ECLI:NL:PHR:2008:BD7598

2.1 HDI heeft Multiclima c.s. gedagvaard voor de rechtbank Almelo. HDI heeft gesteld dat zij Multiclima c.s. een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten en dat Multiclima de verschuldigde verzekeringspremie van € 14.446,34 niet heeft voldaan. HDI vordert kort gezegd betaling van deze premie. 2.2 De rechtbank heeft het gevorderde bij verstek toegewezen. Na zuivering van verstek wijst de rechtbank de vordering op 1 juni 2005 af. Volgens de rechtbank gaat het hier niet om een wijziging tenaamstelling onder handhaving van bestaande verzekeringsvoorwaarden, maar om het sluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst met één of meer andere rechtspersonen (rov. 10). De rechtbank oordeelt dat tussen Multiclima c.s. en HDI geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Op basis van de door HDI overgelegde stukken, waaronder de relevante uittreksels van de Kamer van Koophandel, oordeelt de rechtbank dat het aanvraagformulier niet bevoegdelijk is ondertekend noch bekrachtigd. Evenmin kan volgens de rechtbank wilsovereenstemming ten aanzien van de polisvoorwaarden worden vastgesteld (rov. 11 en 12). 2.3 In hoger beroep heeft HDI haar eis vermeerderd met € 6.750.(3) Multiclima c.s. hebben het appel bestreden. 2.4 In zijn tussenarrest van 4 april 2006 overweegt het hof dat Multiclima c.s. niet als opvolgsters onder algemene titel de aansprakelijkheidsverzekering van Multiclima BV hebben voorgezet. Het hof neemt aan dat Multiclima c.s. een aantal activa uit het faillissement van Multiclima BV heeft overgenomen (rov. 4.5). Vervolgens overweegt het hof: "4.6 Voor het antwoord op de vraag wat tussen partijen is overeengekomen acht het hof de hiervoor onder [par. 1.5 - 1.7] vastgestelde feiten van belang. Daaruit blijkt dat tussen Multiclima c.s. en HDI middels de tussenpersoon TSA is onderhandeld over de overname of voortzetting van de aansprakelijkheidsverzekering, dat TSA heeft bericht dat voortzetting van de polis kan geschieden door garantstelling en het invullen van een aanvraagformulier of het zenden van uittreksels van de Kamer van Koophandel en dat die brief namens Multiclima c.s. is ondertekend ter bevestiging van de garantstelling en dat voorts namens Multiclima c.s. het aanvraagformulier is ingediend, waarop was aangekruist dat het een wijziging van een bestaande polis betrof en het nummer van de aansprakelijkheidsverzekering van Multiclima B.V. was vermeld. Bij dit aanvraagformulier waren ook nog de uittreksels van de Kamer van Koophandel van Multiclima c.s. gevoegd. HDI heeft uit een en ander mogen afleiden dat Multiclima c.s. de verzekeringsovereenkomst van Multiclima B.V. wilde voortzetten en Multiclima c.s. behoorde te begrijpen dat HDI haar verklaringen aldus zou opvatten. Dat betekent dat tussen HDI en Multiclima c.s. is overeengekomen dat Multiclima International met Multiclima Techniek als medeverzekerde de tussen HDI en Multiclima B.V. gesloten aansprakelijkheidsverzekering zou voortzetten (hetgeen juridisch op overname van de overeenkomst neerkomt). 4.7 Grief VI betreft het verweer van Multiclima c.s. dat de persoon die namens haar de brief voor akkoord heeft getekend en het aanvraagformulier heeft ondertekend, voor zover kan worden nagegaan een zekere [betrokkene 1], niet bevoegd was om namens haar te handelen, waartoe zij heeft verwezen naar de uittreksels uit het handelsregister. Daarin valt te lezen dat Multiclima c.s. wordt bestuurd door Capa Bel Air B.V. te Limassol, Cyprus. Deze vennootschap wordt op haar beurt bestuurd door Atlas Alpha Services Limited, eveneens te Limassol, Cyprus. Aan Multiclima c.s. kan worden toegegeven dat uit deze uittreksels niet blijkt dat [betrokkene 1] (noch een persoon met een daarop gelijkende naam) bevoegd is om de vennootschappen te vertegenwoordigen. Maar het hof is met HDI van oordeel dat HDI mocht aannemen dat hier te lande gevestigde vennootschappen over een Nederlands (natuurlijk) persoon beschikken die voldoende volmachten heeft om de benodigde handtekeningen te zetten. HDI heeft klaarblijkelijk aangenomen dat [betrokkene 1] in die zin bevoegd was; zij heeft in dit verband in hoger beroep gewezen op de omstandigheid dat [betrokkene 1] zich als algemeen directeur presenteerde. Multiclima c.s. hebben op zichzelf niet weersproken dat [betrokkene 1] deze functie bekleedde. Voor zover HDI op grond van de in haar bezit zijnde uittreksels uit het handelsregister niet (zonder nader onderzoek) mocht aannemen dat [betrokkene 1] als algemeen directeur bevoegd was om Multiclima c.s. te binden, heeft zij met recht betoogd dat zij uit de verklaringen en gedragingen van Multiclima c.s., met name de omstandigheid dat Multiclima c.s., naar deze erkent, middels de door haar ingeschakelde tussenpersoon TSA, met HDI heeft gesproken over voortzetting van de verzekeringsovereenkomst en zich na afgifte van de polissen niet op onbevoegdheid van [betrokkene 1] heeft beroepen, maar slechts heeft gesproken over aanpassing van voorwaarden, tarieven of uitstel, heeft mogen afleiden dat, voor zover [betrokkene 1] niet bevoegd mocht zijn geweest, Multiclima c.s. de handelingen van [betrokkene 1] bekrachtigde. 4.8 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven V en VI slagen. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de tussen HDI en Multiclima B.V. gesloten overeenkomst door Multiclima c.s. is overgenomen." 2.5 Vervolgens beoordeelt en verwerpt het hof in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep enkele door Multiclima c.s. opgeworden verweren (rov. 4.9 - 4.15). Naar aanleiding van de vermeerdering van eis hebben Multiclima c.s. aangevoerd dat zij in het kader van de pogingen tot minnelijke regelingen een opgave van omzetten ter beschikking hebben gesteld, maar zij hebben geen bewijsstukken overgelegd. Het hof bepaalt dat Multiclima c.s. daartoe alsnog in de gelegenheid zullen worden gesteld (rov. 4.17). 2.6 In zijn eindarrest van 29 augustus 2006 meldt het hof dat Multiclima c.s. deze gelegenheid hebben aangegrepen om in het bijzonder rov. 4.7 van het tussenarrest te bestrijden. Deze overweging zou feitelijk en juridisch onjuist zijn (rov. 2.2). Het hof overweegt vervolgens: "2.3 De opmerkingen van Multiclima c.s. ten aanzien van overweging 4.7 vormen voor het hof geen aanleiding om op zijn tussenarrest terug te komen. Voor alle duidelijkheid voegt het hof daaraan toe dat - kort weergegeven - is overwogen dat HDI mocht aannemen dat een Nederlandse rechtspersoon hier te lande beschikt over iemand die bevoegd is om een handtekening te zetten en dat zij mocht aannemen dat [betrokkene 1], die zich als algemeen directeur presenteerde die bevoegdheid had (schijn van volmacht). Verder is geoordeeld dat voor zover HDI niet mocht aannemen dat [betrokkene 1] bevoegd was, HDI heeft mogen aannemen dat Multiclima c.s. de handelingen van [betrokkene 1] bekrachtigde (schijn van bekrachtiging)." 2.7 Het hof oordeelt vervolgens dat HDI op grond van de algemene voorwaarden gerechtigd was alsnog een bedrag te vorderen, gelijk aan 50% van de voorlopige premie over 2003 (rov. 2.4 - 2.6). Het hof verwerpt het verweer dat het beroep op deze verhoging tardief is (rov. 2.7 - 2.8). Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst, kort gezegd, het gevorderde toe. 2.8 Multiclima c.s. hebben tijdig cassatie ingesteld. Tegen HDI is verstek verleend. Multiclima c.s. hebben hun standpunten nader doen toelichten. 3. Inleidende opmerkingen 3.1 Volgens het hof mocht HDI aannemen dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd was. Subsidiair heeft het hof geoordeeld dat HDI heeft mogen aannemen dat Multiclima c.s. de rechtshandeling hebben bekrachtigd. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. Alvorens in te gaan op de middelen maak ik enkele opmerkingen over art. 3:61 lid 2 BW. 3.2 Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan (art. 3:61 lid 2 BW). Uit de wettekst kunnen drie voorwaarden worden afgeleid, waaraan moet zijn voldaan, wil de pseudo-vertegenwoordigde zijn gebonden: - de wederpartij heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend; - de wederpartij mocht dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen; - deze aanname is gebaseerd op een verklaring of gedraging van de (onbevoegd) vertegenwoordigde. 3.3 In de literatuur is voorwerp van discussie de vraag in hoeverre deze laatste voorwaarde, ook bekend als het 'toedoenbeginsel' al dan niet moet worden opgerekt, dan wel aangevuld. Deze vraag kan bijvoorbeeld aan de orde komen indien de achterman pseudo-vertegenwoordiger in een bepaalde functie heeft aangesteld, terwijl de achterman overigens niet betrokken is geweest bij de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling door de pseudo-vertegenwoordiger. De meeste schrijvers zijn voorstander van aanvulling van het toedoenbeginsel met een verdeling van het risico.(4) Zo is Ernes geen voorstander van het oprekken van het toedoenbeginsel.(5) Zij acht het zuiverder te stellen dat wanneer de achterman iemand in een bepaalde functie plaatst, het handelen van deze tussenpersoon, zolang dit conform de functie gebeurt, voor risico van de achterman dient te worden gebracht.(6) Ook Bakels, die in zijn conclusie vóór Nacap/Kurstjens(7) een overzicht geeft van de tot dusver ingenomen standpunten, breekt een lans voor het aanvullen van het toedoen-beginsel met een toerekening van het risico: "3.8 De aanvulling (dus niet: oprekking) van het toedoenbeginsel (...) komt erop neer dat onder omstandigheden de achterman gebonden wordt op grond van feiten of omstandigheden die hem niet verweten kunnen worden, maar waarvoor hij het risico dient te dragen. Zo geformuleerd is er niets bijzonders aan de hand, nu wij in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht al lang zijn gewend mede in deze termen te denken en op het verband tussen onbevoegde vertegenwoordiging en onrechtmatige daad al van oudsher is gewezen. 3.9 Deze benadering heeft mede zin omdat de rechter de feiten tot hun recht laat komen, al moet hij daartoe de toepasselijke norm bijbuigen. Het verdient daarbij de voorkeur met open vizier te handelen, opdat duidelijk wordt voor wélke feiten en omstandigheden de principaal het risico draagt." In zijn conclusie voor Tollenaar/Balm(8) schrijft Bakels: "Het recht op zelfbeschikking en, voorzover een beperkte volmacht in een openbaar register (zoals met name het handelsregister) is ingeschreven, het publiciteitsbeginsel, brengen mee dat iemand in beginsel niet door een daartoe onbevoegde vertegenwoordiger tegenover een derde kan worden gebonden. In het verkeersbelang biedt het vertrouwensbeginsel hieraan echter tegenwicht. In welke vorm dient de afweging tussen deze beginselen gestalte te krijgen? De in de thans geldende wet neergelegde leer kiest daartoe het toedoenbeginsel, dat in de kern is geworteld in het (niet subjectief, maar geobjectiveerd op te vatten) autonomiebeginsel. De vraag is echter of dit toedoenbeginsel de eisen van onze hedendaagse samenleving nog voldoende kan weerspiegelen zonder onherkenbaar te worden opgerekt. Het toenemende aantal zakelijke transacties, de gecompliceerdheid en ondoorzichtigheid van de organisaties die aan het maatschappelijk en zakelijk verkeer deelnemen en de sterk verhoogde snelheid waarmee dat verkeer zich afspeelt, kortom: de eisen van onze hedendaagse westerse maatschappij, brengen m.i. mee dat onder omstandigheden iemand ook door een daartoe onbevoegde vertegenwoordiger kan worden gebonden op grond van feiten omstandigheden waarvoor hij in verhouding tot de derde het risico dient te dragen. In zoverre kan niet alleen een parallel worden getrokken met (i) de afweging die moet worden gemaakt bij de totstandkoming van overeenkomsten buiten vertegenwoordigingssituaties (artt. 3:33 en 35 BW), maar ook met (ii) ontwikkelingen in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, dat met de onderhavige vraag nauw is verbonden. Voor deze gedachte kan verder steun worden geput uit (iii) recente literatuur, (iv) het "richtlijnenstelsel" uit het rechtspersonenrecht, (v) buitenlandse jurisprudentie, (vi) recente rechtspraak van eigen bodem in geval van een ondoorzichtige bevoegdhedenstructuur van de achterman of van een aanstelling in een specifieke functie en/of een bepaalde hoedanigheid van de onbevoegd handelende tussenpersoon, die geschikt is om bij de derde het vertrouwen te wekken dat die tussenpersoon wél bevoegd is alsmede, last but not least, (vii) de wetgevende historie van art. 3:61 BW zelf en de in Invoeringswet[(9) - LT] gemaakte opmerking dat een toedoen ook kan worden aangenomen zonder dat aan de achterman een verwijt valt te maken van zijn opstelling. (...) [M]en [mag] aannemen dat het toedoenbeginsel door de feitenrechters met goedkeuring van de Hoge Raad nog verder nog worden opgerekt, totdat uiteindelijk moet worden erkend - geholpen door het feit dat inmiddels voldoende afstand tot het tijdstip van invoering van het Nieuw BW is verkregen - dat de stand van zaken niet veel anders is geworden dan zij was met betrekking tot het begrip "schuld" als grondslag van toerekening voor een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 BW (oud). Dit is vanwege zijn inmiddels hogelijk fictieve (geobjectiveerde) karakter bij de invoering van het thans geldende recht in art. 6:162 lid 3 gesplitst in - kort gezegd - subjectieve schuld en risico. Naar ik aanneem zal het op den duur ook zo gaan met de toerekening van onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen. Als opmaat zou kunnen dienen dat de Hoge Raad gaandeweg zijn arresten niet meer zo scherp formuleert in termen van een toedoen van de achterman, maar de grondslag voor toerekening in het midden laat." 3.4 Illustratief is in dit verband het arrest Hartman/Bakker.(10) Een chauffeur van Bakker had op een terrein van Haaima een berg afgegraven grond verwijderd en afgevoerd. Cuiper - een werknemer van Hartman die als uitvoerend leidinggevende werkzaam was op de bouwplaats - heeft zijn handtekening gezet onder een opdrachtbevestiging. Bakker heeft ter zake hiervan een aantal facturen gezonden aan Hartman, die onbetaald zijn gebleven. In cassatie kwam onder andere de vraag aan de orde of Bakker redelijkerwijs mocht aannemen dat Hartman aan Cuiper een toereikende volmacht had verleend. De Hoge Raad overwoog: "3.4.2. (...) Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat Bakker heeft aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Door deze omstandigheid van betekenis te achten voor de vraag of Hartman gebonden was aan de door Cuiper tot stand gebrachte overeenkomst heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onderdeel 2a stuit hierop af." De Hoge Raad zwijgt of hij in deze rov. toepassing geeft aan het toedoenbeginsel. Men zou kunnen stellen dat het vertrouwen van Bakker door toedoen van Hartman is gewekt, nu hij Cuiper in zijn positie heeft aangesteld. Evenzeer kan men verdedigen dat het hier gaat om een risicotoedeling. 3.5 Voorts kan worden gewezen op het arrest Felix/Aruba.(11) Felix had onder andere betoogd dat hij erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester van het vliegveld van Aruba bevoegd was Aruba te binden. Volgens de Hoge Raad is mede van betekenis "dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken." 3.6 Van der Korst heeft het aanvullen van het toedoenbeginsel bekritiseerd.(12) Hij baseert zijn kritiek op de betekenis die in het handelsverkeer toekomt aan het handelsregister en op (de parlementaire geschiedenis bij) art. 2:6 lid 4 BW. Art. 14 Handelsregisterbesluit 1996 luidt: "Van een (...) besloten vennootschap (...) worden ingeschreven: a. de naam van de vennootschap en haar zetel volgens de statuten; b. de persoonlijke gegevens van iedere bestuurder (...), en de dag waarop hij bij de vennootschap in functie is getreden, alsmede of hij bevoegd is de vennootschap alleen of gezamenlijk handelend met een of meer anderen te vertegenwoordigen; c. de persoonlijke gegevens van anderen dan de bestuurders aan wie de statuten bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekennen, alsmede de inhoud van de bevoegdheid; (...)." Art. 21 Handelsregisterbesluit 1996 bepaalt: "1. Heeft een onderneming gevolmachtigde handelsagenten die in Nederland werkzaam zijn, dan worden ingeschreven hun persoonlijke gegevens en de inhoud van hun volmacht. 2. Heet een onderneming of rechtspersoon een of meer andere gevolmachtigden, dan kunnen ook deze ter inschrijving worden opgegeven. Van deze gevolmachtigden worden ingeschreven hun persoonlijke gegevens en de inhoud van hun volmacht." 3.7 Met de nieuwe Handelsregisterwet 2007(13) komt hierin naar verwachting geen verandering. De Handelsregisterwet 2007 heeft inmiddels het Staatsblad gehaald, maar is nog niet in werking getreden. Het bijbehorende Handelsregisterbesluit 200., alsmede de toelichting zijn in concept gereed.(14) Op het punt van de inschrijving van personen die bevoegd zijn een NV of BV te vertegenwoordigen zal naar verwachting inhoudelijk niets veranderen. Artikel 12 van het concept Handelsregisterbesluit 200. stemt overeen met art. 21 Handelsregisterbesluit 1996: "1. Indien een onderneming één of meer gevolmachtigde handelsagenten heeft die in Nederland werkzaam zijn, dan worden hun persoonlijke gegevens en de inhoud van hun volmacht in het handelsregister opgenomen. 2. In het handelsregister kunnen gegevens over overige gevolmachtigden van een onderneming worden opgenomen. In dat geval worden hun persoonlijke gegevens en de inhoud van hun volmacht opgenomen." De bijbehorende nota van toelichting vermeldt: "Een onderneming is verplicht zijn gevolmachtigde handelsagenten die in Nederland werkzaam zijn in te schrijven in het register. Voor overige gevolmachtigden van een onderneming ('procuratiehouders') is de inschrijving facultatief. Inschrijving heeft met name voordelen voor de gevolmachtigde, daar deze dan kan aantonen dat hij de onderneming vertegenwoordigt. Voorts mag degene die het register raadpleegt uitgaan van de juistheid van de ingeschreven volmacht." 3.8 Van der Korst wijst op de betekenis die in dit verband aan art. 2:6 lid 4 BW moet worden gehecht. Dit artikellid luidt: "Voor zover de wet niet anders bepaalt, kan de wederpartij van een rechtspersoon zich niet beroepen op onbekendheid met een feit dat op een door de wet aangegeven wijze is openbaar gemaakt, tenzij die openbaarmaking niet is geschied op elke wijze die de wet vereist of daarvan niet de voorgeschreven mededeling is gedaan." De parlementaire geschiedenis bij dit artikel (aanvankelijk art. 2:5) vermeldt onder andere: "Lid 4 is het spiegelbeeld van de leden 1-3: geven deze aan, dat de rechtspersoon zich in het algemeen niet kan beroepen op hetgeen niet openbaar gemaakt is, lid 4 ontzegt de derde in beginsel een beroep op onbekendheid met hetgeen de rechtspersoon heeft gepubliceerd. De bepaling is als aanvulling op de eerste drie leden wenselijk ten aanzien van de openbaarmaking waartoe de wet niet verplicht, doch wel de gelegenheid biedt. (...) De bepaling - waarvan de redactie is ontleend aan artikel [3:61 lid 3 BW] - kent tweeërlei afwijking van het beginsel. In de eerste plaats kan de wet bepalen dat openbaarmaking op zichzelf geen bekendheid betekent (...). Vervolgens is rekening gehouden met de mogelijkheid dat openbaarmaking op verschillende manieren - door inschrijving en nederlegging of in verschillende registers - kan zijn vereist. Is niet in alle opzichten voldaan aan de voorschriften omtrent openbaarmaking, dan mag de wederpartij daarvan niet het risico lopen. (...)"(15) 3.9 Van der Korst schrijft over de verhouding tussen art. 2:6 lid 4 en art. 3:61 lid 3: "De combinatie van deze twee wetsbepalingen leidt er dus toe dat een rechtspersoon een in het Handelsregister vastgelegde beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan inroepen tegen een derde, en dat er in dat geval geen sprake kan zijn van toerekening, buiten zijn eigen toedoen ten laste van de rechtspersoon. Dit is alleen anders, als de gepubliceerde volmacht beperkingen bevat die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij deze niet behoeft te verwachten. De wetsgeschiedenis noemt daarbij het voorbeeld van de volmacht van een procuratiehouder die beperkt is tot transacties tot een zo gering bedrag dat dit met de functie van procuratiehouder niet goed te verenigen is. (...) Voor alle duidelijkheid: als ingeschreven vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt overschreden, kan desondanks sprake zijn van een schijnvolmacht, maar die kan louter gefundeerd zijn op een "verklaring of gedraging" van de rechtspersoon, en dus: op basis van toedoen, niet op basis van toerekening."(16) 3.10 Met Van der Korst meen ik dat uit art. 2:6 lid 4 volgt dat voor een jurisprudentiële aanvulling op het toedoenbeginsel met een risicotoedeling geen plaats is in de gevallen waarin art. 2:6 lid 4 BW van toepassing is. Het gaat hier dus om gevallen waarin in het handelsregister ingeschreven functionarissen van een rechtspersoon hun vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijden. De praktijk zal zich in die gevallen moeten behelpen met een (extensieve) toepassing van het toedoenbeginsel. 3.11 Ten aanzien van werknemers die in het geheel niet in het Handelsregister zijn ingeschreven - welke situatie zich in het onderhavige geval voordoet - meent Van der Korst dat het binnen de Nederlandse rechtspraktijk niet te verantwoorden lijkt dat "een wederpartij zonder onderzoek of navraag zou mogen uitgaan van materiële vertegenwoordigingsbevoegdheid uit hoofde van functie. Met "materiële vertegenwoordigingsbevoegdheid uit hoofde van functie" doel ik op de bevoegdheid om materiële, niet-standaard transacties aan te gaan. Functionele vertegenwoordigingsbevoegdheid tot standaardtransacties, zoals van de winkelbediende om reguliere producten te verkomen, is natuurlijk snel aan te nemen. Bovendien is dit niet het soort transacties dat tot conflicten over vertegenwoordigingsbevoegdheid zal leiden, getuige ook de jurisprudentie."(17) 3.12 Naar mijn inzicht is het handelsverkeer gediend met een zekere risicoverdeling ten aanzien van onbevoegde vertegenwoordiging. Deze verdeling kan hierop neerkomen dat de (intern onbevoegde) vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een werknemer voor rekening van de rechtspersoon moet komen, ook indien deze werknemer een niet-standaard-transactie aangaat, terwijl hij niet in het handelsregister is ingeschreven en terwijl geen sprake is van een toedoen door de achterliggende rechtspersoon. Óf dat het geval is zal m.i. afhangen van de omstandigheden van het geval. Van betekenis kunnen onder andere zijn de aard van de functie, de aard van de transactie, het bedrag dat met de transactie is gewekt, de eventuele rol van een wel vertegenwoordigingsbevoegde functionaris en eventuele gebeurtenissen die zich ná de bewuste rechtshandeling hebben voorgedaan.(18) Een dergelijke benadering lijkt mij alleszins te verantwoorden, nu van algemene bekendheid is dat talloze gevolmachtigden van een rechtspersoon niet in het handelsregister zijn ingeschreven. Het rechtsverkeer is er niet mee gediend dat de wederpartij steeds wordt belast met een onderzoeksplicht. Risicotoedeling kan in die gevallen op zijn plaats zijn. Ik verwijs naar het hierboven aangehaalde betoog van Bakels. Voor zover naar het oordeel van Uw Raad een aanvulling op het toedoenbeginsel een brug te ver zou zijn, zou ik een ruime uitleg van het toedoenbeginsel willen bepleiten. 3.13 Tot slot meld ik nog dat art. II - 6:103 van de Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law van het Draft Common Frame of Reference (DCFR) luidt als volgt: II. - 6:103: Authorisation (1) The authority of a representative may be granted by the principal or by the law. (2) The principal's authorisation may be express or implied. (3) If a person causes a third party reasonably and in good faith to believe that the person has authorised a representative to perform certain acts, the person is treated as a principal who has so authorised the apparent representative. Uit het woord causes in lid 3 zou men kunnen afleiden dat de DCFR op dit punt veel overeenkomsten vertonen met het toedoenbeginsel. Men zou evenwel dit woord ook breder kunnen uitleggen dan het Nederlandse toedoenbeginsel. Aldus gelezen en in samenhang met het tweede lid, zou de bepaling uit de DCFR in de buurt kunnen komen van de Anglo-Amerikaanse leer.(19) 3.14 In het Anglo-Amerikaanse recht maakt het begrip usual authority deel uit van het bredere begrip implied authority (vgl. art. II-6:103 (2) DCFR). Indien een tussenpersoon handelt namens een derde en overeenkomstig diens usual authority, heeft de wederpartij géén onderzoeksplicht.(20) De wederpartij heeft slechts een onderzoeksplicht, indien sprake is van een abnormale transactie die niet overeenkomt met de normale uitoefening van de functie van de tussenpersoon. In dat geval kan de achterman gebonden zijn op basis van apparent authority. Ernes: "Is door de tussenpersoon niet gehandeld binnen diens 'usual authority', dan is de situatie als volgt. In dit geval wenst de derde dat gebondenheid van de achterman wordt aangenomen op basis van 'apparent authority'. Wil deze actie slagen, dan moet van oudsher de 'apparent authority' van de tussenpersoon kunnen worden teruggevoerd op een gedraging, uitlating van de zijde van de achterman. Hier leeft de gedachte dat slechts iemand, die zelf bevoegd is ('actuele authority' heeft), bindende uitspraken kan doen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de tussenpersoon."(21) 3.15 Van der Korst merkt terecht op dat de Angelsaksische rechtspraktijk geen openbaar handelsregister kent waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid van functionarissen van de vennootschap voor derden kenbaar is.(22) Een vergelijking met het Nederlandse recht wordt hierdoor gecompliceerd. Dit neemt echter niet weg dat inspiratie valt te putten uit het Angelsaksische systeem in die gevallen waarin de handelende persoon niet is ingeschreven in het handelsregister. 3.16 Tegen deze achtergrond komt ik tot bespreking van de cassatiemiddelen. 4 Behandeling van de middelen 4.1 Het beroep in cassatie bestaat uit twee middelen. Middel I richt zich tegen rov. 3, 4.3 en 4.6 - 4.8 van het tussenarrest en valt uiteen in de onderdelen 1.1 t/m 1.11. De onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten slechts een inleiding. 4.2 Onderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 3e en 3f waarin het hof de hierboven onder 1.5 en 1.6 weergegeven feiten vaststelt. Het onderdeel miskent dat het aan de rechter in feitelijke instanties is voorbehouden om te oordelen omtrent te feiten. Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat het hof tevens rechtsoordelen heeft gegeven, berust het op een onjuiste lezing. 4.3 Onderdeel 1.4 werpt klachten op tegen rov. 4.6. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat HDI na ontvangst van de uittreksels uit het Handelsregister geen informatie bij Multiclima c.s. heeft opgevraagd of op ondertekening van een wel bevoegde persoon heeft aangedrongen. Onbegrijpelijk is dat Multiclima c.s. volgens het hof de verzekeringsovereenkomst van Multiclima BV wilden voortzetten en dat Multiclima c.s. behoorden te begrijpen dat HDI hun verklaringen aldus zou opvatten. Immers zijn namens Multiclima c.s. geen stukken overgelegd waaruit dit zou blijken. 4.4 Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Blijkens rov. 4.6 is het hof van oordeel dat TSA door toedoen van Multiclima c.s. als tussenpersoon is ingeschakeld om te onderhandelen over de overname of voortzetting van de verzekering en dat Multiclima c.s. door TSA zijn bijgestaan bij het overnemen van de verzekering van Multiclima BV. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat zijdens Multiclima c.s. het aanvraagformulier is ingediend, waarop was aangeduid dat het ging om een wijziging van de bestaande polis van Multiclima B.V. Dit aanvraagformulier ging vergezeld van de uittreksels van de Kamer van Koophandel van Multiclima c.s. In 's hofs oordeel ligt voorts besloten dat door toedoen van Multiclima c.s. bij HDI het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat aan [betrokkene 1], handelend in de uitoefening van functie waarin hij door Multiclima c.s. is aangesteld, een toereikende volmacht is verleend. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders indien men in aanmerking neemt dat HDI geen nader onderzoek heeft ingesteld omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Immers HDI verkeerde in het gerechtvaardigde vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was, waardoor er voor HDI geen aanleiding was om nader onderzoek te doen. 4.5 Volgens onderdeel 1.5 maakt het hof zich in rov. 4.7 'schuldig' aan verboden aanvulling van feiten en/of verweermiddelen door te overwegen dat HDI niet heeft gesteld dat zij mocht aannemen dat hier te lande gevestigde vennootschappen over een Nederlandse (natuurlijke) persoon beschikken die voldoende volmachten heeft om de benodigde handtekeningen te zetten. 4.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het berust op de lezing dat het hof hier feiten vaststelt. Voor zover het onderdeel stelt dat het hof hier buiten de rechtsstrijd treedt, wijs ik op het volgende. Bij MvG, par. 3.6.4 jo. 3.3.2 heeft HDI onder andere gesteld: "Zo er sprake zou zijn geweest van onbevoegde vertegenwoordiging, dan komt de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor rekening van Multiclima c.s. HDI kon en mocht erop vertrouwen dat [betrokkene 1], uit hoofde van zijn functie de bevoegdheid tot vertegenwoordiging wél bezat. [Betrokkene 1] was immers algemeen directeur. (...) Multiclima c.s. kunnen zich voorts niet beroepen op de onbevoegde vertegenwoordiging omdat uit de door Multiclima c.s. bij de aanvraag overgelegde inschrijvingsbewijzen van de Kamer van Koophandel (...) niet blijkt welke natuurlijke persoon in casu wel tekenings- en/of vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn geweest. Als bevoegde bestuurder wordt een voor HDI onbekende onderneming 'Capa Bel Air B.V.' op Cyprus genoemd. De bestuurder van deze onderneming blijkt een in Cyprus geregistreerde onderneming te zijn (...). Ook om deze redenen is het te rechtvaardigen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor rekening van Multiclima c.s. komt. Deze ondoorzichtige organisatie- en bevoegdheidsstructuur is een omstandigheid die voor rekening en risico van Multiclima c.s. dient te komen." Het hof heeft bovenstaande passage aldus samengevat dat HDI mocht aannemen dat Multiclima c.s. als hier te lande gevestigde vennootschappen over een Nederlands (natuurlijk) persoon als algemeen directeur [betrokkene 1] beschikten om de vennootschappen te vertegenwoordigen. Deze uitleg van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk. 4.7 Onderdeel 1.6 stelt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers als 'kenbron' geldt hetgeen blijkt uit de openbare registers, "dus dan - in die situatie - ook hetgeen omtrent een eventuele volmacht is bepaald." 4.8 Deze klacht verliest uit het oog dat dikwijls niet alle gevolmachtigden als zodanig worden ingeschreven in het handelsregister, en dat vennootschappen hiertoe evenmin verplicht zijn (art. 21 lid 2 Handelsregisterbesluit 1996). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook worden opgewekt indien of voor zover een persoon niet als gevolmachtigde in het handelsregister is ingeschreven.(23) Het onderdeel faalt. 4.8 Volgens onderdeel 1.7 mag niet de eis worden gesteld dat een buitenlandse vennootschap die (mede) is gevestigd in Nederland, aldaar over een Nederlands (natuurlijk) persoon beschikt die voldoende volmachten heeft om de benodigde handtekeningen te zetten. Multiclima c.s. mochten worden bestuurd door een buitenlandse vennootschap, zodat uitsluitend deze vertegenwoordigingsbevoegd was. 4.9 Het onderdeel verliest uit het oog dat hier geen sprake was van een buitenlandse rechtspersoon. Multiclima c.s. zijn Nederlandse vennootschappen, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede. Bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen is blijkens de uittreksels eveneens een Nederlandse vennootschap. Het feit dat deze in het buitenland kantoor houdt, doet hieraan niet af. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 4.10 Onderdeel 1.8 bouwt voort op onderdeel 1.6 en deelt het lot ervan. 4.11 De onderdelen 1.9 en 1.10 richten zich tegen het oordeel in rov. 4.7 dat, voor zover [betrokkene 1] niet bevoegd mocht zijn geweest, Multiclima c.s. de handelingen van [betrokkene 1] heeft bekrachtigd. Enig stuk waaruit bekrachtiging zou blijken ontbreekt. Bovendien hebben Multiclima c.s. niet erkend via de door haar ingeschakelde tussenpersoon TSA met HDI te hebben gesproken over voortzetting van de verzekeringsovereenkomst. Tussen haken stelt onderdeel 1.9 dat evenmin de schijn van bekrachtiging is gewekt en dat HDI met Multiclima c.s. in het geheel geen contact heeft gehad. 4.12 Nu de klachten falen die zijn gericht tegen het oordeel dat art. 3:61 lid 2 van toepassing is, missen deze onderdelen belang. Ten overvloede ga ik er op in. Ik neem tot uitgangspunt dat bekrachtiging stilzwijgend kan geschieden en kan worden afgeleid uit het stilzitten, niet reageren of niet protesteren van degene die bevoegd is tot bekrachtiging. Indien bekrachtiging ontbreekt kan er sprake zijn van een gewekte schijn van bekrachtiging waarop een derde mag vertrouwen.(24) In veel gevallen kan een scherp onderscheid tussen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en schijn van bekrachtiging in de praktijk niet kan worden gemaakt. Dit brengt mee dat dezelfde omstandigheden bij zowel de ene als bij de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken.(25) 4.13 Het hof heeft de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn (subsidiaire) oordeel dat sprake is van schijn van bekrachtiging: - Multiclima c.s. hebben via de door hen ingeschakelde tussenpersoon TSA gesproken over voortzetting van de verzekeringsovereenkomst; en - Multiclima c.s. hebben zich na afgifte van de polisvoorwaarden niet op de onbevoegdheid van [betrokkene 1] beroepen, maar hebben slechts gesproken over aanpassing van voorwaarden, tarieven of uitstel. 's Hofs oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik alleszins begrijpelijk. Voor zover het onderdeel zich richt tegen de feitelijke vaststelling dat Multiclima c.s. via TSA hebben gesproken over voortzetting van de verzekeringsovereenkomst, ontbeert het feitelijke grondslag. In cassatie geldt tot uitgangspunt dat dit wel het geval is. Geen klacht wordt gericht tegen rov. 3 sub d waarin het hof zulks vaststelt. 4.14 Onderdeel 1.11 bouwt op het vorenstaande voort en bevat geen zelfstandige klacht. Middel II 4.15 Middel II heeft betrekking op rov. 2.3 van het eindarrest waarin het hof rov. 4.7 verduidelijkt. Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 bouwt voort op Middel I en faalt. De onderdelen 2.3 en 2.5 bouwen voort op onderdeel 1.9 en 1.10 en falen om de hierboven vermelde gronden. 4.16 Begrijp ik onderdeel 2.4 juist, dan strekt het ten betoge dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat sprake is van schijn van bekrachtiging. Deze stelling zou door HDI niet zijn betrokken en kan ook niet worden ontleend aan de stellingen van HDI. 4.17 Het onderdeel mist belang, nu moet worden aangenomen dat sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Overigens lijkt zich hier hetzelfde voor te doen als in het arrest Amrosan/Groen.(26) Het hof las de stellingen van Groen aldus dat zij niet slechts een beroep op (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid, doch ook op de (schijn van) bekrachtiging inhielden. De Hoge Raad verwierp het beroep op de gronden uiteengezet in de conclusie van AG Hartkamp. Volgens Hartkamp (concl. nr. 7) deed niet ter zake dat Groen de term "bekrachtiging" niet heeft gebruikt, nu zijn stellingen, in 's hofs niet onbegrijpelijke lezing daarvan, een toereikende grondslag voor de toepassing van deze rechtsfiguur boden. Net als in Amrosan/Groen hebben we in de onderhavige zaak te maken met aanvulling van rechtsgronden. - Multiclima International BV - Multiclima Techniek BV (hierna gezamenlijk: Multiclima c.s.) tegen Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: HDI) 1. Inleiding en feiten 1.1 Deze zaak draait om de vraag of HDI heeft mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was Multiclima c.s. te vertegenwoordigen bij het overnemen van een verzekeringscontract. Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld.(1) 1.2 In 1997 heeft Multiclima BV een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij HDI onder polisnummer [A0001]. 1.3 Multiclima BV is op 7 januari 2002 door de rechtbank Almelo failliet verklaard. 1.4 Multiclima c.s. hebben een aantal activa uit de boedel van Multiclima BV overgenomen. 1.5 Multiclima c.s. hebben via de tussenpersoon TSA Verzekeringen BV (hierna: TSA) overlegd over overname of voortzetting van de aansprakelijkheidsverzekering door Multiclima c.s. 1.6 Overeenkomstig een faxbericht van HDI aan TSA van 21 februari 2001 heeft TSA bij brief van 18 maart 2002 aan Multiclima International bericht(2) dat zij haar voor de voortzetting van de aansprakelijkheidsverzekering een aanvraagformulier heeft doen toekomen, maar dat voortzetting van de polis ook op een andere manier kan: bij garantstelling voor onder meer de openstaande premie kan de naamswijziging door middel van een aanvraagformulier of uittreksel van de Kamer van Koophandel worden aangetekend en de polis worden overgenomen. TSA verzoekt Multiclima International, als zij daarvoor kiest, de brief voor akkoord te tekenen waardoor zij bevestigt garant te staan voor openstaande premies. Onderaan de kopie van deze brief is in handschrift naast de voorgetypte woorden "Accoord Multiclima International B.V." toegevoegd: & Techniek BV). Naast de getypte woorden "Ondertekend door:" is met de hand ingevuld: "[betrokkene 1]" en naast het woord handtekening is een handtekening ingevuld. 1.7 Op 18 april 2002 is een aanvraagformulier Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven ingevuld op naam van Multiclima International BV & Techniek BV als verzekeringnemer, waarbij is aangekruist dat het betreft een wijziging van een bestaande polis, bekend onder nummer [A0001]. Bij brief van 19 april 2002 heeft TSA het aanvraagformulier aan HDI doen toekomen. Daarbij gevoegd waren uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, gedateerd 20 februari 2002. 1.8 Op 27 april 2002 heeft HDI de verzekeringspolis op naam van Multiclima International gesteld met als mutatiedatum 1 januari 2002. Multiclima Techniek is per 24 januari 2002 als meeverzekerde rechtspersoon opgenomen. 1.9 Bij brief van 20 februari 2003 heeft Multiclima International aan de tussenpersoon Meeus Assurantiën Noord bericht dat na overname van de activa is besproken dat voortzetting van de aansprakelijkheidsverzekering op basis van de voorwaarden van Multiclima BV zou plaatsvinden, maar dat nu bij controle van de polis blijkt dat HDI andere voorwaarden hanteert, waarmee zij niet akkoord gaat, zodat zij vanaf de ingangsdatum 1 januari 2003 de verzekering niet accepteert. 1.10 Bij brief van 12 mei heeft NVM, een incassobureau, Multiclima International gesommeerd haar schuld aan HDI binnen 48 uur te voldoen. Naar aanleiding daarvan hebben Multiclima c.s. bij monde van werknemer Brouwer op 14 mei 2003 telefonisch om uitstel gevraagd. 1.11 Bij brief van 13 augustus 2003 heeft Multiclima Techniek de verzekering opgezegd. 1.12 Op 10 november 2003 heeft Multiclima International via haar werknemer [betrokkene 2] aan HDI medegedeeld, dat zij wil praten over de dekking van de polis. De conclusie strekt tot verwerping. Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan het rov. 3 van het tussenvonnis van het hof Arnhem van 4 april 2006. 2 Akte overlegging producties d.d. 3 december 2004, productie 7 bij productie 15. 3 Op grond van art. 8.4.1 algemene voorwaarden zouden Multiclima c.s. voor 1 juni 2004 inlichtingen moeten verstrekken, teneinde de definitieve premie te vast te stellen. Op grond van art. 8.4.1 algemene voorwaarden wordt de voorlopige premie over het betreffende jaar (in het betreffende jaar 2003 bedroeg de voorlopige premie € 13.500) met 50% verhoogd indien de gegevens niet worden verstrekt. Zie MvG par. 4 jo. par. 2.2.3. 4 Zie bijv. Van Schilfgaarde in zijn noot onder HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (Hartman/Bakker). Volgens hem sluit art. 3:61 lid 2 niet uit dat ook in andere gevallen toerekening aan een achterman plaatsvindt. Zie ook Kortmann in zijn noot onder hetzelfde arrest in JOR 1999, 113 en in Asser-Kortmann 2-I (2004), nr. 38. Anders M.L. Hendrikse, De reikwijdte van het 'toedoenbeginsel' bij onbevoegde vertegenwoordiging, NJB 1997, p. 390 die verdedigt dat derden voldoende worden beschermd indien het toedoenbeginsel ruim wordt uitgelegd. 5 A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. 2000, p. 142 e.v. 6 T.a.p. Zie ook dezelfde, Schijn van volmacht op grond van functie? WPNR (1999) 6346, p. 143 e.v. 7 HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 m.nt. PvS, JOR 1999, 113 m.nt. Kortmann. 8 HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 542. 9 Inv. Boek 3, 5 en 6; Boek 3, Vermogensrecht in het algemeen, p. 1181 jo. p. 1130-1131. 10 HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS. 11 HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS. Hierover o.a. H.C.F. Schoordijk, Onbevoegde vertegenwoordiging, apparent authority en de rol van het handelsregister, NJB 1997, p. 53 e.v. 12 P.J. van der Korst, Onbevoegde vertegenwoordiging, apparent authority en de verwaarloosde betekenis van het handelsregister; Artikel 3:61 leden 2 en 3 BW herbeschouwd voor rechtspersonen, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 2002, p. 145-164. 13 Stb. 2007, 153. 14 Te raadplegen op www.kvk.nl. 15 PG Invoeringswet Boek 2, p. 1072. 16 Van der Korst, a.w., p. 156-157. 17 A.w., p. 157. 18 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157, rov. 3.4. 19 Hierover uitvoerig A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. 2000, p. 112 e.v. en 152 e.v., aan wie ik het navolgende overzicht ontleen. Zie ook dezelfde, Schijn van volmacht, WPNR 6346 (1999), p. 143 e.v. Vgl. tevens H.C.F. Schoordijk, Het leerstuk van de opgewekte schijn van volmacht en de Engels-Amerikaansrechtelijke leer van de 'apparent authority,' in: Honderd jaar rechtsleven, 1970, p. 1 e.v.; dezelfde, Onbevoegde vertegenwoordiging, apparent authority en de rol van het handelsregister, NJB 1997, p. 53 e.v., P. van Schilfgaarde, Toedoen en vertegenwoordigingsschijn bij rechtspersonen, in: Met recht verenigd (Dijk-bundel) 1986, p. 238 e.v. 20 A.L.H. Ernes, diss., p. 159. 21 A.L.H. Ernes, diss. p. 113. 22 A.w., p. 162. 23 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157, rov. 3.4.