ECLI:NL:PHR:2008:BC8100

2.1 Airtrade heeft Iberia op 26 november 2002 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter), en (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek onder 20-21) gevorderd dat Iberia, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld i) tot betaling aan Airtrade van € 664.122,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 januari 2002, en van de kosten van juridische bijstand (art. 6:96 BW), ii) om, zolang de agentuurovereenkomst tussen partijen doorloopt en Iberia met de nakoming daarvan toerekenbaar in gebreke blijft, jaarlijks met Airtrade af te rekenen conform het model als door Airtrade voor het jaar 2001(14) gehanteerd, althans volgens een ander model, door de rechtbank in redelijkheid te bepalen. Ten slotte heeft Airtrade gevorderd dat Iberia in de kosten van het geding wordt veroordeeld.

Aan haar vordering heeft Airtrade onder meer ten grondslag gelegd dat tussen Iberia en Codeshare een agentuurovereenkomst heeft bestaan en dat Airtrade door voortzetting van de onderneming van Codeshare is getreden in de rechten en verplichtingen die deze agentuurovereenkomst voor Codeshare meebracht. Volgens Airtrade is Iberia tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst door eind januari 2001 mee te delen dat de basiscommissie met ingang van het kalenderjaar 2001 van 9% naar 7% werd teruggebracht en dat zij geen extra bonussen en/of incentives zou betalen, en door dienovereenkomstig te handelen. Airtrade baseert haar aanspraken primair op het recht op een beloning als bedoeld in art. 7:435 BW en subsidiair op wanprestatie, nu Iberia heeft aangegeven de overeengekomen commissies niet te zullen betalen(15).

2.2 Iberia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat Airtrade haar vordering baseert op een overeenkomst tussen Iberia en Codeshare en dat van een rechtsverhouding tussen Iberia en Airtrade geen sprake is. Verder heeft Iberia zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst waarop Airtrade haar vorderingen baseert, niet een agentuurovereenkomst is, maar een commerciële overeenkomst ("Commercial Agreement"), die uitsluitend voor het jaar 2000 is aangegaan. Ruim voor het einde van het jaar heeft Iberia aan Codeshare laten weten deze overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden te willen voortzetten. Iberia is van mening dat de commerciële overeenkomst van 27 april 2000 losstaat van de agentuurovereenkomsten die zij met de verschillende IATA-agenten is aangegaan(16).

2.3 Bij tussenvonnis van 29 januari 2003 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen voor het verkrijgen van inlichtingen gelast. Deze comparitie heeft op 7 maart 2003 plaatsgehad.

2.4 Bij eindvonnis van 26 november 2003 heeft de kantonrechter de vorderingen van Airtrade afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter (in rov. 3) onder meer als volgt overwogen.

Airtrade heeft gebruik gemaakt van de door de vennootschapsakte van Codeshare geboden mogelijkheid de onderneming van de vennootschap alleen voort te zetten. Airtrade moet dan ook als de rechtsopvolgster van Codeshare worden gezien.

Volgens de kantonrechter moeten de dochterondernemingen van Airtrade worden beschouwd als organen van Airtrade en moet Airtrade als de agent van Iberia worden aangemerkt(17). De Commercial Agreement van 27 april 2000 heeft Iberia immers niet gesloten met de dochterondernemingen van Airtrade en met NBBS Reizen, maar met Codeshare. Met partijen is de kantonrechter van oordeel dat de IATA-overeenkomsten tussen Iberia en Airtrade moeten worden aangemerkt als agentuurovereenkomsten naar Nederlands recht.

Iberia heeft zich op het standpunt gesteld dat de Commercial Agreement van 27 april 2000 losstaat van de agentuurovereenkomsten die zij met de verschillende IATA-agenten is aangegaan. Volgens de kantonrechter verliest Iberia daarbij echter uit het oog "(...) dat de overeenkomst tussen Codeshare en Iberia nu juist voorwaarden regelde van die onderscheiden agentuurovereenkomsten. Die voorwaarden zijn dan ook deel gaan uitmaken van die agentuurovereenkomsten."

Verder heeft de kantonrechter als volgt overwogen:

"(...) Toen per 1 januari 2001 geen overeenstemming kon worden bereikt over de voorwaarden waaronder de overeenkomsten dienden te worden voortgezet, terwijl die overeenkomsten evenmin door partijen, of één van hen werden beëindigd, moeten deze geacht worden te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd en onder dezelfde voorwaarden als voordien golden op de voet van artikel 7:436 BW. Uitzondering daarop vormt de basisprovisie, waarover wel geacht moet worden overeenstemming te hebben bestaan. In de overeenkomst van 27 april 2000 is immers opgenomen dat die provisie zou worden verlaagd tot 7% per 1 juli 2000, doch dat het oude percentage werd doorbetaald door Iberia tot 31 december 2000. Airtrade heeft dit geaccepteerd. Enige compensatie in de vorm van hogere bonussen in 2001 is niet overeengekomen.

De in de overeenkomst van 27 april 2000 overeengekomen bonusregeling gold dan ook onverminderd in 2001.

Dat Iberia zich op het standpunt stelde dat zij die regeling niet langer na hoefde te komen, brengt niet met zich mee dat zij geen gebruik meer wenste te maken van de diensten van Airtrade of slechts in sterk verminderde mate. Airtrade kan dan ook geen aanspraak maken op de beloning van artikel 7:435 BW.

Wel stond door die mededeling van Iberia vast dat zij in verzuim zou verkeren met betrekking tot betaling van de bonussen. Op zich zou Airtrade dan ook gerechtigd zijn haar verplichtingen op te schorten.

Airtrade heeft dit echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij haar activiteiten voor Iberia op een laag pitje gezet, door alleen passief aan klanten vliegtickets van Iberia te verkopen.

Niet gesteld kan dan ook worden dat hieruit voor Airtrade voortvloeiend nadeel aangemerkt moet worden als schade die rechtstreeks voortvloeit uit het verzuim van Iberia. (...) "

Uiteindelijk heeft de kantonrechter de vorderingen van Airtrade afgewezen. Airtrade is als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

2.5 Bij dagvaarding van 12 december 2003 is Airtrade van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Iberia heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Bij memorie van grieven heeft Airtrade haar eis (voorwaardelijk en subsidiair) aangevuld met een vordering, strekkende tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hiertegen heeft Iberia geen bezwaar gemaakt. Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof op de gewijzigde eis recht gedaan, nu de eiswijziging volgens het hof niet met de eisen van een goede procesorde in strijd is(18).

2.6 Volgens het hof komt het geschil tussen partijen in essentie neer op de vraag of Iberia gerechtigd was begin 2001 eenzijdig af te zien van voortzetting van de commissie-, bonus- en incentiveafspraken, neergelegd in de Commercial Agreement van 27 april 2000 (rov. 3.3, tweede volzin). Daarover heeft het hof als volgt geoordeeld:

"3.4 Te dien aanzien geldt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen, althans tussen Iberia en bij Airtrade aangesloten reisbureaus, wordt beheerst door de IATA Passengers Sales Agency Agreements die tussen Iberia en de agenten afgesloten worden. Deze overeenkomsten voorzien in betaling van een standaardprovisie. De Commercial Agreement van 27 april 2000 bevat tijdelijke, additionele prijsafspraken, die volgens de tekst van deze overeenkomst uitsluitend gelden voor het jaar 2000 en die dus, behoudens verlenging, per 1 januari 2001 zijn geëxpireerd. Tussen partijen staat vast dat geen verlenging heeft plaatsgevonden.

3.5 Onder deze omstandigheden stond het Iberia vrij om na afloop van de Commercial Agreement terug te vallen op de basisprovisie afspraken ingevolge de voormelde IATA agentuurovereenkomst.

De grieven, die een andere opvatting tot uitgangspunt nemen, falen dus."

Volgens het hof zijn omstandigheden waarin de principaal in een jarenlang bestaande agentuurverhouding kan zijn gehouden nieuwe - additionele - bonusafspraken te maken, althans daarover met de agent serieuze onderhandelingen te openen, in het onderhavige geval onvoldoende gesteld of gebleken (rov. 3.6).

2.7 Op grond van het voorgaande heeft het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 8 juni 2006 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met afwijzing van het in hoger beroep meer gevorderde. Airtrade is als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (rov. 3.7).

2.8 Bij exploot van 5 september 2006 heeft Airtrade (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Iberia heeft tot verwerping van het principale beroep geconcludeerd en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Airtrade heeft zich bij conclusie van antwoord in het voorwaardelijke beroep gaaf en onvoorwaardelijk aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Het principale cassatiemiddel

3.1 Het principale middel van cassatie bestaat uit twee onderdelen, waarvan onderdeel 1 in vier subonderdelen (1.1-1.4) uiteenvalt.

3.2 Onderdeel 1 betoogt dat het hof, door te oordelen als in de rov. 3.4 en 3.5, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel een onvoldoende gemotiveerde of onvoldoende begrijpelijke beslissing heeft gegeven. De klacht wordt in de subonderdelen 1.1-1.4 nader uitgewerkt.

3.3 Subonderdeel 1.1 betoogt allereerst dat het hof heeft miskend dat de Commercial Agreement van 27 april 2000 niet losstaat van de Passenger Sales Agency Agreement, maar daarmee een geheel vormt, althans daarop voortbouwt, althans daarvan deel is gaan uitmaken, nu de Commercial Agreement met de regeling voor door Iberia te betalen "extra bonus commissions" en de "Airtrade consolidation bonus" (ook volgens het hof) additionele prijsafspraken bevat, hetgeen althans respectievelijk in ieder geval geldt nu diezelfde Commercial Agreement ook een regeling bevat voor de standaardprovisie en/of het resultaat vormt van het (uiterste) voorstel voor een overeenkomst voor het jaar 2000 dat Iberia bij fax van 19 april 2000 voorlegde en/of de "confidential agreement" vormt waarmee Iberia haar belangrijkste agenten gelegenheid biedt "extra commissions" te behalen.

3.4 Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat het subonderdeel niet verduidelijkt op welke IATA Passenger Sales Agency Agreement het doelt. Dat tussen partijen een zodanige overeenkomst zou gelden, is door het hof in de eerste volzin van rov. 3.4 weliswaar niet uitgesloten, maar evenmin vastgesteld. Het hof heeft immers voor mogelijk gehouden dat een agentuurovereenkomst volgens het "model" van de IATA Passenger Sales Agency Agreement slechts geldt tussen Iberia en bij Airtrade aangesloten reisbureaus, en niet (ook) tussen Iberia en Airtrade zelf ("Te dien aanzien geldt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen, althans tussen Iberia en bij Airtrade aangesloten reisbureaus, wordt beheerst door de IATA Passengers Sales Agency Agreements die tussen Iberia en de agenten afgesloten worden.").

Voor zover het subonderdeel het oog heeft op een tussen partijen geldende IATA Passenger Sales Agency Agreement, geldt in verband met het voorgaande dat slechts bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag van een dergelijke overeenkomst kan worden uitgegaan. Aangenomen al dat de Commercial Agreement met een dergelijke, hypothetisch aan te nemen overeenkomst één geheel vormt, althans daarop voortbouwt of daarvan deel is gaan uitmaken, rijst in dat geval vervolgens de vraag waarom het hof zulks zou hebben miskend. Uit de subonderdelen 1.2 en 1.3 leid ik af dat volgens Airtrade het door haar bedoelde verband tussen beide overeenkomsten het hof ertoe had moeten brengen daaraan de door de wet (de art. 7:428 e.v. BW) voorziene consequenties te verbinden, meer in het bijzonder door te oordelen dat voortzetting van de IATA Passenger Sales Agency Agreement op de voet van art. 7:436 BW ook voortzetting van de Commercial Agreement voor onbepaalde tijd en tegen dezelfde voorwaarden als die welke voordien golden, met zich bracht. Of dit standpunt al dan niet kan worden aanvaard (en of subonderdeel 1.1 in zoverre zou kunnen slagen), zal ik hierna, bij de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.3, nader aan de orde stellen.

Als het subonderdeel het oog heeft op de (in elk geval geldende) IATA Passenger Sales Agreements tussen Iberia en de bij Airtrade aangesloten reisbureaus, kan het niet tot cassatie leiden, voor zover het betoogt dat de Commercial Agreement daarmee één geheel vormt of daarvan althans deel is gaan uitmaken. Een tussen Iberia en Airtrade (c.q. Codeshare) tot stand gekomen commerciële overeenkomst kan niet zonder meer één geheel vormen met of deel zijn gaan uitmaken van agentuurovereenkomsten die tussen Iberia en derden zijn gesloten. Daaraan doet niet af dat de Commercial Agreement mede een regeling voor de standaardprovisie omvat, dat die overeenkomst het resultaat is van het voorstel dat Iberia bij fax van 19 april 2000 heeft voorgelegd en dat die overeenkomst (mogelijk) als een "confidential agreement" in de door het subonderdeel bedoelde zin is op te vatten.

De Commercial Agreement van 27 april 2000 tussen Iberia en Codeshare bouwt echter wel voort op de IATA Passenger Sales Agency Agreements die (in elk geval) tussen Iberia en de bij Airtrade aangesloten reisbureaus gelden, maar dat is door het hof geenszins miskend. Het door het hof tussen die overeenkomsten gelegde verband blijkt onder meer uit rov. 3.4, waarin het hof heeft overwogen dat de Commercial Agreement "(...) tijdelijke, additionele prijsafspraken (bevat) (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). Voorts valt te wijzen op rov. 3.5, waarin het hof heeft overwogen dat het Iberia vrijstond na afloop van de Commercial Agreement per 1 januari 2001 "(...) terug te vallen op de basisprovisie afspraken ingevolge de voormelde IATA agentuurovereenkomst."(19) Ook in de visie van het hof bouwt de Commercial Agreement op de (in elk geval tussen Iberia en de bij Airtrade aangesloten reisbureaus geldende) Passenger Sales Agency Agreements voort, en wel in die zin dat Iberia en Airtrade (c.q. Codeshare) in de Commercial Agreement additionele afspraken hebben gemaakt die, wat de basiscommissie respectievelijk de bonussen en incentives betreft, in afwijking van respectievelijk in aanvulling op de bedoelde Passenger Sales Agency Agreements gelden. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de Commercial Agreement voortbouwt op de IATA Passenger Sales Agency Agreements die (in elk geval) tussen Iberia en Airtrade gelden.

3.5 Het subonderdeel betoogt voorts dat, als het hof van oordeel zou zijn geweest dat de additionele prijsafspraken in de Commercial Agreement niet het karakter hebben van beloning als bedoeld in art. 7:428 lid 1 jo 405 lid 2 BW, het zou hebben miskend dat ook een regeling inzake bonussen en incentives als hier aan de orde op grond van art. 6 lid 2 van de EG-Richtlijn van 18 december 1986 betreffende handelsagenten(20) als zodanig moet worden aangemerkt.

Naar mijn mening faalt dit betoog bij gebrek aan feitelijke grondslag. Noch uit de rov. 3.4 en 3.5, noch uit enige andere rechtsoverweging blijkt dat naar het oordeel van het hof de additionele prijsafspraken in de Commercial Agreement het karakter van beloning in de hiervoor bedoelde zin missen. Het hof heeft in rov. 3.4 reeds beslissend geacht dat de Commercial Agreement van 27 april 2000 "(...) tijdelijke, additionele prijsafspraken (bevat), die volgens de tekst van deze overeenkomst uitsluitend gelden voor het jaar 2000 en die dus, behoudens verlenging, per 1 januari 2001 zijn geëxpireerd.

(...)".

3.6 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof zijn beslissing in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het de essentiële stelling van Airtrade dat de Passenger Sales Agency Agreement en de Commercial Agreement tezamen één overeenkomst vormen althans niet los van elkaar kunnen worden gezien dan wel dat de laatste op de eerste voortbouwt, niet kenbaar en controleerbaar voor partijen en derden heeft behandeld en/of daarbij niet op de door Airtrade in verband met die stelling uitdrukkelijk aangevoerde feiten en omstandigheden is ingegaan. Onbegrijpelijk is de motivering van het hof voorts, aldus het subonderdeel, omdat het hof wel van "additionele prijsafspraken" heeft gesproken, maar zonder het (onlosmakelijke) verband tussen de Commercial Agreement en de Passenger Sales Agency Agreement te onderkennen en daaraan de door de wet in de art. 7:428 e.v. BW voorziene consequenties te verbinden.

3.7 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de bedoelde stelling van Airtrade op de door het subonderdeel aangegeven plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties minder stellig is geformuleerd dan uit het subonderdeel zou kunnen worden afgeleid. Reagerend op het betoog van Iberia dat de Commercial Agreement moet worden losgezien van de IATA-overeenkomst heeft Airtrade bij conclusie van repliek onder 7 gesteld:

"Naar de mening van Airtrade zijn deze "tournures" van Iberia wat al te krampachtig. Uit de stukken, met name ook de stukken van de hand van Iberia zelf, blijkt naar de mening van Airtrade duidelijk dat als de overeenkomsten al niet als een geheel zouden moeten worden gezien, de Commercial Agreement niet los kan/mag worden gezien van de IATA overeenkomst, waar zij op voortbouwt (...).

Een en ander blijkt naar de mening van Airtrade overtuigend uit:

- de Commercial Agreement zelf (productie 2 bij de akte van 18 december 2002);

zie met name de laatste alinea op blz. 1 en de eerste alinea van blz. 2, waarin de relatie wordt gelegd tussen de IATA overeenkomst en deze afspraken;

- het voorstel van Iberia voor 2000 (productie 14 bij de akte van 7 maart 2003);

- met name ook de reactie van Iberia op de brief van de VLZ (respectievelijk producties 5 en 4 bij de Conclusie van Antwoord van Iberia

"we do offer to our most important Agencies an opportunity to generate extra commissions, something we did not include in our circular letter since this concerns confidential agreements between two parties"!!

- de afrekening over 2000 van Iberia zelf (productie 17 bij de akte van 7 maart 2003)."

De aan die conclusie voorafgaande akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003 vermeldt op de door het subonderdeel genoemde plaats (p. 2, tweede kopje):

"IATA agentuurovereenkomst en Commercial Agreement tezamen één overeenkomst

Productie 14: voorstel Iberia voor 2000 (per fax van 19-04-2000)

N.B.: Zie ook de Commercial Agreement zelf (productie 2) en met name ook de producties 4 en 5 van Iberia, te weten een brief van de vereniging van ANVR luchtvaartagenten en zakenreisbureaus (VLZ) en de reactie daarop van Iberia."

Zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.1 al aan de orde kwam, heeft het hof het standpunt van Airtrade in zoverre gevolgd dat ook naar zijn oordeel een verband bestaat tussen de Commercial Agreement en de IATA Passenger Sales Agency Agreement(s) tussen Iberia enerzijds en Airtrade dan wel de bij Airtrade aangesloten reisbureaus anderzijds, en wel in die zin dat in de Commercial Agreement additionele afspraken zijn vastgelegd die, wat de basiscommissie respectievelijk de bonussen en incentives betreft, in afwijking van respectievelijk in aanvulling op de bedoelde Passenger Sales Agency Agreement(s) gelden. De door het subonderdeel genoemde passages in de stukken van de feitelijke instantie dwongen het hof mijns inziens niet tot een verdere bespreking van de door het subonderdeel bedoelde stelling van Airtrade met betrekking tot het verband tussen de Commercial Agreement en de IATA Passenger Sales Agency Agreement(s) en/of van de omstandigheden en stukken waarop Airtrade zich in dat verband heeft beroepen. In zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.8 Onder verwijzing naar het feit dat het hof de in de Commercial Agreement vervatte prijsafspraken als additioneel heeft aangemerkt, klaagt het subonderdeel (voorts) dat onbegrijpelijk is dat het hof niet het onlosmakelijke verband tussen Commercial Agreement en IATA Passenger Sales Agency Agreement(s) heeft onderkend en daaraan niet de door de wet (in de art. 7:428 e.v. BW) voorziene consequenties heeft verbonden. Subonderdeel 1.3 werkt die klacht verder uit met het betoog dat, nu de Commercial Agreement met de Passenger Sales Agency Agreement(s) - die voor onbepaalde tijd is (zijn) aangegaan en aangemerkt moet(en) worden als een agentuurovereenkomst naar Nederlands recht - één geheel vormt althans daarvan niet los kan worden gezien en/of daarop voortbouwt en/of daarvan deel is gaan uitmaken, en die Commercial Agreement dus door hetzelfde regime van de art. 7:428-455 BW wordt beheerst, onjuist is dat, zoals het hof in de rov. 3.4 en 3.5 heeft geoordeeld, de tijdelijke, additionele prijsafspraken per 1 januari 2001 zijn geëxpireerd omdat geen verlenging heeft plaatsgevonden, en het Iberia onder die omstandigheden vrijstond na afloop van de Commercial Agreement op de basisprovisie-afspraken uit voormelde Passenger Sales Agency Agreement(s) terug te vallen. Het hof heeft dan immers miskend, aldus subonderdeel 1.3, dat met de tussen partijen vaststaande voortzetting van de Passenger Sales Agency Agreement(s) ook de Commercial Agreement is voortgezet, en wel voor onbepaalde tijd, althans ook deze Commercial Agreement moet worden geacht op de voet van art. 7:436 BW te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd en onder dezelfde voorwaarden als voordien golden, toen per 1 januari 2001 geen overeenstemming kon worden bereikt over de voorwaarden waaronder de agentuurovereenkomsten dienden te worden voortgezet, terwijl die agentuurovereenkomsten evenmin door partijen of één van hen werden beëindigd. Het voorgaande zou althans respectievelijk in ieder geval gelden, nu tussen Iberia en bij Airtrade aangesloten reisbureaus in voorgaande jaren commerciële overeenkomsten (met bonus- en incentiveafspraken) zijn gesloten, aldus het subonderdeel.

3.9 Het hof heeft de Commercial Agreement van 27 april 2000 in rov. 3.4, derde volzin, opgevat als een overeenkomst tussen Iberia en Airtrade, die voorziet in "(...) tijdelijke, additionele prijsafspraken, die volgens de tekst van deze overeenkomst uitsluitend gelden voor het jaar 2000 en die dus, behoudens verlenging, per 1 januari 2001 zijn geëxpireerd." Dit oordeel van het hof houdt naar mijn mening stand, óók als ervan moet worden uitgegaan dat tussen Airtrade en Iberia tevens een agentuurovereenkomst geldt en de Commercial Agreement van 27 april 2000 daarvan onderdeel is gaan vormen.

3.10 Partijen zijn de Commercial Agreement blijkens die overeenkomst zelf voor bepaalde tijd aangegaan, te weten "for the year 2000". De Commercial Agreement is op 27 april 2000 tot stand gekomen en gold volgens die overeenkomst zelf tot en met 31 december 2000. De Commercial Agreement omvatte voornamelijk afspraken over bonussen en incentives voor Codeshare c.q. Airtrade en/of de bij haar aangesloten reisbureaus bij het behalen van een bepaalde omzet. Verder is van belang dat de tijdelijke, additionele prijsafspraken in de Commercial Agreement van toepassing zijn bovenop de aanspraak op basiscommissie ("Normal Standard Commission") ingevolge de Passenger Sales Agency Agreement. Daarbij houdt één van de prijsafspraken van de Commercial Agreement overigens in dat, alhoewel de basiscommissie per 1 augustus 2000 van 9% tot 7% wordt verlaagd, voor de door die overeenkomst bestreken transacties tot en met 31 december 2000 een commissie van 9% geldt.

De Passenger Sales Agency Agreement is een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd die de agent recht geeft op de basiscommissie, ook als tijdelijke, additionele afspraken, zoals die vervat in de Commercial Agreement, niet (langer) gelden.

Naar mijn mening verzet noch Richtlijn 86/653/EEG, noch de wet zich ertegen dat partijen bij een agentuurovereenkomst in aanvulling op hun afspraken over de aan de agent toekomende basiscommissie, overeenkomen over een tijdelijk hogere dan de basiscommissie, alsmede over tijdelijke extra commissies (zoals bonussen en incentives) die van een door de agent te behalen omzet afhankelijk zijn. Dergelijke aanvullende afspraken, die ertoe strekken slechts gedurende bepaalde tijd te gelden, expireren bij het verstrijken van de overeengekomen duur, tenzij partijen anders overeenkomen. Het voorgaande geldt (uiteraard) ook als dergelijke afspraken zijn gemaakt door partijen tussen wie zelf géén agentuurovereenkomst van kracht is. In het onderhavige geval zijn Iberia en Codeshare overeengekomen dat de Commercial Agreement van 27 april 2000 geldt "for the year 2000". Tegen die achtergrond getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.4 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat "(...) (d)e Commercial Agreement van 27 april 2000 (...) tijdelijke, additionele prijsafspraken (bevat), die volgens de tekst van deze overeenkomst uitsluitend gelden voor het jaar 2000 en die dus, behoudens verlenging, per 1 januari 2001 zijn geëxpireerd." Evenmin getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat, waar "(t)ussen partijen (...) vast(staat) dat geen verlenging heeft plaatsgevonden" (rov. 3.4), het Iberia onder de gegeven omstandigheden vrijstond "(...) om na afloop van de Commercial Agreement terug te vallen op de basisprovisie ingevolge de voormelde IATA agentuurovereenkomst" (rov. 3.5).

Het argument dat, als de Commercial Agreement deel uitmaakt van de agentuurovereenkomst, de onbepaalde duur van de agentuurovereenkomst mede geldt voor de Commercial Agreement, ondanks de temporele beperkingen die aan de Comercial Agreement zijn verbonden, kan ik niet volgen. Het enkele feit dat een beding onderdeel vormt van een overeenkomst van onbepaalde duur, laat onverlet dat de werking van dat beding in tijd is beperkt, als partijen dat zijn overeengekomen. Voor in een agentuurovereenkomst op te nemen bedingen is dat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, niet anders.

Ook het beroep dat Airtrade op art. 7:436 BW heeft gedaan, kan haar mijns inziens niet baten. Art. 7:436 BW bepaalt dat een agentuurovereenkomst die voor een bepaalde termijn is aangegaan en die na het verstrijken van die termijn door partijen wordt voortgezet, partijen op dezelfde voorwaarden voor onbepaalde tijd bindt. Van een agentuurovereenkomst voor bepaalde tijd en van het expireren daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De Passenger Sales Agency Agreement is een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat art. 7:436 BW al om die reden toepassing mist. Het hiaat waarin de bepaling beoogt te voorzien in het geval dat een geëxpireerde agentuurovereenkomst feitelijk wordt voortgezet, doet zich niet al voor bij voortzetting van de voor onbepaalde tijd gesloten agentuurovereenkomst na het expireren van enkele, door partijen als tijdelijk bedoelde, aanvullende bedingen daarvan. Partijen vallen (in de woorden van het hof) dan immers op de overgebleven bepalingen van de agentuurovereenkomst terug. Evenmin impliceert voortzetting van de agentuurovereenkomst zonder meer voortzetting van de voor bepaalde tijd overeengekomen en geëxpireerde bedingen daarvan. Dat Airtrade en/of de bij Airtrade aangesloten reisbureaus (volgens Airtrade zelf met ingang van 1 maart 2001 met verminderde verkoopinspanningen) bij de verkoop van vliegtickets van Iberia zijn blijven bemiddelen, impliceert niet, althans niet zonder meer, dat partijen ook de aanvullende prijsafspraken van de Commercial Agreement hebben voortgezet. In dat verband is mede van belang dat Iberia (naar Airtrade Iberia juist als tekortkoming verwijt) in verband met ná 31 december 2000 verkochte vliegtickets geen bonussen en incentives als bedoeld in de Commercial Agreement aan Airtrade en/of de bij Airtrade aangesloten reisbureaus heeft uitgekeerd(21). Ten slotte wijs ik erop dat de regeling van art. 7:436 BW niet van dwingend recht is, zodat daarvan bij overeenkomst kan worden afgeweken(22).

3.11 Het hiervóór (onder 3.10) gestelde impliceert niet alleen dat subonderdeel 1.3 faalt, maar ook dat hetzelfde geldt voor de subonderdelen 1.1 en 1.2, voor zover in het voorgaande al niet werd geconcludeerd dat zij niet tot cassatie kunnen leiden.

3.12 In subonderdeel 1.4 betoogt Airtrade dat het hof, gelet op de hem bij art. 25 Rv opgedragen taak, heeft miskend dat het aan Iberia in verband met art. 7:405 lid 2 BW niet is toegestaan om eenzijdig de hoogte van de beloning vast te stellen, en dat het derhalve aan Iberia niet vrijstond om eenzijdig de standaard- (of basis-)provisie te verlagen of eenzijdig terug te vallen op de (van 9% tot 7% verlaagde) basisprovisie-afspraken door de bonus- en incentiveafspraken, neergelegd in de Commercial Agreement van 27 april 2000, niet te continueren. Mede gelet op de bescherming die Afdeling 4 van Titel 7 van Boek 7 BW de handelsagent/opdrachtnemer ten opzichte van de principaal/opdrachtgever beoogt te bieden, dient, nog steeds volgens het subonderdeel, bij gebreke van (nadere) afspraken over de basisprovisie en, in samenhang daarmee, over de additionele prijsafspraken (commissies, bonussen en incentives), de hoogte van de beloning, waartoe te rekenen de bonus- en incentive-regeling, te worden vastgesteld op de wijze als voorzien in art. 7:405 lid 2 BW (het op gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon). Het subonderdeel betoogt dat dit ook geldt wanneer over de (verlaging van de) basisprovisie (van 9% tot 7%) per 1 januari 2001 wèl geacht moet worden overeenstemming te hebben bestaan, nu de beëindiging van het betalen van incentives en bonussen, die ook volgens het hof moeten worden gezien als additionele prijsafspraken, eenzijdig is gebeurd.

De klacht faalt omdat zij eraan voorbijgaat dat Codeshare in de Commercial Agreement van 27 april 2000 uitdrukkelijk met tijdelijke, additionele afspraken over bonussen en incentives heeft ingestemd. Nu partijen de temporele werking van hun additionele afspraken tot het jaar 2000 hebben beperkt, terwijl deze afspraken niet zijn verlengd, zijn die afspraken per 1 januari 2001 geëxpireerd en is van een eenzijdige wijziging daarvan door Iberia, zoals door het subonderdeel verdedigd, geen sprake. Wat betreft de afwijkende afspraak met betrekking tot de basiscommissie ligt in de Commercial Agreement vast dat de basiscommissie per 1 augustus 2000 van 9% tot 7% zou worden verlaagd, maar dat op onder de overeenkomst vallende transacties tot en met 31 december 2000 ("till the end of the year") een afwijkend percentage van 9 zou worden toegepast(23). Aan dit een en ander doet niet af dat het hof in rov. 3.3, minder juist, heeft overwogen dat de essentie van het geschil neerkomt "op de vraag of Iberia gerechtigd was om begin 2001 eenzijdig af te zien van voortzetting van de commissie-, bonus- en incentiveafspraken, neergelegd in de Commercial Agreement van 27 april 2000."

3.13 Onderdeel 2 bouwt voort op de klachten van de subonderdelen 1.1-1.4 en kan bij falen van die klachten evenmin tot cassatie leiden.

Het voorwaardelijke incidentele middel

3.14 Iberia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat en voor zover de Hoge Raad mocht oordelen dat een of meer onderdelen in het principale cassatieberoep van Airtrade slaagt respectievelijk slagen en zulks tot vernietiging van het bestreden arrest zou leiden. Iberia heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen.

3.15 Onderdeel 1 betoogt dat, indien en voorzover rov.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2).

1.2 Iberia is een Spaanse luchtvaartmaatschappij, die voor de afzet van vliegtickets onder meer gebruik maakt van agenten. Zij pleegt met deze agenten een overeenkomst te sluiten overeenkomstig de standaard International Air Transport Association (IATA) Passenger Sales Agency Agreement. Iberia heeft in Nederland onder meer met NBBS Reizen B.V. (hierna: NBBS Reizen)(3) en dochterondernemingen van Airtrade een Passenger Sales Agency Agreement gesloten.

1.3 In de Passenger Sales Agency Agreement(4) wordt onder meer bepaald dat de agent op zich neemt om voor de luchtvaartmaatschappij vliegtickets te verkopen en dat de luchtvaartmaatschappij de agent hiervoor een commissie ("basiscommissie") zal voldoen.

1.4 Daarnaast pleegt Iberia met diverse agenten zogenaamde Commercial Agreements te sluiten. Daarin worden nadere afspraken gemaakt over bonussen en incentives, alsmede de voorwaarden waaronder de agent hiervoor in aanmerking komt. Door middel van bonussen en incentives tracht Iberia haar agenten te stimuleren Iberia-tickets in plaats van tickets van andere luchtvaartmaatschappijen te verkopen. Voorts worden deze vergoedingen gebruikt als strategisch marketinginstrument om bijvoorbeeld de verkoop van bepaalde soorten tickets extra te bevorderen(5).

1.5 Codeshare V.O.F.(6) (hierna: Codeshare) is een op 1 september 1999 opgerichte vennootschap onder firma waarin NBBS Reizen en Airtrade(7) als vennoten deelnamen. Codeshare heeft ten doel het bemiddelen bij het in- en verkopen van reizen, alsmede het verrichten van alle handelingen welke daarmee samenhangen of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, alles in de ruimste zin des woords(8). Op 27 april 2000 heeft Iberia met Codeshare een Commercial Agreement voor het jaar 2000 gesloten. Deze overeenkomst voorziet onder meer in bonussen en incentives(9). Verder bepaalt deze overeenkomst ten aanzien van de basiscommissie het volgende:

"Normal Standard Commission till 31st July 2000: 9%

After this date the standard commission will be 7%.

As we guarantee 9% commission till the end of the year, you can adept your crs systems to 9% for IBERIA till the 31st of December 2000."

1.6 Eind januari 2001 heeft Iberia aan Airtrade meegedeeld dat met ingang van het kalenderjaar 2001 de basiscommissie werd teruggebracht van 9% naar 7% en dat zij geen extra bonussen en/of incentives zou betalen. Daartegen heeft Airtrade v.o.f.(10) bij brief van 7 februari 2001 geprotesteerd(11).

Met ingang van 1 maart 2001 heeft Airtrade haar activiteiten om de verkoop van vliegtickets van Iberia te stimuleren opgeschort, zolang Iberia niet aan haar verplichting zou voldoen de laatstelijk in 2000 overeengekomen commissie uit te keren(12).

1.7 In september 2001 is het faillissement van NBBS Reizen uitgesproken. Airtrade heeft op 7 januari 2002 aan Iberia laten weten dat zij heeft besloten gebruik te maken van het (ingevolge art. 12 van de overeenkomst van oprichting van Codeshare bestaande) recht de onderneming van Codeshare voort te zetten(13).

Airtrade Holding B.V.

(hierna: Airtrade)

eiseres in het principale beroep

verweerster in het voorwaardelijke incidentele beroep

tegen

de rechtspersoon naar Spaans recht Sociedad Anónima Iberia Lineas Aereas de España

(hierna: Iberia)(1)

verweerster in het principale beroep

eiseres in het voorwaardelijke incidentele beroep

Het gaat in deze zaak om de vraag of Iberia is tekortgeschoten in de nakoming van een volgens Airtrade tussen partijen geldende agentuurovereenkomst. Daarbij is onder meer aan de orde of een tussen partijen gesloten Commercial Agreement (die volgens Airtrade onlosmakelijk met de bedoelde agentuurovereenkomst is verbonden) door het verstrijken van de duur waarvoor zij is aangegaan, is geëxpireerd, dan wel moet worden geacht op de voet van art. 7:436 BW tegen dezelfde voorwaarden te zijn voortgezet.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Iberia is gevestigd te Madrid, Spanje, maar houdt tevens kantoor te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer.

2 Zie rov. 3 van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 26 november 2003 en rov. 2 van het bestreden arrest.

3 Zie rov. 2, onder c, van het bestreden arrest.

4 Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

6 De overeenkomst van oprichting vermeldt in art. 3 lid 1 als naam "Code Share v.o.f." (prod. 9 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003).

7 De overeenkomst van oprichting vermeldt als partij Airtrade Beheer B.V. (prod. 9 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003). Zie voor de wijziging van de naam Airtrade Beheer B.V. in Airtrade Holding B.V. prod. 10 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003.

8 Zie art. 2 van de overeenkomst van oprichting (prod. 9 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003).

9 Zie prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

10 Zie rov. 2 onder g van het bestreden arrest; kennelijk is in plaats van Airtrade Codeshare bedoeld.

11 Zie prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. De brief vermeldt onder andere: "Iberia's decision to reduce the base commission to 7% without offering incentive contracts for 2001, will result in a cutting of 50% commission." Zie voor de reactie van Iberia haar brief van 3 april 2001 (prod. 4 bij de inleidende dagvaarding).

12 Zie de inleidende dagvaarding onder 3.2; conclusie van antwoord onder 13. Zie voorts de als prod. 16 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003 overgelegde brief van Airtrade aan haar agenten, met daarin een herzien commissieoverzicht per 1 maart 2001. Uit dat overzicht blijkt dat Iberia per 1 maart 2001 van de "B-groep" naar de "C-groep" is gedegradeerd, hetgeen met een lagere commissie correspondeert.

13 Zie ook de brief van de raadsman van Airtrade van 1 november 2001 aan de curatoren van NBBS Reizen (prod. 11 bij de akte houdende overlegging producties van 7 maart 2003).

14 Het hof Amsterdam heeft in rov. 3.1 van het bestreden arrest gesproken van een jaarlijkse vergoeding "(...) volgens de tarieven, voor het jaar 2000 opgenomen in voormelde Commercial Agreement (...)".

15 Vgl. het vonnis van de kantonrechter van 26 november 2003, onder het kopje "2 De vordering en het verweer:" alsmede de rov. 3.1-3.3 van het bestreden arrest.

16 Vgl. de rov. 2 en 3 van het vonnis van de kantonrechter van 26 november 2003.

17 Iberia had zich op het standpunt gesteld dat niet Codeshare een agent van haar was, maar een van de vennoten, te weten NBBS Reizen, en dochterondernemingen van Airtrade (vgl. rov. 2 van het vonnis van de kantonrechter van 26 november 2003).

18 Vgl. rov. 3.1 van het arrest.

19 Vgl. ook rov. 2 onder b: "Daarnaast pleegt Iberia met diverse agenten zogeheten Commercial Agreements te sluiten, waarin nadere afspraken worden gemaakt over bonussen en zogenoemde 'incentives', alsmede de voorwaarden waaronder de agent hiervoor in aanmerking kan komen" (onderstreping toegevoegd; LK).

20 Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb EG 1986, L 382, p. 17-21. Art. 6 lid 2 van de richtlijn bepaalt: "Alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan, worden geacht een provisie te zijn in de zin van deze richtlijn."

21 Wel heeft Iberia na 31 december 2000 nog zulke bonussen en incentives die op grond van de resultaten over het jaar 2000 waren verschuldigd, voldaan. Zie de conclusie van antwoord, onder 25.

22 Zie art. 7:445 lid 1BW; zie voorts Bijzondere overeenkomsten, art. 7:436 BW, aant. 2 (S.Y.Th. Meijer).

23 Ook in de visie van Airtrade was overeengekomen dat de basiscommissie per 1 januari 2001 7% zou bedragen; zie de memorie van grieven, onder 2.7: "Eind januari 2001 liet Iberia aan Airtrade weten dat zij met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 in het geheel geen extra commissie meer zou uitbetalen en daarnaast de basiscommissie terug bracht van 9 % naar 7 %. Dat laatste was al eerder afgesproken (medio 2000)" (onderstreping toegevoegd; LK).