonnis zou worden besproken en als vonnis zou worden vastgesteld(2). In de middag van 9 januari 2002 heeft Ortan te zijnen kantore met Hoca het concept besproken. Diezelfde middag is het vonnis conform het concept door hen beiden vastgesteld. Ayar was daar niet bij aanwezig. Wel is Ayar op de bewuste 9 januari 's ochtends bij Ortan langsgegaan en heeft Ortan hem die middag nog gebeld.

1.5 Ortan heeft het concept voor het arbitraal vonnis diezelfde dag ter goedkeuring aan het International Court of Arbitration (ICA) in Parijs gezonden.

1.6 Ayar heeft het ICA eveneens op die dag uitstel verzocht voor het indienen van het concept arbitraal vonnis.

Bij brief van 10 januari 2002 heeft Ayar de ICC schriftelijk medegedeeld dat geen beraadslaging tussen de arbiters heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft Ayar bij brief van 14 januari 2002 aan de ICC medegedeeld het arbitraal vonnis niet te zullen ondertekenen en de ICC, na ontvangst daarvan, een dissenting opinion te zullen doen toekomen. De ICC heeft Ortan en Hoca diezelfde dag daarvan mededeling gedaan.

1.7 Het ICA heeft op 22 februari 2002 het concept arbitraal vonnis, de draft final award, goedgekeurd.

Blijkens de vermelding in het vonnis - de final award - is het op 23 februari 2002 gewezen en door Ortan en Hoca ondertekend; in werkelijkheid zal die ondertekening wel een aantal dagen later hebben plaatsgevonden.

1.8 Ayar heeft voornoemd vonnis niet ondertekend en een dissenting opinion, gedateerd 25 maart 2002, aan de ICC toegestuurd.

1.9 Bij brief van 28 maart 2002 heeft de ICC het origineel van het arbitraal vonnis van 23 februari 2002 aan Güris en Bursa toegestuurd. De ICC heeft daarbij "for your information" een kopie gevoegd van de dissenting opinion van Ayar van 25 maart 2002.

1.10 Bij het depot van het arbitraal vonnis ter griffie van de rechtbank op 19 augustus 2003 heeft Bursa tevens neergelegd een schriftelijke, door Ortan en Hoca ondertekende, in het Turks opgestelde verklaring alsmede de Engelse vertaling daarvan(3) waarin wordt uiteengezet dat en waarom Ayar het arbitraal vonnis niet heeft ondertekend.

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2002 heeft Güris Bursa gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis het op 23 februari 2002 te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen arbitraal vonnis (hierna: het arbitraal vonnis) zal vernietigen.

1.12 Aan deze vordering heeft Güris ten grondslag gelegd dat de arbiters de opdracht hebben geschonden (art. 1065 lid 1 onder c Rv.), dat de bepalingen betreffende de ondertekening van een arbitraal vonnis niet in acht zijn genomen (art. 1065 lid 1 onder d Rv.) alsmede dat in strijd met de openbare orde is gehandeld (art. 1065 lid 1 onder e Rv.). Volgens Güris zijn in het arbitraal geding de geldende procedureregels betreffende de beslissing van het scheidsgerecht, het geheim van raadkamer en het recht om bewijs aan te dragen op flagrante wijze geschonden.

1.13 Bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring heeft Bursa gevorderd dat zij de heren Ayar, Ortan en Hoca in vrijwaring mag oproepen.

1.14 Bursa heeft daartoe aangevoerd dat als de vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissing gegrond zou blijken te zijn, welke vordering is gebaseerd op veronachtzaming van zo fundamentele rechtsbeginselen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, in principe voldaan is aan de situatie waarin de arbiters aansprakelijk zouden kunnen zijn voor de arbitrale beslissing. De arbiters zouden dan aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de kosten die verbonden zijn geweest aan een - achteraf gezien - zinloze arbitrale procedure, alsmede voor de aanzienlijk ongunstige processuele positie door nu een gewone procedure en dus langdurige onzekerheid tegemoet te gaan. Volgens Bursa moeten arbiters hun beslissing en de totstandkoming ervan in rechte kunnen verdedigen.

1.15 Güris heeft tegen de verzochte vrijwaring gemotiveerd verweer gevoerd.

1.16 De rechtbank heeft de incidentele vordering van Bursa bij vonnis van 3 september 2003 afgewezen en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat de hoofdzaak weer zal worden uitgeroepen voor conclusie van antwoord aan de zijde van Bursa.

1.17 Bursa heeft daarop gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Güris.

1.18 Na verdere conclusie- en aktewisseling hebben partijen ter zitting van de rechtbank van 3 juni 2004 hun zaak doen bepleiten.

1.19 Bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank het arbitraal vonnis vernietigd.

1.20 Bursa is, onder aanvoering van acht grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd dat het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 wordt vernietigd en dat opnieuw rechtdoend bij arrest, Güris alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering, althans dat haar vordering wordt afgewezen.

1.21 Güris heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordelingen zowel in eerste aanleg als in appel.

Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 21 maart 2006 doen bepleiten(4).

1.22 Het hof heeft bij arrest van 28 november 2006 het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 bekrachtigd en het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.23 Bursa heeft tegen het arrest van 28 november 2006 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Güris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Bursa heeft gerepliceerd en Güris heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat uit vijf onderdelen en veertien subonderdelen bestaat, is gericht tegen de oordelen van het hof dat de dissenting opinion van arbiter Ayar geen deel uitmaakt van het arbitrale vonnis van 23 februari 2002 (onderdeel 1) en dat het niet naleven van het bepaalde in art. 1057 Rv.

over ondertekening van een arbitraal vonnis tot vernietiging van dat vonnis leidt (onderdelen 3 en 4). Kern van het middel is dat de in deze zaak gegeven dissenting opinion wèl deel uitmaakt van het arbitrale vonnis en dat het bepaalde in art. 1057 Rv. niet zodanig dwingend is dat schending ervan zonder meer grond voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. oplevert.

2.2 Alvorens op de afzonderlijke onderdelen in te gaan, schets ik eerst het juridisch kader van - ten opzichte van het middel in omgekeerde volgorde - de ondertekening van een arbitraal vonnis, de (on)mogelijkheid van verbetering van dit voorschrift en de dissenting opinion.

2.3 Zoals hiervoor onder 1.1 vermeld zijn partijen in de onderhavige zaak geschillenbeslechting door middel van arbitrage overeengekomen volgens de ICC Rules of Arbitration 1998 met toepasselijkheid van het Nederlandse procesrecht voor zover de ICC-rules geen regeling geven.

ICC-rules inzake meerderheid van stemmen, ondertekening en verbetering van arbitrale vonnissen

2.4 De ICC-rules bepalen voor zover hier relevant:

"Art. 25 ICC-rules

1. When the Arbitral Tribunal is composed of more than one arbitrator, an Award is given by a majority decision. If there be no majority, the Award shall be made by the chairman of the Arbitral Tribunal alone.

2. The Award shall state the reasons upon which it is based.

3. The Award shall be deemed to be made at the place of the arbitration and on the date stated therein.

Art. 27 ICC-rules

Before signing any Award, the Arbitral Tribunal shall submit it in draft form to the Court. The Court may lay down modifications as to the form of the Award and, without affecting the Arbitral Tribunal's liberty of decision, may also draw its attention to points of substance. No Award shall be rendered by the Arbitral Tribunal until it has been approved by the Court as to its form.

Art. 29 ICC-rules

1. On its own initiative, the Arbitral Tribunal may correct a clerical, computational or typographical error, or any errors of similar nature contained in an Award, provided such correction is submitted for approval to the Court within 30 days of the date of such Award.

2. Any application of a party for the correction of an error of the kind referred to in Article 29(1), or for the interpretation of an Award, must be made to the Secretariat within 30 days of the receipt of the Award by such party, in a number of copies as stated in Article 3(1). After transmittal of the application to the Arbitral Tribunal, the latter shall grant the other party a short time limit, normally not exceeding 30 days, from the receipt of the application by that party, to submit any comments thereon. (...)"

2.5 Uit het voorgaande blijkt dat de ICC-rules geen voorschriften bevatten over de door het middel aan de orde gestelde vragen, zodat dus het Nederlands arbitragerecht dient te worden toegepast.

Nederlands arbitragerecht

2.6 Het eerste lid van art. 1057 Rv. bepaalt dat het scheidsgerecht, indien het uit meer arbiters bestaat, bij meerderheid van stemmen beslist, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Met het woord 'beslist' wordt niet alleen gedoeld op de beslissing in enge zin (het dictum), maar ook op de motivering van de beslissing. Daarmee codificeert het voorschrift mede het systeem van collegiale besluitvorming, inhoudende dat arbiters in beginsel elk afzonderlijk in alle belangrijke besluitvormingsprocessen dienen te participeren(6).

Ook art. 48 van het Arbitrage Reglement van het NAI bepaalt in het eerste lid dat het scheidsgerecht, dat uit meer arbiters bestaat, bij meerderheid van stemmen beslist.

2.7 Art. 1057 lid 2 Rv. schrijft vervolgens in de eerste plaats voor dat het vonnis op schrift wordt gesteld, welke eis reeds onder het oude recht gold (art. 637 Rv. oud).

In de literatuur is er verschil van inzicht over de vraag of een mondelinge uitspraak toereikend geacht kan worden. Volgens Sanders is pas sprake van een vonnis nadat het op schrift is gesteld. Hij vermeldt dat het in de praktijk wel voorkomt dat arbiters direct na de laatste zitting alvast mededelen hoe het dictum zal luiden; arbitrale gevolgen blijven z.i. echter verbonden aan de dwingend voorgeschreven schriftelijke vastlegging van de uitspraak(7). Snijders is van mening dat voor zover arbiters bij wijze van uitzondering mondeling ten overstaan van partijen uitspraak doen, het vonnis als zodanig door de mondelinge uitspraak tot stand komt, zulks uiteraard onverminderd de verplichting tot schriftelijke vastlegging(8).

2.8 Het hof Leeuwarden heeft bij arrest van 27 september 2000, NJ 2001, 225 geoordeeld dat een arbitraal vonnis niet eerder dan door zijn ondertekening door de arbiter(s) tot stand komt. Het hof overwoog vervolgens met betrekking tot de door de arbiter met een tussenpoos van bijna vier jaar ondertekende geschriften dat het in geding zijnde arbitrale vonnis op 31 januari 1996 tot stand is gekomen door de ondertekening door de arbiter van zijn op 19 mei 1992 en 31 januari 1996 gedagtekende geschriften en dat dit vonnis bestaat uit deze in onderling verband en samenhang te beschouwen geschriften. Volgens het hof leidt het enkele (ruime) tijdsverloop tussen de datum waarop is beslist (19 mei 1992) en de datum waarop de beslissing door middel van (bijlagen en) ondertekening tot een arbitraal vonnis is gemaakt, niet tot een ander oordeel.

2.9 Naast de eis van op schriftstelling vereist art. 1057 lid 2 Rv. ondertekening van het vonnis door arbiters(9). Indien een arbitraal vonnis in het geheel niet is ondertekend, is er geen arbitraal vonnis, waarbij Snijders de kanttekening van het mondelinge vonnis plaatst. Is het wel ondertekend, maar niet geheel overeenkomstig de eisen van art. 1057 Rv. dan is het wel een arbitraal vonnis. In dat geval is het vonnis echter vatbaar voor vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv., omdat de ondertekening een van de essentialia van een arbitraal vonnis is(10).

2.10 Het derde lid van art. 1057 Rv. houdt in wat er moet gebeuren als een minderheid van de arbiters - het scheidsgerecht beslist immers met meerderheid van stemmen indien het uit meer arbiters bestaat (lid 1) - het vonnis weigert te ondertekenen. Uitgangspunt daarbij is dat een minderheid de totstandkoming van een arbitraal vonnis niet kan verhinderen door ondertekening te weigeren(11). Naast het geval van weigering kan het voorkomen dat een arbiter niet in staat is te ondertekenen terwijl niet verwacht kan worden dat het beletsel binnen korte tijd zal zijn opgeheven. In beide gevallen wordt daarvan door de andere arbiters melding gemaakt onder het door hen ondertekende vonnis, welke melding vervolgens door arbiters ondertekend dient te worden. Dit laatste is noodzakelijk omdat de omstandigheid dat de minderheid weigert of niet in staat is te ondertekenen, tot de inhoud van de uitspraak behoort en derhalve eveneens moet worden ondertekend(12).

Art. 48 van het Arbitrage Reglement van het NAI bevat in de leden 2 en 3 dezelfde voorschriften.

2.11 Een gebrek in de ondertekening stelt het vonnis bloot aan vernietiging. De wetgever heeft in 1986 niet voor elke vormfout die aan het arbitrale vonnis kleeft de mogelijkheid van vernietiging geopend, maar de aantasting van arbitrale vonnissen beperkt tot gebreken in de ondertekening en in de motivering (art.

1065 lid 1 onder d Rv.).

Daarbij gaat het volgens Snijders om minder ernstige gebreken dan in het geheel geen ondertekening, maar toch ook stellig niet geruisloos te aanvaarden ondertekeningsgebreken(13).

2.12 Het belang van de regeling dat niet-ondertekening tot vernietiging kan leiden, is volgens de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 28 september 2005 hierin gelegen dat ondertekening van een arbitraal vonnis door alle arbiters een belangrijke waarborg vormt voor partijen dat alle arbiters daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het vonnis, dat zij allen het vonnis hebben gezien voordat het is gewezen en dat zij controle hebben kunnen uitoefenen op het resultaat(14).

2.13 Ook het hof Amsterdam is in zijn arrest van 7 april 2005(15) van oordeel dat de regeling van ondertekening (en deponering ter griffie) ertoe strekt dat duidelijkheid bestaat over de vraag of en in hoeverre alle arbiters het met het vonnis eens zijn. Volgens het hof schrijft art. 1065 lid 1 aanhef en sub d Rv. de rechter echter niet dwingend voor een arbitraal vonnis te vernietigen indien dat niet overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 Rv. is ondertekend, maar is dit afhankelijk van de omstandigheden van het geval (rov. 3.8).

2.14 Snijders(16) en Roelvink(17) veronderstellen in hun commentaar op dit arrest m.i. terecht dat het hof mogelijkerwijs uit het woordgebruik van art. 1065 lid 1 Rv.: "Vernietiging kan (...) plaatsvinden" heeft afgeleid dat de rechter in dezen een discretionaire bevoegdheid toekomt, waarbij - zo voeg ik daaraan toe - het hof zich wellicht tevens gesteund vindt door het gegeven dat de wetgever de mogelijkheid van aantasting van arbitrale vonnissen altijd beperkt heeft willen houden(18), welke lijn in de rechtspraak is gevolgd(19).

Echter, de aanhef van het eerste lid art. 1065 Rv. luidt dat vernietiging slechts kan plaatsvinden, waarmee de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht dat de opsomming van vernietigingsgronden limitatief is(20). Daarnaast is van belang dat de wetgever, de ondertekening als bepaald in art. 1057 lid 2 Rv. als essentieel heeft aangemerkt, zodat het ontbreken daarvan evenals van de motivering het vonnis bloot stelt - en niet: kan stellen - aan vernietiging(21).

2.15 Uit art. 1060 leden 1, 2 en 4 Rv. blijkt dat een gebrek in de ondertekening van een arbitraal vonnis niet kan worden hersteld door arbiters. Het eerste lid handelt over kennelijke reken- of schrijffouten, terwijl het tweede en vierde lid bepalen dat slechts de gegevens van art. 1057 lid 4 onder a tot en met d Rv. kunnen worden verbeterd, hetzij op verzoek van een partij, hetzij ambtshalve. Ook de in art. 1061 Rv. gegeven mogelijkheid van aanvulling van een vonnis kan geen soulaas bieden nu aanvulling uitsluitend betrekking heeft op het nalaten van het scheidsgerecht om te beslissen omtrent een of meer delen van het gevorderde.

Sanders heeft voorgesteld het ontbreken van ondertekening onder de mogelijkheden van de verbetering te brengen(22).

Commissie Van den Berg

2.16 De huidige arbitragewet dateert van 2 juli 1986(23) en is op 1 december 1986 in werking getreden. De tekst is sindsdien bij gelegenheid van het per 1 januari 2002 herziene burgerlijk procesrecht(24) slechts op ondergeschikte punten aangepast.

Herziening van het arbitragerecht is in voorbereiding(25). Een initiatief daartoe is genomen door onder anderen Van den Berg met zijn Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek Arbitrage(26).

2.17 Van den Berg stelt met betrekking tot de ondertekening voor om het derde lid van art. 1057 Rv. en het tweede lid van art. 1060 Rv. te wijzigen. De wijziging van art. 1057 lid 3 Rv. houdt in dat arbiters de mogelijkheid wordt geboden de melding van de niet-ondertekening van de minderheid hetzij in hetzij onder het door hen ondertekende vonnis te doen. Indien zij de melding maken onder het vonnis, dan behoeven zij deze niet nog eens apart te ondertekenen.

De wijziging van art. 1060 lid 2 Rv. beoogt de verbetering van arbitrale vonnissen te verruimen met het geval dat arbiters de reden van het ontbreken van een handtekening hebben nagelaten te vermelden(27).

2.18 Snijders en Punt hebben kritiek uitgeoefend op genoemde wijzigingen van Van den Berg. Volgens Snijders(28) gaat het ook bij de mededeling van lid 3 om een van de essentialia van een arbitraal vonnis. De eis van een verklaring van de meerderheid dat een minderheid weigert te tekenen, onderstreept z.i. dat arbiters in geval van een meervoudige samenstelling van het scheidsgerecht daadwerkelijk collegiaal tot een beslissing dienen te komen, waardoor zij extra worden gestimuleerd om zich ervoor te beijveren toch de handtekening van de minderheid onder het vonnis te verkrijgen en ook worden geprikkeld om zich in ieder geval voorafgaande aan de ondertekening van het vonnis af te vragen waarom de minderheid van arbiters niet wenst te tekenen. Aldus, zo vervolgt Snijders, "zou alsnog een (nadere) discussie over de merites van het conceptvonnis tussen alle arbiters tot stand kunnen komen, die tot bijstelling van het concept zou kunnen leiden. Het is stellig de moeite waard, dit alles zo veel mogelijk te blijven waarborgen."

2.19 Voor zover wordt voorgesteld dat de meerderheid van de arbiters melding kan maken van het niet-tekenen door de minderheid in het vonnis onderschrijft Punt de in die zin voorgestelde wijziging. Zou men daarentegen de mogelijkheid willen handhaven dat daarvan melding wordt gemaakt onder het vonnis, dan moet volgens Punt deze mededeling worden ondertekend omdat anders onduidelijk kan zijn door wie een dergelijk zinnetje is toegevoegd(29).

2.20 Punt heeft echter de volgende aarzelingen ten aanzien van de voorgestelde rectificatiemogelijkheid van het nalaten van de vermelding van de reden voor het ontbreken van de handtekening van de minderheid:

"Als een arbiter weigert te ondertekenen, is er iets aan de hand. Het enkele feit dat deze het niet eens is met de beslissing van zijn/haar medearbiters of met de dragende overwegingen daarvoor, zal als regel geen aanleiding (mogen) zijn om niet te tekenen. Als het vonnis door een arbiter niet is ondertekend omdat deze niet in voldoende mate in het besluitvormingsproces betrokken is geweest, dan is dat ernstiger. De ratio van de voor de meerderheid geldende eis om melding te maken van de weigering van de minderheid om het arbitrale vonnis te ondertekenen, is m.i. dat de meerderheid zich daarvan expliciet rekenschap geeft. Dat lijkt mij alleen maar zinvol als de meerderheid zich er tevens rekenschap van geeft waarom de minderheid weigert te tekenen, waarvan de UNCITRAL Model Law eveneens vermelding eist. Ik moge aanbevelen om die eis eveneens in het voorstel op te nemen.

Als de ratio inderdaad is dat de meerderheid zich er daadwerkelijk rekenschap van geeft wat er aan de hand is, dan ligt het in de rede dat zij dit doet alvorens het vonnis te ondertekenen. Dán is er eventueel nog ruimte voor (nader) overleg met de minderheid. In het geldende recht is het niet plaatsen van de vermelding een grond voor vernietiging die níet kan worden geredresseerd door verbetering van het vonnis te vragen. Dat dwingt de meerderheid ertoe zich op het juiste moment bedoelde rekenschap te geven. Als het echter mogelijk wordt - zoals wordt voorgesteld - om het vonnis ook in dit opzicht naderhand te verbeteren, dan zie ik het alsnog opnemen van die mededeling op de voet van art. 1060 als mosterd na de maaltijd. Dan zal dat in alle gevallen waarin het is verzuimd achteraf ook worden gevraagd, terwijl van enig overleg met de minderheid natuurlijk geen sprake meer zal zijn. In al die gevallen heeft deze verplichting van de meerderheid dan haar ratio verloren, wordt het m.i. echt een formaliteit en rijst de vraag of we er dan nog wel behoefte aan hebben.(30)"

2.21 Inmiddels heeft Van den Berg een herzien voorontwerp met toelichting gepubliceerd(31). De art.

1057 en 1060 zijn daarin niet gewijzigd.

Noch in de oorspronkelijke voorstellen van Van den Berg noch in de herziene voorstellen is art. 1065 lid 1 onder d Rv. gewijzigd.

Arbitrale dissenting opinions

2.22 Tijdens de parlementaire behandeling van de Arbitragewet 1986 werd erop gewezen dat arbiters in internationale geschillen vaak de eis stellen dat zij hun afwijkend oordeel aan het arbitrale vonnis willen hechten en werd vervolgens gevraagd of het niet gewenst is de mogelijkheid daartoe in art. 1057 Rv. op te nemen. De minister achtte zulks niet nodig omdat:

"(...) vooreerst "dissenting opinions" in de Nederlandse rechtspraktijk onbekend [zijn]. Ook internationaal komen ze weinig voor. Overigens zij er op gewezen dat artikel 1057 het geven van een "dissenting opinion" niet verbiedt.(32)"

2.23 Van den Berg heeft daar tegen ingebracht dat de dissenting opinion in bepaalde internationale arbitrages op prijs wordt gesteld. Ook hij wijst er echter op dat de voorgestelde wettekst niet uitsluit dat partijen overeenkomen dat een arbiter, indien hij dat wenst, een dissenting opinion geeft, hetgeen hij afleidt uit de openingswoorden van art. 1057 lid 3: 'Het vonnis bevat, naast de beslissing, in elk geval'. Het vonnis mag dus ook méér omvatten, waaronder bijvoorbeeld een dissenting opinion(33).

2.24 Volgens Van Delden is het daarentegen maar zeer de vraag of dissenting opinions zo wenselijk zijn. Zijn zij eenmaal gegeven, aldus Van Delden, dan kunnen zij voor vindingrijke partijen en advocaten een uitnodiging zijn tot vernietigingsacties of verweren tegen verzoeken om tenuitvoerlegging. En dat is het laatste, waarop de arbitragewereld zit te wachten. Van Delden wil dan ook voor het Nederlandse recht publicatie van dissenting opinions uitdrukkelijk uitsluiten met als argumenten dat zij op onaanvaardbare wijze de waarde van een arbitraal vonnis verminderen en omdat de daarmede gepaard gaande doorbreking van het raadkamergeheim onwenselijk is(34).

2.25 De ICC Rules of Arbitration 1998 bevatten geen bepaling over dissenting opinions.

Het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) heeft een regeling voor het geval een minderheid zijn mening kenbaar wil maken. Art. 48 bepaalt in het vierde lid allereerst dat in het vonnis geen melding wordt gemaakt van de mening van een minderheid. Uit de tegenstelling met het begin van de daaropvolgende zin kan worden afgeleid dat de openingszin over puur Nederlandse arbitrages handelt. Het vierde lid vervolgt namelijk met de mogelijkheid dat in een internationale arbitrage een minderheid zijn mening in een afzonderlijk schriftelijk stuk aan de mede-arbiters en partijen tot uiting brengt. Dit stuk, aldus de slotzin, wordt echter niet geacht deel uit te maken van het vonnis.

Het gaat daarbij dus over internationale arbitrages die zich in Nederland afspelen.

2.26 Volgens Fouchard, Gaillard en Goldman gaan de verschillende arbitrageinstituten verschillend om met de mogelijkheid van een dissenting opinion(35). De UNCITRAL Modelwet bevat geen voorschrift. "This", aldus Fouchard, Gaillard en Goldman, "does not amount to a rejection of the practice of issuing dissenting opinions. It simply leaves the issue to be resolved either by the law governing the arbitral prceedings, by custom, or by the arbitration agreement."

Het International Court of Arbitration beschouwt de dissenting opinion volgens Fouchard, Gaillard en Goldman louter als informatie, met andere woorden, het maakt geen deel uit van het arbitrale vonnis(36).

De slotzin van artikel 48 lid 4 van het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut is hiermee in overeenstemming evenals met andere internationale regels, waarin een dissenting opinion ook geen deel uitmaakt van het vonnis(37).

2.27 Volgens Fouchard, Gaillard en Goldman beslist het hof in beginsel wanneer de dissenting opinion in concept met het concept-vonnis van de meerderheid naar het hof wordt gestuurd, op basis van de voorschriften van het toepasselijke recht of de dissenting opinion naar partijen wordt gestuurd(38). Lew, Mistelis en Kröll achten hierbij essentieel dat partijen op die manier weten dat het scheidsgerecht geen unanieme beslising heeft genomen(39).

Bespreking van de middelonderdelen

2.28 Middelonderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 7.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"7.4. Ad a). Ayar's dissenting opinion is niet te beschouwen als onderdeel van het vonnis. Dat blijkt alleen al uit de inhoud van die opinion waarin Ayar [verbetering W-vG] uiteenzet dat hij niet aan het vonnis heeft meegewerkt en waarom hij niet heeft ondertekend. Bovendien dateert de opinion van een later tijdstip - 25 maart 2002 - dan het arbitrale vonnis van 23 maart 2002. Zoals de rechtbank met juistheid overweegt, doet de toezending van de dissenting opinion gelijktijdig met het vonnis aan het een en ander niet af."

2.29 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat bedoelde dissenting opinion deel uitmaakt van het arbitrale vonnis.

Dit brengt volgens subonderdeel 1.1 mee dat de beslissing van het hof dat het arbitrale vonnis niet aan het bepaalde in art. 1057 lid 2 Rv. voldoet en daarmee moet worden vernietigd, onjuist is.

De subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 nemen vervolgens tot uitgangspunt dat de dissenting opinion deel uitmaakt van het arbitrale vonnis en dat daarvan uitgaande pas aan het vereiste van art. 1057 lid 2 Rv. is voldaan op het moment dat de dissenting opinion door de minderheidsarbiter is gewezen, welk moment dan als datum van de uitspraak geldt, dat dit in ieder geval heeft te gelden in gevallen als de onderhavige waarin met verzending van het arbitrale vonnis is gewacht totdat de dissenting opinion gereed was en tegelijkertijd met de uitspraak aan partijen is toegezonden, althans tegelijkertijd zijn gedeponeerd.

2.30 Overeenkomstig artikel 27 van de ICC Rules of Arbitration 1998 heeft het scheidsgerecht het concept arbitraal vonnis op 9 januari 2002 ter goedkeuring aan het International Court of Arbitration gezonden. Het ICA heeft het concept op 22 februari 2002 goedgekeurd, waarna het vonnis op 23 februari 2002 is gewezen en ondertekend. Daarmee is het arbitraal vonnis tot stand gekomen (zie art. 25 lid 3 ICC-rules).

2.31 Het hof heeft zijn oordeel dat de dissenting opinion van Ayar geen deel uitmaakt van dit vonnis op twee omstandigheden gegrond. In de eerste plaats heeft Ayar, aldus het hof, in zijn dissenting opinion uiteengezet dat hij niet aan het vonnis heeft meegewerkt en waarom hij niet heeft getekend. In deze overweging ligt besloten dat Ayar zelf zijn afwijkende mening buiten het vonnis om heeft gegeven. Daarnaast dateert die mening, aldus het hof, van een maand en twee dagen later dan het vonnis, zodat - zo vul ik aan - de dissenting opinion geen deel van het vonnis kan uitmaken.

Beide oordelen zijn in hoge mate feitelijk en niet onbegrijpelijk en geven voor het overige niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.32 Het onderdeel valt m.i. bovendien in wezen voormelde oordelen niet aan, maar zet daar de visie tegenover dat de dissenting opinion (mede) moet worden gezien als de verklaring van art. 1057 lid 3 Rv.

Nu de ICC Rules of Arbitration 1998 geen regeling bevatten voor het geval een arbiter weigert het vonnis te ondertekenen maar een dissenting opinion uitbrengt, is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepasing.

Zoals hiervoor uiteengezet schrijft het derde lid van art. 1057 Rv. voor dat van de weigering door de andere arbiters melding wordt gemaakt onder het door hen ondertekende vonnis, welke melding vervolgens door arbiters ondertekend dient te worden, omdat de omstandigheid dat de minderheid weigert of niet in staat is te ondertekenen tot de inhoud van de uitspraak behoort en derhalve eveneens moet worden ondertekend.

Op dit voorschrift stuit de visie van het onderdeel af.

2.33 Ook overigens geeft het oordeel van het hof dat een dissenting opinion geen deel uitmaakt van een arbitraal vonnis m.i op grond van het hiervoor geschetste kader niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs in de stelsels waarin een arbitrale dissenting opinion tot de mogelijkheden behoort, is daarvan geen sprake.

2.34 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat tevens alle subonderdelen falen omdat zij tot onjuist uitgangspunt nemen dat de dissenting opinion deel uitmaakt van het arbitrale vonnis.

2.35 Het tweede onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 waarin het hof als volgt heeft verwogen:

"4.2. Wat er ook zij van de betwisting door Bursa van een aantal feiten, de feitelijke constellatie waarvan de rechtbank bij haar beslissingen is uitgegaan - waarover hieronder nader - staat tussen partijen vast. De grief moet derhalve bij gebrek aan belang worden verworpen."

2.36 Het onderdeel klaagt dat het hof zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de feitenconstellatie waarvan de rechtbank bij haar beslissing is uitgegaan en die het hof tot de zijne heeft gemaakt tussen partijen vaststond, hetgeen in het bijzonder geldt voor de feitelijke gang van zaken op 9 januari 2002. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat Bursa geen belang heeft bij de behandeling van grief II. Uit de stellingen van Bursa blijkt immers dat Ayar zelf zich heeft onttrokken aan de gezamenlijke vaststelling van het arbitrale vonnis en is Ayar dus niet buiten de vaststelling van het arbitrale vonnis gehouden.

2.37 In het oordeel van het hof ligt besloten dat de feiten waartegen Bursa opkomt, niet van doorslaggevend belang zijn voor de beslissing van de rechtbank. Tussen partijen staat vast dat Ayar niet bij de vaststelling van het vonnis betrokken is geweest en dat Ayar het vonnis daardoor niet heeft getekend. Het doet voor de vraag of het vonnis aan art. 1057 Rv. voldoet niet ter zake aan wie dit is te wijten. Het oordeel van het hof dat Bursa geen belang heeft bij haar grief is dan ook niet onbegrijpelijk. Het tweede onderdeel faalt mitsdien.

2.38 Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.2, 7.5, 8.1, 8.2 en 9, waarin het hof heeft geoordeeld dat het arbitrale vonnis niet voldoet aan de voorschriften van art. 1057 leden 2 en 3 Rv., welk gebrek grond is voor vernietiging op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van art. 1065 lid 1 onder d Rv.

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de ondertekeningsvoorschriften van art. 1057 lid 2 en 3 Rv. niet van zodanig dwingende aard zijn dat niet naleving daarvan zonder meer een grond voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. oplevert nu het (i) om een internationale arbitrage gaat (subonderdeel 3.6), (ii) waarop de ICC-rules van toepassing zijn, welke regels een bepaling als art. 1057 leden 2 en 3 Rv. niet kennen en die geen binding heeft met de Nederlandse rechtsorde (subonderdeel 3.1), (iii) in gevallen waarin genoegzaam is gebleken dat de minderheid heeft geweigerd het arbitrale vonnis te ondertekenen en de meerderheid die weigering onder ogen heeft gezien de eis dat het arbitrale vonnis een verklaring als bedoeld in art. 1057 lid 3 Rv. dient te bevatten een onnodig formalisme is (subonderdeel 3.2), (iv) het ondertekeningsgebrek in de zin van art. 1057 lid 3 Rv. is hersteld door de latere toevoeging aan het vonnis van de in die bepaling bedoelde verklaring ten tijde van de deponering van het arbitrale vonnis en partijen niet in de gelegenheid behoeven te worden gesteld zich over het voornemen van een ambtshalve herstel uit te laten (subonderdeel 3.3) en (v) de wetgever in ieder geval in internationale arbitrages niet zonder meer het gevolg van nietigheid aan een arbitraal vonnis aan het niet (onmiddellijk) voldoen aan het bepaalde in art. 1057 lid 3 Rv. heeft willen verbinden (subonderdeel 3.5).

Subonderdeel 3.4 voert ten slotte aan dat anticipatie op de voorstellen van de Commissie van den Berg voor de hand ligt.

2.39 Kern van onderdeel 3 is het betoog dat de voorschriften van art. 1057 leden 2 en 3 Rv. niet (volledig), althans anders dienen te worden toegepast nu het hier een internationele arbitrage betreft.

Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het stelsel van art. 1057 Rv. en 1065 lid 1 onder d Rv., zoals hiervoor uiteengezet, is duidelijk: het scheidsgerecht dat uit meer dan een arbiter bestaat, beslist bij meerderheid van stemmen, het vonnis wordt door alle arbiters getekend, als een arbiter weigert te tekenen wordt daarvan melding gemaakt onder het vonnis, welke mededeling door de overige arbiters moet worden ondertekend, bij gebreke waarvan het vonnis aan vernietiging bloot staat, terwijl voorts het gebrek niet kan worden verbeterd.

Deze bepalingen zijn niet louter vormvoorschriften, maar essentialia met een doel, te weten de waarborg voor partijen dat alle arbiters daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het vonnis, dat zij allen het vonnis - voordat het is gewezen - hebben gezien en dat zij controle hebben kunnen uitoefenen op het resultaat en dat duidelijkheid bestaat over de vraag of en in hoeverre alle arbiters het met het vonnis eens zijn (zie hiervoor onder 2.12 en 2.13). Het is dan ook niet voldoende dat de meerderheid kennis heeft genomen van de weigering en daarmee heeft ingestemd.

Partijen hebben dit stelsel aanvaard door in hun overeenkomst arbitrage overeen te komen volgens Nederlandse procesrecht voor zover de ICC-rules geen regeling geven. Nu de ICC-rules geen voorschrift inhouden voor het geval dat één van de arbiters het vonnis niet heeft ondertekend, heeft het hof terecht de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse procesrecht toegepast.

2.40 Anticipatie op de voorstellen van Van den Berg is naar het terechte oordeel van het hof niet aan de orde nu voorschriften van dwingend recht niet opzij kunnen worden gezet door particuliere voorstellen die het wetgevingsstadium nog niet hebben bereikt en die bovendien van kritiek zijn voorzien in de literatuur.

Onderdeel 3 faalt mitsdien.

2.41 Het vierde onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 8.1 en 9.

Subonderdeel 4.1 verwijt het hof impliciet te hebben beslist dat het aan de meerderheid van de arbiters is te wijten dat er geen gezamenlijk overleg met Ayar heeft plaatsgevonden over het concept voor het arbitrale vonnis, welk oordeel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4.2 voegt daaraan toe dat mocht het hof hebben bedoeld dat essentieel overleg tussen arbiters voorafgaand aan het wijzen van het vonnis niet heeft plaatsgevonden, dit oordeel onbegrijpelijk is.

2.42 Beide subonderdelen missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet meer dan vastgesteld dat de drie arbiters geen gezamenlijk overleg hebben gevoerd over het concept.

2.43 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen rechtsoverweging 8.1 waar het hof overweegt dat "indien slechts twee van de drie arbiters het vonnis zouden kunnen ondertekenen zonder vermelding (met handtekening) dat en waarom de derde niet heeft meegetekend, dit de deur zou openzetten voor door slechts twee van de drie arbiters, zonder overleg met de derde, vastgestelde vonnissen, hetgeen een schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht zou opleveren."

Volgens het subonderdeel ligt in dit oordeel besloten dat deze schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht daarin is gelegen dat arbiters onderling het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht zouden hebben genomen, waarmee het hof heeft miskend dat dit beginsel alleen ziet op partijen. Deze klacht wordt herhaald in subonderdeel 4.5.

2.44 De subonderdelen gaan uit van een verkeerde lezing van de overweging. Het hof heeft niet gedoeld op hoor en wederhoor, maar op de in art. 1057 lid 1 Rv.

de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Turks recht Bursa Büyüksehir Belediyesi

tegen

de rechtspersoon naar Turks recht Güris Insaat ve Mühendislik A.S.

de rechtspersoon naar Duits recht Siemens Aktiengesellschaft

de rechtspersoon naar Turks recht Siemens Sanayi ve Ticaret A.S. (voorheen Simko Ticaret ve Sanayi A.S.)

de rechtspersoon naar Turks recht Tüvasas Türkiye Vagon Sanayi A.S.

Het gaat in deze internationale arbitragezaak om de vragen of een dissenting opinion onderdeel uitmaakt van een arbitraal vonnis en of het niet voldoen aan het bepaalde in art. 1057 Rv. over de ondertekening van een arbitraal vonnis tot vernietiging van het arbitrale vonnis leidt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 28 november 2006 onder 6.2 tot en met 6.7 en het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 augustus 2004 onder 1.1 tot en met 1.15. Grief II was gericht tegen de feitelijke constellatie waarvan de rechtbank bij haar beslissing is uitgegaan. Het hof heeft deze grief bij gebrek aan belang verworpen (zie het bestreden arrest onder 4.1 en 4.2). In cassatie wordt in onderdeel 2 tegen deze verwerping van het hof opgekomen.

2 Middelonderdeel 2 is gericht tegen het door het hof vastgestelde feitelijke verloop van deze bespreking op 9 januari 2002.

3 Zie prod. 14 en 15 bij de conclusie van antwoord.

4 In het arrest van het hof staat vermeld dat Güris bij akte nog drie producties in het geding heeft gebracht. Deze akte met aanbrenging producties ontbreekt in het A-dossier.

5 De cassatiedagvaarding is op 27 februari 2007 uitgebracht.

6 Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1057, aant. 1.

7 P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, 2001, p. 134.

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1057, aant. 2 naar analogie van HR 11 november 1977, NJ 1978, 503 en HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 m.nt. HJS.

9 Wederom evenals art. 637 lid 2 Rv. oud, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1057, aant. 3.

10 Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1057, aant. 3.

11 Zie Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 24.

12 Zie HR 21 januari 1966, NJ 1966, 214. Daarover kritisch: W. Nolen, Arbitrage-drama, Arbitrale Rechtspraak 1966, p. 65-69.

13 Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1057, aant. 5.

14 NJF 2005, 448.

15 NJF 2005, 274 en TvA 2006, 39.

16 Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 1.

17 In zijn noot onder hof Amsterdam 7 april 2005, TvA 2006, 39.

18 Art. 649 onder 6 Rv. (oud) luidde als volgt: "De beslissing van scheidsmannen kan, wanneer zij niet vatbaar is voor beroep, als nietig bestreden worden, in de volgende gevallen: (...) 6. Indien de scheidsmannen hebben nagelaten uitspraak te doen over een of meer der punten aan hun oordeel, ten gevolge van het compromis, onderworpen.". Deze vernietigingsgrond kan geacht worden te zijn vervat in het huidige art. 1065 lid 1 onder c Rv. Zie in dit verband H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, p. 283 en 284.

19 Zie o.m. HR 30 december 1977, NJ 1978, 449 m.nt. PZ; HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 (IMS/Iran) m.nt. HJS en daarover Huydecoper in zijn conclusie (onder 24) vóór HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS. Zie voorts de Europese Commissie voor de rechten van de mens in zijn uitspraak van 27 november 1996, NJ 1997, 505 m.nt. PJB.

20 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 28.

21 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 24.

22 P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, Kluwer Deventer 2001, derde druk, p. 160 en p. 197.

23 Stb. 1986, 372.

24 Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, wetsvoorstel 26 855.

25 Zie de aankondiging in Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 3 en

rijksbegroting.minfin.nl/2008/begrotingsvoorstel_behandeling/begroting,kst108426b_34.html - 90k -, p. 206.

26 Tekst van de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv, TvA 2005, 36. Zie ook de 24 voorstellen die Sanders heeft gedaan in zijn hiervoor aangehaald werk, welke voorstellen deels zijn toegelicht in TCR 2002, p. 38-46.

27 In de toelichting (p. 164) wordt vermeld dat dit voorstel deels is gebaseerd op het voorstel van Sanders. Zie hiervóór onder 2.15.

28 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, noot 1, p. 264.

29 B.C. Punt, Afdelingen 5 en 6 (nieuw): arbitraal vonnis en hoger beroep, TvA 2005, p. 49.

30 B.C. Punt, t.a.p., p. 50.

31 Zie www.arbitragewet.nl.

32 Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 31.

33 A.J. van den Berg, Wetsontwerp Nieuwe Arbitragewet, TVA 1984, nummer 6, p. 202.

34 R. van Delden, Internationale handelsarbitrage, 1996, nr. 163.

35 Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, 1999, p. 767.

36 Fouchard, Gaillard, Goldman, a.w., nr. 1404.

37 Zie J.D.M. Lew, L.A. Mistelis en S.M. Kröll, Comparitive International Commercial Arbitration, 2003, nr. 24-46.

38 Fouchard, Gaillard, Goldman, a.w, nr. 1402.

39 Lew, L.A. Mistelis en S.M. Kröll, a.w., nr. 24-49.