ECLI:NL:PHR:2007:BB7653

2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(4()):

(i) Eind juni 2001 zijn de in Nederland gevestigde vennootschap Koninklijke Philips Electronics N.V. en Philips GmbH (50% plus 1 aandeel) en de in Korea gevestigde vennootschap LG Electronics Inc. en LG Electronics Wales Ltd. (50% min 1 aandeel) een samenwerking (joint venture) gestart op het terrein van het produceren en verkopen van de traditionele ('dikke') beeldbuizen voor televisies en computermonitoren. Deze vennootschappen hebben de activiteiten, die ieder van hen al op genoemd terrein ontplooide of deed ontplooien, ondergebracht in de LG Philips Displays Groep, een samenstel van vennootschappen/ondernemingen gevestigd in een groot aantal landen verspreid over de wereld. Aan de top van de groep staat de te Eindhoven gevestigde LPD Holding.

(ii) Een syndicaat van ongeveer 50 banken (hierna: het Syndicaat) heeft op basis van een Facility Agreement van 26 juni 2001 aan LPD Holding als 'borrower' een bedrag van US$ 2 miljard ter beschikking gesteld, dat voor een zeer belangrijk deel is gebruikt voor de aankoop van fabrieken van de hiervoor onder (i) genoemde partijen bij de joint venture.

Een grote participant in het Syndicaat is Marathon (Special Opportunity) Master Fund Ltd., verweerster in cassatie sub 3. Het Syndicaat wordt vertegenwoordigd door een Agent, zijnde JPMorgan. JPMorgan treedt voor het Syndicaat ook op als Security Agent.

(iii) Als zekerheid voor de nakoming van de geldleenschuld zijn in 2001 aan het Syndicaat garanties verstrekt door de twee hiervoor genoemde partijen bij de joint venture, LG. Electronics Inc. en Koninklijke Philips Electronics N.V., en hebben nagenoeg alle vennootschappen uit de LG Philips Displays Group zich als hoofdelijk medeschuldenaar jegens het Syndicaat verbonden. Ook zijn aan het Syndicaat verpand in Floating Rate Notes vastgelegde rechten uit een intercompany geldlening van US$ 1.140 miljard van LPD Holding aan LPD Korea. Deze geldlening verstrekte LPD Holding met van het Syndicaat ontvangen gelden.

(iv) Omdat LPD Holding niet in staat bleek om de in de Facilty Agreement opgenomen financiële doelstellingen te halen, zijn er in 2001/2002 en ook in 2003/2004 aanpassingen in het financieringsarrangement doorgevoerd. In het kader van de in 2004 afgeronde aanpassing is de voor de leenschuld gestelde zekerheid uitgebreid met onder meer het in zekerheid geven aan het Syndicaat van vrijwel alle activa van LPD Holding en haar dochtervennootschappen. De activa van LPD Holding bestonden met name uit de aandelen in LPD International, LPD Netherlands, en LPD Investment B.V., diverse intercompany vorderingen en IE-rechten.

(v) Door LPD Finance LLC, een te Delaware gevestigde vennootschap onder LPD Holding, zijn in 2002 voor een bedrag van € 200 miljoen obligaties met een aflossingsdatum in 2007 uitgegeven aan de te Italië gevestigde vennootschap SIREF Fiduciara S.p.A, die optreedt onder de handelsnaam Mivar. De obligaties zijn door verzoeker tot cassatie (directeur/eigenaar van Mivar; hierna [verzoeker]) overgenomen. Voor de nakoming van deze leenschuld heeft LPD Holding zich garant gesteld.

(vi) In 2004 is in het kader van de herstructurering van de financiering van de LG Philips Displays Group aan [verzoeker] aangeboden dat Philips Electronics N.V. en LG Electronics Inc. zich voor een bedrag van US$ 100 miljoen garant stellen in ruil voor het op schuiven van de aflossingsdatum naar 2012. Er is geen overeenstemming bereikt.

(vii) LPD Holding is op 30 januari 2006 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie sub 1 (hierna: de Curator) tot curator. Op 3 mei 2006 heeft genoemde rechtbank een Voorlopige Commissie van Schuldeisers ingesteld, waarvan de leden zijn [verzoeker] en JPMorgan.

(viii) Reeds voorafgaand aan het aanvragen van de surseance en het faillissement van LPD Holding is onderzocht op welke wijze voor de continuïteit van de LG Philips Displays Groep zorg zou kunnen worden gedragen. Dit onderzoek heeft hierin geresulteerd dat er een splitsing is aangebracht in een groep van levensvatbaar geachte ondernemingen ('Ongoing Group') en een groep van niet levensvatbaar geoordeelde ondernemingen ('Residual Group'). De eerstgenoemde groep is ondergebracht bij LPD International B.V., een volledige dochter van LPD Holding.

(ix) Op initiatief van het Syndicaat is een overleg met de Curator op gang gekomen over het herstructureren van de schulden aan het Syndicaat, zulks mede met het oog op de verdere financiering van de Ongoing Group. Dat overleg is in stappen gevoerd. Eerst zijn de hoofdlijnen voor een Restructuring Agreement besproken. De daarover bereikte overeenstemming is vastgelegd in een op 21 augustus 2006 gedateerd document met het opschrift: Definitive Heads of Terms in relation to the proposed reorganisation of the LG Philips Displays Group of Companies (hierna: 'Heads of Terms')(6()).

(x) De Heads of Terms houden zeer kort samengevat onder meer het volgende in. Aan een nieuw op te richten Luxemburgse vennootschap, waarvan het Syndicaat de aandelen houdt, worden de volgende aan het Syndicaat in zekerheid gegeven activa overgedragen: de aandelen van LPD Holding in LPD International B.V. (en daarmee de Ongoing Group) en de vorderingen van LPD Holding op LPD Korea uit de door deze laatste uitgegeven Floating Rate Notes en de IE-rechten van de vennootschappen uit de Residual Group. De vordering van het Syndicaat op de Residual Group zal met een bedrag gelijk aan de nog vast te stellen waarde van de Ongoing Group worden verminderd. Verder zal een bijdrage aan de boedel worden uitgekeerd ter grootte van 1.25 % van de waarde van de Ongoing Group tot maximaal een bedrag van € 1.75 miljoen (US$ 2.250 miljoen). Van de Curator wordt verlangd dat hij verklaart af te zien van een eventueel hem toekomend beroep op de ongeldigheid of de aantastbaarheid van (de vestiging van) de zekerheden op de aan het Syndicaat over te dragen goederen.

(xi) De Curator heeft op de voet van artikel 78 Fw de Heads of Terms voor advies aan de Voorlopige Commissie van Schuldeisers voorgelegd. Op 15 november 2006 is hieraan een vergadering gewijd, waaraan JPMorgan met een beroep op de aan-wezigheid bij haar van een potentieel tegenstrijdig belang niet heeft deelgenomen. [Verzoeker] heeft negatief geadviseerd.

(xii) De Curator heeft te kennen gegeven het negatieve advies van [verzoeker] niet te zullen volgen, maar te zullen doorgaan met het overleg over het tot stand brengen van de Restructuring Agreement.

(xiii) Op 14 februari 2007 heeft de Curator een op 9 februari 2007 gedateerd concept van Restructuring Agreement aan de Voorlopige Commissie van Schuldeisers voor advies voorgelegd(8()). De hierboven onder (x) vermelde onderwerpen uit de Heads of Terms komen daarin terug, zij het verder uitgewerkt(10()). JPMorgan heeft aan het beraad deelgenomen en te kennen gegeven het bereikte resultaat uitgebalanceerd en in het belang van [verzoeker] en de andere schuldeisers te achten, maar zich verder wederom van stemming over het advies onthouden. [Verzoeker] heeft opnieuw het aangaan van de transactie ontraden. De Curator heeft andermaal laten weten het advies van [verzoeker] niet te zullen volgen.

3.1Het procesverloop in de zaak R07/033(12())

3.1.1Bij brief (verzoekschrift) van 17 november 2006 heeft [verzoeker] zich op de voet van artikel 69 Fw gewend tot de rechter-commissaris in het faillissement van LPD Holding met het verzoek om aan de Curator enkele bevelen te geven. Behalve een bevel ter zake van de waardebepaling van de Ongoing Group en het niet prijsgeven van rechten en het niet doen van onherroepelijke toezeggingen, bevatte het verzoek ook het bevel aan de Curator om onomstotelijk vast te stellen de rechtsgeldigheid van de vestiging en de onaantastbaarheid van de zekerheden, die LPD aan het Syndicaat heeft verstrekt en volgens de Heads of Terms aan een onder de zeggenschap van het Syndicaat vallende vennootschap zullen worden overgedragen.

[Verzoeker] heeft twijfels over de geldigheid en onaantastbaarheid van de zekerheden en is van mening dat de Curator naar een en ander onvoldoende onderzoek heeft verricht.

[Verzoeker] stelt het verzoek aan de rechter-commissaris te doen als schuldeiser van PDL Holding maar ook als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers.

3.1.2 De Curator voert verweer in een brief van 29 november 2006 aan de rechter-commissaris.

Hij neemt het standpunt in dat [verzoeker] in zijn verzoek alleen ontvankelijk zou kunnen zijn, indien hij het op de voet van artikel 79 Fw zou hebben gedaan. Hij heeft echter het verzoek niet op die voet maar op de voet van artikel 69 Fw ingediend (blz. 2).

Hij betoogt verder dat hij tot de conclusie is gekomen dat de aan het Syndicaat over te dragen zekerheden van LPD Holding rechtsgeldig zijn gevestigd en ook onaantastbaar zijn (blz. 3, 5 en 7/8). Hij verwijst in verband daarmee naar een Intern Memo I en II(14()) en naar opinions van het te Londen gevestigde kantoor Pinsent Masons (blz. 3). De Curator wijst er ook op dat het nu nog slechts gaat om - met het oog op verdere onderhandelingen - het principe, de aanvaardbaarheid en de haalbaarheid van de beoogde Restructuring Agreement vast te stellen (blz. 6 en 7).

3.1.3Het verzoek van [verzoeker] wordt op 7 december 2006 bij de rechter-commissaris behandeld. JPMorgan en Marathon Master Fund zijn als belanghebbenden bij die behandeling aanwezig. Bij brief (beschikking) van 14 december 2006 stelt de rechter-commissaris [verzoeker], de Curator en de belanghebbenden JPMorgan en Marathon Master Fund in kennis van zijn beslissing dat hij [verzoeker] in zijn verzoek ontvankelijk verklaart, voor zover hij dat verzoek als schuldeiser op de voet van artikel 69 Fw doet, en verder dat hij geen aanleiding ziet om de verlangde bevelen aan de Curator te geven.

3.1.4 [Verzoeker] stelt op de voet van artikel 67 Fw bij de rechtbank 's-Hertogenbosch beroep in tegen de beschikking van de rechter-commissaris bij op 19 december 2006 door de rechtbank ontvangen beroepschrift. (16())

Onder 16 van het beroepschrift wijst [verzoeker] er op dat hij het verzoek aan de rechter-commissaris, voor zover gedaan als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers, ook heeft gedaan op de voet van artikel 69 Fw en niet op de voet van artikel 79 Fw.

[Verzoeker] voert verder bezwaren aan tegen onder meer de afwijzing door de rechter-commissaris van het van hem gevorderde bevel aan de Curator om nader onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van de vestiging van de zekerheidsrechten en naar de aantastbaarheid van die rechten.

3.1.5 De Curator, JPMorgan en Marathon Master Fund dienen bij de rechtbank verweerschriften in. Alle drie bepleiten de niet-ontvankelijkheid van het beroep van [verzoeker], voor zover hij stelt daarbij op te treden als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers. Daarnaast bestrijden zij de bezwaren, die [verzoeker] tegen de beschikking van de rechter-commissaris aanvoert.(18())

3.1.6 Op 10 januari 2007 vindt de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaats. [Verzoeker] meldt dat het beroep zich nog slechts richt tegen de afwijzing door de rechter-commissaris om de Curator te bevelen nader onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid en de aantastbaarheid van de zekerheden.

3.1.7 Bij beschikking d.d. 9 februari 2007 verklaart de rechtbank [verzoeker] niet ontvankelijk in het beroep, voorzover ingesteld namens de Voorlopige Commissie van Schuldeisers, en verklaart zij het beroep van [verzoeker] voor het overige ongegrond. Naar het oordeel van de rechtbank:

- heeft de rechter-commissaris op goede gronden geconcludeerd dat hetgeen namens [verzoeker] naar voren is gebracht geen, althans onvoldoende aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van de uitvoerig gemotiveerde conclusies die de Curator op grond van het verrichte onderzoek heeft getrokken omtrent de rechtsgeldigheid van de zekerheden en de onaantastbaarheid daarvan (rov. 3.7);

- heeft de Curator zich met recht op het standpunt gesteld dat het op kosten van de boedel initiëren van nog verderstrekkend onderzoek naar de rechtsgeldigheid en/of de onaantastbaarheid van de zekerheidsrechten voorshands niet aangewezen is (rov. 3.7);

- heeft de rechter-commissaris terecht geconcludeerd dat - in aanmerking genomen de crediteursbelangen en werkgelegenheidsbelangen die in het geding zijn - er onvoldoende zwaarwegende gronden naar voren zijn gebracht om de Curator van de ingezette koers te doen afwijken (rov. 3.8).

3.1.8 Met een op 19 februari 2007 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen beroepschrift heeft [verzoeker] tegen de beschikking van de rechtbank cassatieberoep ingesteld(20()). Aan dit cassatieberoep is het nummer R07/033 toegekend. De Curator en JPMorgan hebben verweerschriften ingediend. Marathon Master Fund heeft bij brief van 1 mei 2007 aan de Hoge Raad doen berichten geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen.

3.2Het procesverloop in de zaak R07/091(22())

3.2.1 Bij brief (verzoekschrift) van 22 februari 2007 heeft [verzoeker] zich opnieuw op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend - ook nu stellend op te treden in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de voorlopige Commissie van Schuldeisers en pro se - met het verzoek, voor zover nog van belang en kort weergegeven, om de Curator te bevelen om de transactie met het Syndicaat niet, althans niet op de vastgestelde voorwaarden, aan te gaan en om nader onderzoek te doen (i) naar de rechtsgeldigheid en aantastbaarheid van de in 2004 en mogelijk ook daarvoor ten gunste van het Syndicaat gevestigde zekerheden en van een aantal andere transacties als ook (ii) naar alternatieven, die de belangen van de concurrente schuldeisers beter behartigen.

Bij brief van 8 maart 2007 zendt [verzoeker] aan de rechter-commissaris nog een memorandum toe dat gewijd is aan de mogelijkheid voor de Curator om gevestigde zekerheden aan te tasten of om schade, die schuldeisers lijden, vergoed te verkrijgen.

3.2.2 De Curator voert in een brief (verweerschrift) van 7 maart 2007 aan de rechter-commissaris verweer. Als productie 4 is bij dit verweerschrift een Memo Onderzoek Pauliana (inzake in 2004 verstrekte zekerheden) gevoegd. In een brief van 12 maart 2007 aan de rechter-commissaris voert de Curator aanvullend verweer naar aanleiding van het aanvullende verzoekschrift van [verzoeker].

Ook van de zijde van JPMorgan en Marathon Master Fund is verweer gevoerd.

3.2.3 Na behandeling van het verzoek van [verzoeker] op de zitting van 13 maart 2007 stelt de rechter-commissaris bij brief d.d. 23 maart 2007 [verzoeker] alsmede de Curator en de verschenen belanghebbenden in kennis van zijn beslissing.

Onder verwijzing naar de beschikking d.d. 9 februari 2007 van de rechtbank in de R07/033-zaak beslist de rechter-commissaris alleen het verzoek van [verzoeker] te behandelen, voor zover hij dat verzoek als schuldeiser heeft ingesteld.

De rechter-commissaris acht nader onderzoek naar paulianeus handelen in 2004 bij het verstrekken van aanvullende zekerheden aan het Syndicaat niet nodig. Hij oordeelt dat van wetenschap van benadeling van de crediteuren bij het verstrekken van zekerheden in 2004 niet is gebleken. Zowel het feit dat [verzoeker] in 2004 niet inging op het aanbod tot verschaffing van zekerheden tegenover verlenging van de aflossingstermijn van zijn lening, als het feit dat het Syndicaat instemde met een verschuiving van de aflossingsdatum van 2006 naar 2012, vormen een belangrijke aanwijzing dat in 2004 alle financiers een andere, nl. positieve, verwachting omtrent de toekomstperspectieven van de activiteiten op het vlak van de 'dikke' beeldbuizen hadden. De verklaring voor het faillissement, nl.

4.2 De rechtbank beoordeelt de vraag van de onaantastbaarheid van de in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden in haar beschikking van 19 april 2007 opnieuw, nadat de discussie over dat thema tussen de Curator en [verzoeker] na de beschikking van 9 februari 2007 van de rechtbank in en buiten rechte is voortgezet. De beoordeling van die vraag heeft daardoor op een bredere basis kunnen plaatsvinden. Zoals onder 1.2 opgemerkt, is, vergeleken met de beoordeling van de vraag in de beschikking d.d. 9 februari 2007, de beoordeling van de vraag door de rechtbank in de beschikking d.d. 19 april 2007 bepaald uitgebreider en ook veel concreter. Dit alles geeft aanleiding om het cassatieberoep in de R07/091-zaak op het onderhavige vraagpunt als eerste onder ogen te zien.

het cassatieberoep in de R07/091-zaak

4.3 De slotsom in rov. 3.11 van haar beschikking d.d. 19 april 2007 dat de Curator na adequaat onderzoek terecht en op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat de in 2004 verstrekte zekerheden, getoetst zowel aan de ter zake geldende Nederlandse als aan de Engelse wetgeving, geldig zijn en mitsdien niet aantastbaar, bereikt de rechtbank voornamelijk op basis van de beantwoording in rov. 3.7 van de vragen of de verstrekking van zekerheden in 2004 tot benadeling van de crediteuren heeft geleid en of bij LPD Holding en het Syndicaat ten tijde van de verstrekking van de zekerheden wetenschap van benadeling heeft bestaan(28()). De zekerheidstransacties die de Rechtbank onder ogen ziet, betreffen de verpanding van IE-rechten, de verpanding van de aandelen van LPD Holding in LPD Internationaal en de verpanding van drie intercompany vorderingen van LPD Holding, te weten vorderingen op LPD Korea, op LPD Brazilië en op [betrokkene 1] (China). Met betrekking tot alle transacties concludeert de rechtbank tot afwezigheid van benadeling. De rechtbank is verder van oordeel dat er geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling bij LPD Holding en het Syndicaat ten tijde van de verstrekking in 2004 van de zekerheden aan het Syndicaat.

Onderdeel 2 van het voorgedragen cassatiemiddel bevat klachten tegen met name hetgeen de rechtbank in rov. 3.7 overweegt en beslist.

4.4 In onderdeel 2, sub 4.2 bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de rechtbank ter zake van de benadeling, maar alleen voor zover dat oordeel betrekking heeft op verpanding van de vorderingen van LPD Holding op LPD Brazilië en [betrokkene 1] (China).

4.4.1 Met betrekking tot de vordering op LPD Brazilië ad US$ 50.9 miljoen neemt de rechtbank in aanmerking dat de schuld aan het Syndicaat circa US$ 578 miljoen bedraagt en dat LPD Brazilië voor die schuld als 'guarantor' mede verbonden is. De rechtbank merkt vervolgens op dat het uitgesloten moet worden geacht dat LPD Brazilië nog verhaal biedt voor de vordering van LPD Holding op LPD Brazilië.

4.4.2 In 4.2.1 wordt hiertegen ingebracht, kort gezegd, dat de rechtbank uit het oog verliest dat naast LPD Brazilië nog vele andere vennootschappen zich tegenover het Syndicaat garant hebben gesteld en in 2004 door het Syndicaat ook nog tal van andere zekerheden zijn bedongen, en dat deze omstandigheden mede bepalen of LPD Brazilië nog verhaal biedt voor de vordering van LPD Holding op haar.

Deze tegenwerping kan [verzoeker] niet baten. Zoals op blz. 6 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator terecht wordt opgemerkt, heeft de rechtbank in rov. 3.7 - in cassatie onbestreden - er op gewezen dat de waarde van de gehele Ongoing Group - waarvan LPD Brazilië deel uitmaakt - is vastgesteld op US$ 250.000,-, dus op minder dan de helft van het bedrag van de schuld aan het Syndicaat. Dat reeds maakt duidelijk dat, praktisch gesproken, op ruimte voor verhaal op LPD Brazilië voor de vordering van LPD Holding op haar niet reëel kan worden gerekend. Dat vindt bevestiging in de mededeling op blz. 5, onderaan, van de pleitnota van Mr. Deterink voor de mondelinge behandeling op 13 maart 2007, waar Mr. Deterink spreekt van een onverhaalbare vordering. Van een weersproken zijn door [verzoeker] van die mededeling blijkt niet uit het proces-verbaal van die behandeling.

4.4.3 Ten aanzien van de vordering op [betrokkene 1] (China) ad US$ 5.1 miljoen oordeelt de rechtbank dat van benadeling sprake zou kunnen zijn geweest, ware het niet dat de Curator het risico van oninbaarheid van de vordering als reëel heeft bestempeld.

4.4.4 In 4.2.2 brengt [verzoeker] hiertegen in de eerste plaats in dat de rechtbank door de oninbaarheid in aanmerking te nemen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De Curator, zo wordt gesteld, heeft zich op de oninbaarheid van de vordering niet beroepen.

Op blz. 7/8 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator wordt naar aanleiding hiervan opgemerkt dat de Curator op de oninbaarheid van de vordering heeft gewezen tijdens de mondelinge behandeling op 13 maart 2007 bij de rechtbank. Ook al vindt de opmerking geen bevestiging in het proces-verbaal van die behandeling, toch komt deze opmerking in de Schriftelijke Toelichting niet onaannemelijk voor, nu de rechtbank in haar beschikking vermeldt dat de Curator het risico van oninbaarheid als reëel heeft bestempeld. Dat de rechtbank dit zelf verzint, ligt niet voor de hand. Wat op een zitting is opgemerkt, mag de rechter in aanmerking nemen, ook al is daarover niet iets in het proces-verbaal opgenomen(30()). Kortom de klacht dat de rechtbank van een niet gesteld feit is uitgegaan, mist feitelijke grondslag en gaat dus niet op.

Gelet op het in de vorige alinea gestelde, mist eveneens feitelijke grondslag de klacht dat de rechtbank de oninbaarheid heeft aangenomen als zijnde een feit van algemene bekendheid.

Ook mist feitelijke grondslag de klacht dat de rechtbank er van is uitgegaan dat [betrokkene 1] (China) eveneens garant staat voor de schuld aan het Syndicaat. Daar gaat de rechtbank niet van uit.

De klacht dat de rechtbank in verband met de verpanding van de vordering op [betrokkene 1] (China) slechts spreekt van de mogelijkheid van benadeling en niet uitgaat van benadeling, strandt op gebrek aan belang. De rechtbank spreekt van de mogelijkheid van benadeling alleen in verband met wat de situatie zou zijn los van de oninbaarheid. Die situatie is echter niet relevant. Per saldo gaat de rechtbank er van uit dat de verpanding niet tot benadeling leidt, en voert zij als reden hiervoor aan de oninbaarheid van de vordering.

4.5 [Verzoeker] bestrijdt in onderdeel 2, sub 4.3 het oordeel van de rechtbank inzake de wetenschap van benadeling.

Treffen de klachten in onderdeel 2, sub 4.2, zoals hiervoor is betoogd, geen doel, dan slagen de klachten in onderdeel 2, sub 4.3 niet bij gebrek aan belang. In dat geval zijn nl. de zekerheidstellingen in 2004 niet aantastbaar, reeds omdat aan de voorwaarde van benadeling niet is voldaan. Hetzelfde geldt overigens ook, indien de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de wetenschap van benadeling niet met vrucht worden bestreden.

4.5.1 De algemene, zelfstandige betekenis missende klacht in 4.3.1 wordt in 4.3.2 in de eerste plaats aldus uitgewerkt dat de rechtbank voor de bepaling of er in 2004 bij de verstrekking van de zekerheden sprake van wetenschap van benadeling is geweest, een onjuiste maatstaf hanteert door daarvoor in aanmerking te nemen dat het beeld in 2004 niet was dat LPD Holding op dat moment 'in doodsnood verkeerde' of 'reddeloos verloren was' of 'te maken had met een naderende deconfiture'. De maatstaf is of op het moment van de verstrekking van de zekerheden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien dat andere schuldeisers benadeeld zullen worden(32()).

Haar oordeel inzake afwezigheid van wetenschap van benadeling baseert de rechtbank in de eerste plaats op de bevindingen van Mr. Van Andel, die zijn neergelegd in zijn brief (advies) van 3 april 2007 aan de Curator (productie 6 bij het verweerschrift in appel van de Curator in de R07/091-zaak). Op blz. 13 van de brief merkt Mr.

Van Andel op dat voor het welslagen van een beroep op een faillissementspauliana niet voldoende is de wetenschap dat er een kans op benadeling bestaat, maar dat wel voldoende is dat er bewustzijn van benadeling is geweest, welk bewustzijn in die zin geobjectiveerd moet worden opgevat dat het mede omvat een behoren te weten. Doordat de rechtbank zich in sterke mate verlaat op het advies van Mr. Van Andel, mag worden aangenomen dat de rechtbank ook is uitgegaan van de door Mr. Van Andel gehanteerde maatstaf voor de bepaling van de aanwezigheid van de vereiste 'wetenschap van benadeling'.

Aan de uitlatingen van de rechtbank: 'een beeld van een vennootschap die begin 2004 in doodsnood verkeerde', 'dat LPD Holding medio 2004 al reddeloos verloren was' en 'Bij een naderende deconfiture', valt, zo komt het voor, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat zij weergeven het beeld dat volgens de rechtbank schuil gaat achter of doorklinkt in de stellingen van [verzoeker] met betrekking tot de financiële situatie van LPD Holding in 2004. Dat beeld acht de rechtbank met name met de bevindingen van Mr. Van Andel genoegzaam weersproken.

De eerste klacht in 4.3.2 slaagt niet omdat zij, zo is de slotsom, op een verkeerde lezing van rov. 3.7 stoelt.

4.5.2 Aan het slot van 4.3.2 wordt er nog over geklaagd dat onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat uit de door Mr. Van Andel onderzochte stukken geen beeld naar voren komt van een vennootschap die begin 2004 'in doodsnood' verkeerde. In dat verband wordt er op gewezen dat de onderneming - naar haar bestuur, de commissarissen en het Syndicaat wisten - in een kritische status verkeerde en dat het eigen vermogen van LPD Holding US$ 64 miljoen negatief bedroeg.

Genoemde twee gegevens wijzen op zichzelf niet zonder meer er op dat LPD Holding begin 2004 in 'doodsnood' verkeerde. Voor een dergelijke conclusie is een beoordeling van de financiële situatie van LPD Holding op een veel bredere basis vereist. Anders gezegd, de gestelde onbegrijpelijkheid is onvoldoende onderbouwd. De tweede klacht in 4.3.2 slaagt derhalve evenmin.

4.5.3 In 4.3.3 wordt het oordeel van de rechtbank dat er bij de verlening van de zekerheden medio 2004 geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling van de andere schuldeisers, als onbegrijpelijk bestreden. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank miskent dat voor de beoordeling van de aanwezigheid van die wetenschap de toekomstvooruitzichten van LPD Holding op dat moment niet alleszeggend of beslissend zijn, maar dat ook van belang zijn de financiële resultaten in 2004 en in de daaraan voorafgaande jaren, de wijze waarop de onderneming is gefinancierd alsmede de overige omstandigheden. Er volgt dan een opsomming van allerlei financiële gegevens met betrekking tot genoemde tijdsperiode, waaraan vervolgens de conclusie wordt verbonden dat in het licht van die gegevens de analyse van Mr. Van Andel niet als overtuigend kan worden gekwalificeerd.

Voor zover de klacht rust op de veronderstelling dat de rechtbank voor haar oordeel over de wetenschap van benadeling de toekomstvooruitzichten van LPD Holding in 2004 alleszeggend of beslissend heeft geoordeeld en de financiële resultaten van LPD Holding in 2004 en de jaren daaraan voorafgaande niet van belang heeft geacht, mist de klacht feitelijke grondslag. Bij het formuleren van zijn advies van 3 april 2007 heeft Mr. Van Andel duidelijk ook het financiële verleden van LPD Holding in aanmerking genomen. In het volgen van dat advies door de rechtbank ligt besloten dat in het oordeel van de rechtbank ook dat financiële verleden heeft meegewogen. Het tegendeel volgt niet uit het feit dat de rechtbank in rov. 3.7 met zoveel woorden stil staat bij de toekomstperspectieven. Dat de rechtbank dat doet, vindt hierin zijn verklaring dat vanwege het financiële verleden van LPD Holding het voor de beantwoording van de vraag van de wetenschap van de benadeling, die in 2004 of daarna zou kunnen optreden, van belang was om duidelijkheid te hebben over wat er in de toekomst op het financiële vlak met betrekking tot LPD Holding mocht worden verwacht.

Dat de bevindingen van Mr. Van Andel de rechtbank hebben overtuigd, vormt een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. Met de opsomming van de financiële gegevens met betrekking tot 2004 en de daaraan voorafgaande jaren wordt op zichzelf nog niet aangetoond dat de bevindingen van Mr. Van Andel de rechtbank niet hebben mogen overtuigen. Mr. Van Andel heeft mede de toekomstverwachtingen midden 2004 in aanmerking genomen. Eigenlijk wordt van de Hoge Raad verlangd het advies van Mr. Van Andel zelf nog eens te waarderen. Dat gaat de aan de Hoge Raad geboden beoordelingsmarge te buiten.

Het beroep aan het slot van 4.3.3 op het feit, kort samengevat, dat [betrokkene 2] gewezen heeft op een verdere verzwakking van de positie van [verzoeker] als gevolg van de verstrekking van de zekerheden, kan [verzoeker] ook niet baten. De verstrekking van de zekerheden stelde [verzoeker] op zichzelf wel op achterstand in het geval dat op LPD Holding verhaal zou moeten gezocht, maar daarmee is de vereiste wetenschap van benadeling nog niet gegeven. Daarvoor is mede van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de situatie was te verwachten dat op LPD Holding door middel van de uitwinning van de zekerheden verhaal zou moeten worden gezocht. Bij de beoordeling van die vraag waren van belang de verwachtingen die men op financieel en commercieel vlak met betrekking tot LPD Holding medio 2004 mocht hebben. Deze waren, naar de bevindingen van Mr. Van Andel en in navolging van hem naar het oordeel van de Rechtbank, zodanig dat medio 2004 niet rekening hoefde te worden gehouden met het ontstaan van een situatie waarin door het Syndicaat op de zekerheden zou moeten worden teruggevallen.

Kortom, ook subonderdeel 4.3.3 leidt niet tot cassatie.

4.5.4 In 4.3.4 wordt het slotgedeelte van rov. 3.7 bestreden, waarin de rechtbank te kennen geeft bij de beantwoording van de vraag van wetenschap van benadeling ook meegewogen te hebben de visie van [verzoeker] in 2004 op de toekomstperspectieven van LPD Holding. Die moet [verzoeker] ook positief hebben ingeschat, nu hij niet is ingegaan op het hem namens het Syndicaat gedane aanbod van zekerheden in de brief van 11 maart 2004.

Allereerst is het de vraag of [verzoeker] wel belang bij dit subonderdeel heeft. Doordat het slotgedeelte begint met het woord "Naast", heeft het er alle schijn van dat de visie van [verzoeker] voor de rechtbank niet meer dan een extra-argument is naast de bevindingen van Mr. Van Andel, die al ten volle haar oordeel over de wetenschap van benadeling dragen.

Verder mist het subonderdeel feitelijke grondslag, voor zover daarin wordt betoogd dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de stellingen dat [verzoeker] niet op het aanbod van het Syndicaat is ingegaan omdat de hem aangeboden zekerheden pas konden worden uitgewonnen als het Syndicaat was afbetaald en het aanbod bovendien niet onvoorwaardelijk was. Aan die stellingen besteedt de rechtbank aandacht. De rechtbank overweegt immers dat deze redenen haar niet hebben kunnen overtuigen.

4.6 Uit het voorgaande volgt dat de tegen de beschikking d.d. 19 april 2007 aangevoerde klachten in onderdeel 2 van het in de R07/091-zaak voorgedragen cassatiemiddel geen doel treffen en dat derhalve vanwege die beschikking het er voor dient te worden gehouden dat de in die beschikking genoemde, door LPD Holding in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden onaantastbaar zijn.

het cassatieberoep in de R07/033-zaak

4.7 Lezing van onderdeel 2 van het in de R07/033-zaak voorgedragen cassatiemiddel maakt duidelijk dat de klachten in dat onderdeel zich richten tegen de beschikking d.d. 9 februari 2007, voor zover de rechtbank daarin van oordeel is dat de door LPD Holding in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden onaantastbaar zijn. Dat volgt met name uit hetgeen in 2.2, 2.3, sub (1 e), (2 e) en (3 e), en 2.4 van het onderdeel wordt betoogd.

Dat betoog komt hierop neer dat de rechtbank, mede gelet op de aldaar genoemde stellingen van de zijde van [verzoeker], onvoldoende gemotiveerd heeft haar oordeel dat ten aanzien van de aantastbaarheid van de in 2004 door LPD Holding aan het Syndicaat verstrekte zekerheden de Curator een zorgvuldig onderzoek heeft gedaan en dat de rechter-commissaris op goede gronden heeft geconcludeerd dat hetgeen door [verzoeker] naar voren is gebracht, geen althans onvoldoende aanleiding geeft aan de juistheid van de conclusies van de curator te twijfelen. In verband met de aan het Syndicaat verstrekte zekerheden wordt in 2.2 sub (1 e) verwezen naar de verpanding van intercompany vorderingen, de IE-rechten en de aandelen in LPD International. Met betrekking tot die zekerheden wordt opgemerkt dat zij tot benadeling hebben geleid en dat de Curator ontoelaatbaar summier en ondeugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de wetenschap van benadeling. Een en ander komt hierop neer dat met de klachten in onderdeel 2 dezelfde vraagpunten ter sprake worden gebracht als geschiedt in het hierboven besproken onderdeel 2 van het in de R07/091-zaak voorgedragen cassatiemiddel, te weten de benadeling van crediteuren en de wetenschap van benadeling.

4.8 In aanmerking genomen:

a. dat de rechtbank in de R07/091-zaak opnieuw de vraag van de aantastbaarheid van de in 2004 door LPD Holding aan het Syndicaat verstrekte zekerheden heeft beoordeeld maar nu op basis van een ter zake na 10 januari 2007 in en buiten rechte voortgezet debat tussen de Curator en [verzoeker] en zij, bepaald uitvoeriger gemotiveerd, tot de slotsom is gekomen dat die zekerheden onaantastbaar zijn;

b. dat de in de R07/091-zaak tegen dat oordeel gerichte klachten, zoals hierboven uiteenge-zet, geen doel treffen;

c. dat in onderdeel 2 van het in de R07/033-zaak voorgedragen cassatiemiddel - en ook in de andere onderdelen van dat cassatiemiddel - de vraag van de aantastbaarheid van de door LPD Holding in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden niet op andere gronden aan de orde wordt gesteld;

dient te worden geconcludeerd dat [verzoeker] niet langer belang heeft bij onderdeel 2 van het in de R07/033-zaak voorgedragen cassatiemiddel. De in dat oordeel vervatte klachten kunnen er niet toe leiden dat de door LPD Holding in 2004 verstrekte zekerheden eventueel toch nog als aantastbaar moeten worden beschouwd.

4.9 Vanwege de hiervoor in 4.8 vermelde conclusie zal van een verdere bespreking van de klachten in onderdeel 2 van het in de R07/033 voorgedragen cassatiemiddel worden afgezien.(34())

b. de beslissingen met betrekking tot de vraag of [verzoeker] in zijn beroepen tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris ontvankelijk is, voor zover hij stelt daarbij op te treden als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers.

4.10 In onderdeel 1 van zowel het cassatiemiddel in de R07/033-zaak als het cassatiemiddel in de R07/091-zaak wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn beroep tegen de door de rechter-commissaris gegeven beschikking op de door [verzoeker] verzochte bevelen, voor zover hij stelt bij dat beroep op te treden als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers.

4.11 De in beide beroepen voorgedragen klachten kunnen bij gebrek aan belang geen doel treffen. Immers, [verzoeker] neemt met betrekking tot de aantastbaarheid van de door LPD in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden zowel bij het optreden als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers als bij het optreden als schuldeiser geheel hetzelfde standpunt in, ook voor wat betreft de onderbouwing van dat standpunt, en de verwerping van dat standpunt door de rechtbank wordt in beide cassatieberoepen tevergeefs bestreden. Dit betekent dat, ook al zou [verzoeker] ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in het beroep voor zover hij stelt dat beroep als vertegenwoordiger van genoemde commissie te hebben ingesteld, hem dat beroep eveneens niet zou hebben kunnen baten. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat de gronden waarop het door [verzoeker] ingenomen standpunt is verworpen, als zodanig niet specifiek verband houden met de hoedanigheid van [verzoeker] als schuldeiser.

4.12 Niettemin wordt volledigheidshalve over de kwestie van niet-ontvankelijkheid van het beroep van [verzoeker], voor zover hij stelt daarbij als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers te zijn opgetreden, nog het volgende opgemerkt.

4.13 Bij vonnis van faillietverklaring of bij latere beschikking kan de rechtbank uit de haar bekende schuldeisers een voorlopige commissie van één tot drie leden benoemen 'ter behartiging van de gemene belangen'(36()) van de schuldeisers (artikel 74 Fw). In de praktijk gebeurt dit zelden. De rechter-commissaris voorziet in een eventuele vacature (artikel 75 lid 3 Fw).

De commissie heeft tot taak om de curator van advies te dienen (artikelen 74 en 78). De curator is aan een advies van de commissie niet gebonden, maar de commissie kan, zo de curator besluit een advies niet te volgen, zich voor een beslissing ter zake tot de rechter-commissaris wenden (artikel 79 Fw). Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (artikel 67, lid 1 Fw).

Aan de commissie zijn in afzonderlijke wettelijke bepalingen bevoegdheden toegekend die meebrengen dat de taak van de commissie verder gaat dan alleen het adviseren van de curator. De commissie kan ook controle op de curator uitoefenen. Dit volgt niet slechts uit de bevoegdheid om van de curator het verstrekken van inlichtingen te verlangen (artikel 76 Fw), maar ook bijvoorbeeld uit de in artikel 69 Fw vastgelegde bevoegdheid om bij de rechter-commissaris tegen elke handeling van de curator op te komen of van deze een bevel uit te lokken dat de curator een bepaalde handeling zal verrichten of nalaten(38()).

In artikel 77 Fw is bepaald dat de curator, indien hij voor het inwinnen van advies met de commissie vergadert, de vergadering voorzit en de pen voert. Over hoe de commissie te werk gaat en over de beraadslaging van de commissie houdt de wet verder niets in. Dat is bewust gedaan(40()). Over de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de aan de commissie toekomende bevoegdheden bewaart de wet het stilzwijgen.

Voor de Voorlopige Commissie van Schuldeisers in de onderhavige zaken zijn 'Rules for the appointment and acceptance as member for the Creditors Committee ("crediteuren-commissie") of LG.Philips Displays Holding B.V.' (hierna: de Rules) opgesteld(42()). Ook deze Rules bevatten geen regeling omtrent de interne besluitvorming met betrekking tot de uitoefening door de Commissie van de haar toekomende bevoegdheden. Door de Curator is onweersproken gesteld dat bij het opzetten van de Rules gesproken is over hoe te handelen in geval van conflicterend belang, maar dat dit punt uiteindelijk in de Rules ongeregeld is gebleven omdat tussen de betrokkenen geen overeenstemming kon worden bereikt(44()).

4.14 De Voorlopige Commissie van Schuldeisers in de onderhavige zaken kent twee leden, JPMorgan en [verzoeker]. De eerstgenoemde is op diverse wijzen nauw betrokken bij de groep van schuldeisers met met zekerheden afgedekte vorderingen. [Verzoeker] is een schuldeiser met een grote concurrente vordering. De positie van JPMorgan brengt mee dat zij bij het optreden als lid van de Commissie een conflicterend belang heeft ten aanzien van de Restructruring Agreement. Daarin heeft zij aanleiding gevonden om geen stem uit te brengen in de vergaderingen van de Commissie met betrekking tot het door de Curator gevraagde advies over de Heads of Terms en een van de laatste concepten van de Restructuring Agreement. Er is binnen de Commissie geen besluit genomen over het richten van een verzoek tot de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 69 Fw. Dit kan worden afgeleid uit het hierna in 4.15 weergegeven citaat uit de beschikking d.d.

9 februari 2007 van de rechtbank.

4.15 De rechtbank is in haar beschikking d.d. 9 februari 2007 van oordeel dat [verzoeker] niet bevoegd is om als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers beroep in te stellen van de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 14 december 2006. Zij overweegt daartoe:

"Uit de tekst van artikel 69 Fw volgt dat ook een crediteurencommissie de mogelijkheid heeft een verzoek als bedoeld in artikel 69 Fw in te dienen en mitsdien kan zij bij afwijzing daarvan beroep instellen op grond van artikel 67 Fw. Voor de ontvankelijkheidvraag is derhalve in casu doorslaggevend of verzoeker de bevoegdheid heeft de crediteurencommissie te vertegenwoordigen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvoor geen steun te vinden in de wet, noch in de afspraken die partijen hebben gemaakt ter regeling van de gang van zaken binnen de schuldeiserscommissie. In deze Rules for the (lees: appointment and) acceptance (lees: as) member of the Creditors Committee is geen regeling opgenomen voor de situatie waarin JPMorgan een (potentieel) conflicterend belang zou hebben. Uit het enkele feit dat JPMorgan, op verzoek van de curator, heeft afgezien van deelname aan de beraadslagingen en aan de advisering omtrent de voorgenomen transactie in de vergaderingen van de crediteuren-commissie, vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet de bevoegdheid van verzoeker voort om als enig lid de crediteurencommissie te vertegenwoordigen. Hierbij zij aangetekend dat de curator ter zitting heeft bevestigd dat er in de vergaderingen van de crediteurencommissie geen verderstrekkende afspraak is gemaakt dan dat JPMorgan zich, indien dit haar door de curator wordt gevraagd, onthoudt van het uitbrengen van advies. Uit haar houding mag derhalve geen verderstrekkende betekenis worden afgeleid."

Op deze overweging grijpt de rechtbank terug in rov. 3.2 van haar beschikking d.d. 19 april 2007 in de R07/091-zaak.

Deze onderbouwing van het niet-ontvankelijkheidsoordeel komt, naar het voorkomt, hierop neer dat [verzoeker] niet als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers kan optreden, omdat een besluit binnen de Commissie, waarbij hem de bevoegdheid is verleend om namens de Commissie een verzoek als in artikel 69 Fw bedoeld te doen, ontbreekt en hij die bevoegdheid verder ook niet aan de wet of de Rules kan ontlenen.

4.16 Mede gelet op de hierna te noemen bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, overtuigt deze onderbouwing van het niet-ontvankelijkheidsoordeel niet, althans niet zonder meer.

De bevelen die [verzoeker] op de voet van artikel 69 Fw aan de rechter-commissaris heeft verzocht en in cassatie nog van belang zijn, strekken er toe dat de Curator niet overgaat tot het sluiten van de Restructuring Agreement, althans dat hij de overeenkomst niet op de overeengekomen voorwaarden aangaat, zolang niet de rechtsgeldigheid en onaantastbaarheid van de in 2004 door LPD Holding aan het Syndicaat verstrekte zekerheden onomstotelijk zijn vastgesteld. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de verzochte bevelen buiten het kader van artikel 69 Fw vallen. De betekenis van dit artikel is gelegen in het bieden van een tegenwicht tegen de vergaande bevoegdheden, die aan de curator bij de vereffening van de faillissementsboedel toekomen(46()). De uitoefening van de in artikel 69 Fw voorziene bevoegdheid is dan ook op zichzelf als een bevoegdheid van betekenis te beschouwen(48()). Voor het doen van een binnen de grenzen van het artikel vallend verzoek zullen dan ook niet te snel belemmeringen dienen te worden opgeworpen. Vaststaat dat JPMorgan zich van stemming over het door de Curator gevraagde advies over het aangaan van de Restructuring Agreement heeft onthouden wegens een bij haar aanwezig tegenstrijdig belang. De aanwezigheid van dit tegenstrijdige belang staat, zo schijnt het vooralsnog toe, in beginsel er ook aan in de weg dat JPMorgan zou hebben kunnen deelnemen aan de stemming over een besluit over het richten tot de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw van een verzoek om aan de Curator bevelen te geven als hiervoor genoemd. Nu JPMorgan het enige andere lid van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers is, is in het ontbreken van een besluit binnen die commissie omtrent het hiervoor genoemde verzoek van [verzoeker] aan de rechter-commissaris niet een overtuigend argument gelegen voor het niet-ontvankelijkheidsoordeel. Het argument dat voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid verder geen steun is te vinden in de wet en ook niet in de afspraken, die partijen hebben gemaakt ter regeling van de gang van zaken binnen de schuldeiserscommissie (de Rules), overtuigt evenmin, omdat in zowel de wet als de Rules de vraag hoe in een geval als het onderhavige tot uitoefening door de voorlopige commissie van schuldeisers van de bevoegdheid van artikel 69 Fw moet worden gekomen, ongeregeld is gebleven.

De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij JPMorgan heeft overigens, naar het voorkomt, niet tot gevolg dat [verzoeker] JPMorgan als medelid van de Voorlopige Commissie geheel buiten de uitoefening van de in artikel 69 Fw neergelegde bevoegdheid kon houden. De uitoefening van die bevoegdheid door [verzoeker] als lid van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers bleef een aangelegenheid van die Commissie. Om die reden zou [verzoeker] wel vooraf JPMorgan van het voornemen om van de bevoegdheid gebruik te maken in kennis hebben moeten stellen en aan JPMorgan gelegenheid voor overleg over dat voornemen hebben moeten bieden. Of dan wel in hoeverre [verzoeker] overeenkomstig een en ander heeft gehandeld, blijkt niet duidelijk uit de stukken.

Van verdere uitwijdingen wordt afgezien, omdat de ontvankelijkheidskwestie in de onderhavige zaak in cassatie verder niet van belang is.

Rekest nr. 07/033HR:

[Verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. F.E. Vermeulen,

tegen

1. Mr. A.A.M. Deterink, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van LG Philips Displays Holding B.V.,

advocaat: Mr G. Snijders;

2. JPMorgan Chase Bank N.A. Hong Kong Branch,

advocaat: Mr. J.P. Heering;

3. Marathon Master Fund Ltd.,

niet verschenen;

verweerders in cassatie.

Rekest nr. 07/091HR:

[Verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

tegen

4. Mr. A.A.M. Deterink, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van LG Philips Displays Holding B.V.,

advocaat: Mr G. Snijders;

5. JPMorgan Chase Bank N.A. Hong Kong Branch,

niet verschenen;

6. Marathon Special Opportunity Master Fund Ltd.,

niet verschenen;

verweerders in cassatie.

1. Inleiding

1.1 In beide zaken - hierna afzonderlijk de R07/033-zaak en R07/091-zaak te noemen - speelt, kort weergegeven, het volgende. In het kader van de afwikkeling van de boedel van de sedert 30 januari 2006 in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap LG Philips Displays Holding B.V. (hierna: LPD Holding) heeft de Curator het voornemen om met een syndicaat van banken (hierna: het Syndicaat), dat een in 2004 nader met zekerheden afgedekte vordering uit geldleen op LPD Holding heeft, een transactie aan te gaan die onder meer inhoudt de overdracht aan een vennootschap, waarvan het Syndicaat de aandelen houdt, van een aantal door LPD Holding aan het Syndicaat verpande goederen ter gedeeltelijke voldoening van de vordering van het Syndicaat onder de toezegging van de Curator de geldigheid van de verpanding van die goederen te erkennen en die verpanding niet te zullen aanvechten. De woordvoerder van het Syndicaat is JPMorgan Chase Bank N.A. Hong Kong Branch (hierna: JPMorgan). JPMorgan is samen met [verzoeker], een concurrent schuldeiser van LPD Holding, lid van de door de rechtbank ingestelde Voorlopige Commissie van Schuldeisers. De Curator heeft ter zake van de voorgenomen transactie het advies ingewonnen van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers, eerst in november 2006 toen er nog slechts over de hoofdlijnen van de voorgenomen transactie overeenstemming bestond en vervolgens in februari 2007 toen er op enkele punten na overeenstemming over de transactie was bereikt. In beide gevallen heeft JPMorgan wegens de mogelijke aanwezigheid van een tegenstrijdig belang zich van stemming over het advies onthouden en heeft [verzoeker] de Curator geadviseerd de transactie niet aan te gaan. De Curator heeft echter telkens te kennen gegeven het advies van [verzoeker] niet te volgen. In zowel november 2006 als in februari 2007 heeft [verzoeker] zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris in het faillissement gewend met het verzoek om aan de Curator een aantal bevelen te geven, waaronder het bevel dat hij de transactie niet aangaat maar eerst onomstotelijk de rechtsgeldigheid en onaantastbaarheid van de vooral in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden vaststelt. [Verzoeker] stelt in beide gevallen het verzoek te doen in de hoedanigheid van zowel schuldeiser van LPD Holding als van vertegenwoordiger van Voorlopige Commissie van Schuldeisers. De rechter-commissaris heeft in beide gevallen [verzoeker] alleen in zijn verzoek ontvankelijk verklaard, voor zover hij het verzoek in de hoedanigheid van schuldeiser heeft gedaan. De verlangde bevelen heeft hij echter niet gegeven. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in de tegen beide beslissingen op de voet van artikel 67 Fw. ingestelde beroepen, voor zover hij stelt die beroepen in de hoedanigheid van lid van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers te hebben ingesteld, en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank beslist aldus bij beschikking d.d. 9 februari 2007 en bij beschikking d.d. 19 april 2007. De eerste beschikking vecht [verzoeker] in cassatie aan in de zaak R07/033HR, de tweede beschikking in de zaak R07/091HR. In beide zaken komt [verzoeker] op tegen (a) de beslissing dat hij niet ontvankelijk is in zijn beroep, voor zover hij stelt daarbij op te treden als vertegenwoordiger van de Voorlopige Commissie van Schuldeisers, en (b) de beslissing dat de Curator niet gehouden is nog nader onderzoek te doen naar de onaantastbaarheid van de vooral in 2004 verstrekte zekerheden.

1.2 Er bestaat een grote samenhang tussen beide zaken.

Voor de betwisting van de ontvankelijkheid van het beroep van [verzoeker] in de R07/091-zaak, voor zover hij stelt daarbij op te treden als vertegenwoordiger van de Voorlopige commissie van Schuldeisers, hebben verweerders in cassatie, zoals was te verwachten, vooral steun gezocht bij de beslissing ter zake van de rechtbank in de R07/033-zaak. De rechtbank grijpt in de R07/091-zaak zelf ook op die beslissing terug.

Het debat over de kwestie van de aantastbaarheid van de vooral in 2004 aan het Syndicaat verstrekte zekerheden is na de beschikking d.d. 9 februari 2007 van de rechtbank in en buiten rechte tussen partijen voortgezet. [Verzoeker] is door de Curator in de gelegenheid gesteld van allerlei documenten kennis te nemen. Er zijn ter zake nog de nodige stukken (memoranda, notities, brieven e.d.) over en weer uitgewisseld. Dat heeft geleid tot verdere uitdieping en ook toespitsing van de kwestie. De rechtbank komt in de beschikking d.d. 19 april 2007 tot een meer concrete en uitgewerkte beoordeling daarvan. Als gevolg van een en ander heeft de beslissing van de rechtbank over de onaantastbaarheid van de in 2004 verstrekte zekerheden in haar beschikking d.d. 9 februari 2007 aanmerkelijk aan betekenis ingeboet.(2())

De grote samenhang tussen beide zaken maakt het wenselijk hen tesamen te bespreken.

1.3 Hierna zullen na een samenvatting van de feiten (onder 2) en van het verloop van de procedure in beide zaken (onder 3.1 en 3.2) de klachten in beide cassatieprocedures worden besproken (onder 4). Tot slot volgt (onder 5) de conclusie. Die strekt tot verwerping van beide cassatieberoepen.

Gezien het voorgaande luidt de conclusie zowel in de zaak R07/033 als in de zaak R07/091 tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. In de Pleitaantekeningen, die in de R07/091-zaak van de zijde van [verzoeker] tijdens de zitting voor de rechter-commissaris van 13 maart 2007 zijn overgelegd, wordt onder 11 e.v. uitgedragen dat vanwege het beschikbaar gekomen zijn van nieuwe feiten het tweede verzoek aan de rechter-commissaris van [verzoeker] niet kan worden gezien als een herhaling van het eerdere verzoek.

2. In de Pleitaantekeningen, die in de R07/091-zaak van de zijde van [verzoeker] tijdens de zitting voor de rechter-commissaris van 13 maart 2007 zijn overgelegd, wordt onder 11 e.v. uitgedragen dat vanwege het beschikbaar gekomen zijn van nieuwe feiten het tweede verzoek aan de rechter-commissaris van [verzoeker] niet kan worden gezien als een herhaling van het eerdere verzoek.

3. Geput is uit de Inleiding van de in cassatie bestreden beschikkingen d.d. 9 februari 2007 (R07/033-zaak) en 19 april 2007 (R07/091-zaak) van de rechtbank 's-Hertogenbosch, maar ook uit het eerste en tweede verslag van de curator van 1 maart 2006 resp. 21 augustus 2006, die in de R07/033-zaak bij een brief van 8 januari 2007 van Mr. Schimmelpenninck aan de rechtbank in het geding zijn gebracht.

4. Geput is uit de Inleiding van de in cassatie bestreden beschikkingen d.d. 9 februari 2007 (R07/033-zaak) en 19 april 2007 (R07/091-zaak) van de rechtbank 's-Hertogenbosch, maar ook uit het eerste en tweede verslag van de curator van 1 maart 2006 resp. 21 augustus 2006, die in de R07/033-zaak bij een brief van 8 januari 2007 van Mr. Schimmelpenninck aan de rechtbank in het geding zijn gebracht.

5. Overgelegd door [verzoeker] in de zaak R07/033 als bijlage 1 bij de brief van 17 november 2006, waarmee hij zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris in het faillissement van LPD Holding wendt met het verzoek aan de Curator enkele bevelen te geven.

6. Overgelegd door [verzoeker] in de zaak R07/033 als bijlage 1 bij de brief van 17 november 2006, waarmee hij zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris in het faillissement van LPD Holding wendt met het verzoek aan de Curator enkele bevelen te geven.

7. Dit concept is door [verzoeker] in de zaak R07/091 als productie 7 bij het verzoekschrift van 22 februari 2007 aan de rechter-commissaris in het geding gebracht. Bij zijn verweerschrift d.d. 7 maart 2007 brengt de Curator als productie 9 een concept d.d. 16 februari 2007 in het geding. Op blz. 3, 4 en 5 van het verweerschrift schetst hij de hoofdlijnen van dit concept.

8. Dit concept is door [verzoeker] in de zaak R07/091 als productie 7 bij het verzoekschrift van 22 februari 2007 aan de rechter-commissaris in het geding gebracht. Bij zijn verweerschrift d.d. 7 maart 2007 brengt de Curator als productie 9 een concept d.d. 16 februari 2007 in het geding. Op blz. 3, 4 en 5 van het verweerschrift schetst hij de hoofdlijnen van dit concept.

9. Een samenvatting van de 'Proposed Restructuring' is te vinden op blz. 8 en 9 van het concept.

10. Een samenvatting van de 'Proposed Restructuring' is te vinden op blz. 8 en 9 van het concept.

11. Er is in de procedure heel wat gesteld en aan stukken geproduceerd. Het verloop van de procedure wordt slechts beknopt weergegeven. Vooral dat wordt vermeld wat voor de cassatieprocedure nog van belang is.

12. Er is in de procedure heel wat gesteld en aan stukken geproduceerd. Het verloop van de procedure wordt slechts beknopt weergegeven. Vooral dat wordt vermeld wat voor de cassatieprocedure nog van belang is.

13. Overgelegd door [verzoeker] in de zaak R07/033 bij de brief van 17 november 2006, waarmee [verzoeker] zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris in het faillissement van LPD Holding wendt met het verzoek aan de Curator enkele bevelen te geven. De Memo's zijn bijlagen bij de brief van 10 november 2006 van de Curator aan Mr. Schimmelpenninck (en te vinden in het procesdossier dat [verzoeker] in cassatie heeft overgelegd).

14. Overgelegd door [verzoeker] in de zaak R07/033 bij de brief van 17 november 2006, waarmee [verzoeker] zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris in het faillissement van LPD Holding wendt met het verzoek aan de Curator enkele bevelen te geven. De Memo's zijn bijlagen bij de brief van 10 november 2006 van de Curator aan Mr. Schimmelpenninck (en te vinden in het procesdossier dat [verzoeker] in cassatie heeft overgelegd).

15. Er zijn door [verzoeker] ook beroepen ingesteld tegen het toestaan door de rechter-commissaris dat JPMor-gan en Marathon Master Fund als belanghebbenden aan de procedure participeren. Die kwestie blijft hier verder onbesproken. 16. Er zijn door [verzoeker] ook beroepen ingesteld tegen het toestaan door de rechter-commissaris dat JPMor-gan en Marathon Master Fund als belanghebbenden aan de procedure participeren. Die kwestie blijft hier verder onbesproken. 17. Op 2 januari 2007 heeft de raadsman van [verzoeker] aan de Curator een Notitie gestuurd waarin op de vestiging van de zekerheidsrechten door LPD Holding ten gunste van het Syndicaat wordt ingegaan. Hierop reageert de Curator met een Notitie d.d. 9 januari 2007. Aan beide Notities zijn de nodige bijlagen gehecht. Bij de Notitie van de raadsman van [verzoeker] is als bijlage 7 de 'second opinion' van Mr. Van Andel gevoegd. De Notities zijn in de dossiers van de R07/033-zaak aangetroffen. Verondersteld wordt dat zij ook ter kennis van de rechtbank zijn gebracht.

18. Op 2 januari 2007 heeft de raadsman van [verzoeker] aan de Curator een Notitie gestuurd waarin op de vesti-ging van de zekerheidsrechten door LPD Holding ten gunste van het Syndicaat wordt ingegaan. Hierop reageert de Curator met een Notitie d.d. 9 januari 2007. Aan beide Notities zijn de nodige bijlagen gehecht. Bij de Notitie van de raadsman van [verzoeker] is als bijlage 7 de 'second opinion' van Mr. Van Andel gevoegd. De Notities zijn in de dossiers van de R07/033-zaak aangetroffen. Verondersteld wordt dat zij ook ter kennis van de rechtbank zijn gebracht.

19. Gelet op de artikelen 67 Fw en 426, lid 2 Rv is het cassatieberoep tijdig ingesteld.

20. Gelet op de artikelen 67 Fw en 426, lid 2 Rv is het cassatieberoep tijdig ingesteld.

21. Ook in deze procedure is door de partijen heel wat gesteld en aan stukken geproduceerd. Bovendien heeft [verzoeker] een bepaald omvangrijker verzoek geformuleerd. De schets van het verloop van de procedure is ook nu slechts summier, terwijl vooral dat wordt vermeld wat voor de cassatieprocedure nog van belang is.

22. Ook in deze procedure is door de partijen heel wat gesteld en aan stukken geproduceerd. Bovendien heeft [verzoeker] een bepaald omvangrijker verzoek geformuleerd. De schets van het verloop van de procedure is ook nu slechts summier, terwijl vooral dat wordt vermeld wat voor de cassatieprocedure nog van belang is.

23. Gelet op de artikelen 67 Fw en 426, lid 2 Rv en de artikelen 362 Fw en de artikelen 1 en 3, lid 1 Algemene Termijnenwet, is het cassatieberoep tijdig ingesteld.

24. Gelet op de artikelen 67 Fw en 426, lid 2 Rv en de artikelen 362 Fw en de artikelen 1 en 3, lid 1 Algemene Termijnenwet, is het cassatieberoep tijdig ingesteld.

25. Er is op 4 mei 2007 een brief gezonden naar het adres van Marathon Special Opportunity Master Fund Ltd in New York en naar haar advocaten in appel, Mrs. Abendroth en E.B. Schimmelpenninck-Van der Oye.

26. Er is op 4 mei 2007 een brief gezonden naar het adres van Marathon Special Opportunity Master Fund Ltd in New York en naar haar advocaten in appel, Mrs. Abendroth en E.B. Schimmelpenninck-Van der Oye.

27. Als niet bestreden dient te worden aangenomen dat de verstrekking van de zekerheden in 2004 onverplicht is geschied. In rov. 3.7, aan het slot van de eerste alinea, gaat de rechtbank daar ook van uit.

28. Als niet bestreden dient te worden aangenomen dat de verstrekking van de zekerheden in 2004 onverplicht is geschied. In rov. 3.7, aan het slot van de eerste alinea, gaat de rechtbank daar ook van uit.

29. Zie HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.3.

30. Zie HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.3.

31. Deze maatstaf stemt overeen met hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.5.2 van zijn arrest d.d. 26 augustus 2003, NJ 2004, 549, JOR 2003, 211 m.nt. J.J. van Hees.

32. Deze maatstaf stemt overeen met hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.5.2 van zijn arrest d.d. 26 augustus 2003, NJ 2004, 549, JOR 2003, 211 m.nt. J.J. van Hees.

33. Daar aan onderdeel 3 van het cassatiemiddel in de R07/033-zaak naast de onderdelen 1 en 2 in dat casatiemiddel geen zelfstandige betekenis toekomt, kan ook aan onderdeel 3 worden voorbijgegaan.

34. Daar aan onderdeel 3 van het cassatiemiddel in de R07/033-zaak naast de onderdelen 1 en 2 in dat cassatiemiddel geen zelfstandige betekenis toekomt, kan ook aan onderdeel 3 worden voorbijgegaan.

35. Van der Feltz, II, Geschiedenis van de Faillissementswet, blz. 21, bovenaan. Zie over de commissie van schuldeisers meer in het algemeen Polak-Wessels IV, nr. 4266 e.v.; G.H. Lankhorst, De Crediteuren-commissie vernieuwd?, BB 2002, blz. 78 - 80.

36. Van der Feltz, II, Geschiedenis van de Faillissementswet, blz. 21, bovenaan. Zie over de commissie van schuldeisers meer in het algemeen Polak-Wessels IV, nr. 4266 e.v.; G.H. Lankhorst, De Crediteuren-commissie vernieuwd?, BB 2002, blz. 78 - 80.

37. Zie in dit verband: R.J. van Galen, De crediteurencommissie in faillissement, TvI 2000/Fokker, blz. 20 e.v.; losbladige bundel Faillissementswet (Van Galen/Verstijlen), artikel 76, aant. 1; Van der Feltz, II, blz. 9, waar over artikel 69 wordt opgemerkt: "Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden." Zie ook HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249 m.nt. PvS, rov. 3.6 en HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791, m.nt. G, rov. 3.3.1.

38. Zie in dit verband: R.J. van Galen, De crediteurencommissie in faillissement, TvI 2000/Fokker, blz. 20 e.v.; losbladige bundel Faillissementswet (Van Galen/Verstijlen), artikel 76, aant. 1; Van der Feltz, II, blz. 9, waar over artikel 69 wordt opgemerkt: "Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden." Zie ook HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249 m.nt. PvS, rov. 3.6 en HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791, m.nt. G, rov. 3.3.1.

39. Zie Van der Feltz, II, blz. 29 ("Opzettelijk zijn voor de vergaderingen in artikel 77 bedoeld geene bepaalde formaliteiten voorgeschreven.") en blz. 32 ("In het algemeen is van het beginsel uitgegaan, dat, als men de commissie uit de schuldeischers practisch wil laten werken, zij niet aan vormen gebonden behoort te worden.").

40. Zie Van der Feltz, II, blz. 29 ("Opzettelijk zijn voor de vergaderingen in artikel 77 bedoeld geene bepaalde formaliteiten voorgeschreven.") en blz. 32 ("In het algemeen is van het beginsel uitgegaan, dat, als men de commissie uit de schuldeischers practisch wil laten werken, zij niet aan vormen gebonden behoort te worden.").

41. Deze Rules zijn te vinden in het dossier van de R07/091-zaak als bijlage 3 bij het verzoekschrift van [verzoeker] aan de rechter-commissaris.

42. Deze Rules zijn te vinden in het dossier van de R07/091-zaak als bijlage 3 bij het verzoekschrift van [verzoeker] aan de

rechter-commissaris.

43. Zie in dit verband het Verweerschrift, sub 29 en 30, dat JPMorgan op 7 december 2006 in de R07/033-zaak bij de rechter-commissaris heeft ingediend, en het Verweerschrift, blz. 15, dat de Curator op 7 maart 2007 in de R07/091-zaak bij de rechter-commissaris heeft ingediend.

44. Zie in dit verband het Verweerschrift, sub 29 en 30, dat JPMorgan op 7 december 2006 in de R07/033-zaak bij de rechter-commissaris heeft ingediend, en het Verweerschrift, blz. 15, dat de Curator op 7 maart 2007 in de R07/091-zaak bij de rechter-commissaris heeft ingediend.

45. Zie in dit verband Polak-Wessels, Insolventierecht IV, nr. 4226; Van der Feltz, II, blz. 8/9: "De betrek-kelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris, in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zoverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen."

46. Zie in dit verband Polak-Wessels, Insolventierecht IV, nr. 4226; Van der Feltz, II, blz. 8/9: "De betrek-kelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris, in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zoverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen."

47. De Commissie Insolventierecht heeft bij brief van 13 april 2005 aan de Minister van Justitie op diens verzoek een (eerste) advies verstrekt over hoe in de toekomst het toezicht op bewindvoerders (curatoren in faillissement) dient plaats te vinden. Zie www.justitie.nl/pers/kamerstukken doc 2005 09 13. Op blz. 2 wordt onder meer opgemerkt: "Gezien de aard van de taak ligt het in de rede het toezicht op de uitvoering van deze taak in de eerste plaats te leggen bij de schuldeiser(s). Deze dienen, meer dan thans het geval is, ervoor te waken dat de bewindvoerder hun belangen naar behoren behartigt." Mr. R. Mulder reageert hierop in TvI 2005, 41, blz. 179 e.v.

48. De Commissie Insolventierecht heeft bij brief van 13 april 2005 aan de Minister van Justitie op diens verzoek een (eerste) advies verstrekt over hoe in de toekomst het toezicht op bewindvoerders (curatoren in faillissement) dient plaats te vinden. Zie www.justitie.nl/pers/kamerstukken doc 2005 09 13. Op blz. 2 wordt onder meer opgemerkt: "Gezien de aard van de taak ligt het in de rede het toezicht op de uitvoering van deze taak in de eerste plaats te leggen bij de schuldeiser(s). Deze dienen, meer dan thans het geval is, ervoor te waken dat de bewindvoerder hun belangen naar behoren behartigt." Mr. R. Mulder reageert hierop in TvI 2005, 41, blz. 179 e.v.