ECLI:NL:PHR:2007:AZ6180

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. Deze heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen klagen dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het subsidiair, het meer subsidiair en het meest subsidiair tenlastegelegde.

4. Aan de verdachte was subsidiair tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam, althans in Nederland, in zijn hoedanigheid van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, althans in een ambtelijke hoedanigheid, een gift van [betrokkene 1], heeft aangenomen, welke gift heeft bestaan uit een geldbedrag van fl. 500,-, althans een geldbedrag, wetende dat deze gift hem, verdachte, gedaan werd ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten het intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1];

meer subsidiair dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte, in het kader van zijn functie van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] begeven en/of die [betrokkene 1] medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou kunnen worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

en meest subsidiair dat:

"hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] te bewegen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak heeft gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] heeft begeven en/of die [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou (kunnen) worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Ten aanzien van de vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof het volgende overwogen:

"Het subsidiair ten laste gelegde ziet op artikel 363, lid 1, aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, waarin strafbaar wordt gesteld de ambtenaar die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.

In het subsidiair tenlastegelegde is het handelen van verdachte in strijd met zijn plicht nader omschreven als "intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikkingen(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat] en/of met betrekking tot die [betrokkene 1]". Het hof is van oordeel dat verdachte, voorzover vast staat dat hij bovenstaande handelingen heeft verricht, hij deze handelingen niet in strijd met zijn plicht heeft verricht, zodat het subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard."

6. Ten aanzien van de vrijspraak van het meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof overwogen:

"Meer subsidiair en meest subsidiair is verdachte oplichting danwel poging tot oplichting ten laste gelegd als strafbaar gesteld in artikel 326 en 45 van het Wetboek van Strafrecht. Nu echter vastgesteld moet worden dat [betrokkene 1] door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen.

Nu naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, moet hij hiervan moet worden vrijgesproken."

7. Voorts houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

"Het hof overweegt ten overvloede dat verdachte weliswaar op technische gronden wordt vrijgesproken maar dat dit niet zonder meer meebrengt dat hij als ambtenaar ook juist heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij nog een dwangsom te pakken had en ook nog een boete van fl. 1.000,- van de officier van justitie alsmede dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij het voor [betrokkene 1] kon regelen, zodat [betrokkene 1] weer schoon zou zijn als hij deze zou betalen.

Het hof acht het zeer wel mogelijk dat verdachte door deze gedraging of feitelijkheid misbruik heeft gemaakt van zijn gezag als ambtenaar en daardoor [betrokkene 1] heeft gedwongen dan wel heeft gepoogd te dwingen tot de afgifte van enig geldbedrag. Deze gedraging is door de strafwetgever strafbaar gesteld in de artikelen 365 j° 45 van het Wetboek van Strafrecht, maar niet door het openbaar ministerie aan verdachte ten laste gelegd, zodat dit niet als strafbaar feit bewezen kan worden verklaard."

8. Het eerste middel stelt dat de vrijspraak berust op van een onjuiste uitleg van art. 363 Sr doordat het Hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de woorden "in strijd met zijn plicht". De verdachte was niet bevoegd een door de Officier van Justitie opgelegde geldboete in te trekken, maar zelfs indien dit wel binnen zijn werkzaamheden zou vallen, heeft de verdachte volgens de steller van het middel gehandeld in strijd met zijn plicht door geld te vragen en aan te nemen voor een handeling waarvoor geen geld verschuldigd is, door onwaarheden te vertellen en door de bij de Milieudienst, weliswaar niet vastgelegde, maar wel duidelijke regel dat geen giften mogen worden aangenomen, te overtreden.

9. Het gaat in deze zaak om een ambtenaar van de milieudienst Amsterdam, die er van wordt verdacht dat hij aan een café-eigenaar ([betrokkene 1]) op 23 maart 2001 - in strijd met de waarheid - heeft gezegd dat hij een geluidsovertreding had gepleegd en een dwangsom (ad fl. 1500,-) moest betalen en een boete van fl. 1000,-. Vervolgens zou de verdachte hebben gezegd dat hij kon regelen dat [betrokkene 1] weer "schoon" zou zijn als hij hem fl. 1500,- zou betalen. Dit mocht in drie termijnen van fl. 500,- die de verdachte de komende drie vrijdagen zou komen ophalen. [betrokkene 1] heeft hierop de politie ingeschakeld. Op 30 maart 2001 is de verdachte weer naar het desbetreffende café gekomen en zou hij hebben gezegd dat [betrokkene 1] weer "schoon" was, hem een uitreikingsproces-verbaal van een intrekkingsbeschikking hebben laten ondertekenen en de eerste fl. 500,- hebben aangenomen. De politie heeft hiervan video-opnamen gemaakt en heeft de verdachte aangehouden toen hij die dag het café van [betrokkene 1] uitliep.

10. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof overwogen dat, voor zover vaststaat dat verdachte de betreffende handelingen - intrekken dwangsom, intrekken boete en het schonen van de administratie van de milieudienst - heeft verricht, hij dat niet in strijd met zijn plicht heeft gedaan. Uit de daarop volgende overwegingen ten aanzien van de vrijspraak van de meer en meest subsidiair tenlastegelegde (poging tot) oplichting blijkt dat het Hof van oordeel is dat de onder meer en meest subsidiair in de tenlastelegging opgenomen mededelingen van verdachte in strijd met de waarheid zijn. Dat betekent onder meer dat het volgens het Hof niet zo is dat ten laste van [betrokkene 1] vanwege een nieuwe overtreding een dwangsom verbeurd zou worden verklaard en een boete door de officier van justitie zou worden opgelegd. Met zijn overweging "voor zover vaststaat dat verdachte de betreffende handelingen heeft verricht" ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde, kan het Hof dan ook niet anders hebben bedoeld dan te verwijzen naar de in het proces-verbaal nr. 0251-006-2001 (inhoudende de verklaring van W.H. Dijkman d.d. 30 maart 2001 en de bijlage "procedure intrekking dwangsombeschikking", dossierparagraaf II.2.3) vermelde intrekking van een eerdere verbeurdverklaring van een dwangsom ten laste van [betrokkene 1], omdat gedurende een jaar geen overtredingen van [betrokkene 1] waren geconstateerd. Het oordeel dat eventuele betrokkenheid bij die intrekking op zich niet in strijd zou zijn met verdachtes plicht is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

11. De vraag is of daarover anders moet worden geoordeeld nu verdachte geld heeft aangenomen. Volgens het middel heeft verdachte in strijd met zijn plicht gehandeld door geld aan te nemen voor een handeling waarvoor geen geld is verschuldigd, door onwaarheden te vertellen en door in strijd met de regels die bij de Milieudienst golden, geld aan te nemen. Dit onderdeel van het middel strandt reeds op de omstandigheid dat dit niet aan verdachte ten laste is gelegd. Hem wordt verweten dat hij geld heeft aangenomen wetende dat dit geld hem werd gegeven naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht had gedaan. Volgens het Hof had hij de in dat verband genoemde handelingen niet of niet in strijd met zijn plicht gedaan.

12. De steller van het middel bouwt voort op jurisprudentie en literatuur (zie o.m. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 2002, afl. 2, p. 124) dat het ook in strijd met de plicht van een ambtenaar is om geld te ontvangen voor handelingen waartoe hij op zich bevoegd is.

13. Dat standpunt is op zich juist. Ik noem HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 en HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 472. In NJ 1988, 381 overwoog de Hoge Raad dat van algemene bekendheid is dat een ambtenaar die steekpenningen ontvangt voor het gunnen van werk, handelt in strijd met plicht. En in HR 27 september 2005, LJN: AT8318, een Antilliaanse zaak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof dat art. 183 SrNA, eerste lid, sub 1 (het geven van een gift of het doen van een belofte aan een ambtenaar met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten) niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie maar ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen, niet getuigde van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende, aan art. 183 SrNA ontleende term.

14. In deze zaak is echter sprake van een andere situatie. In de betreffende jurisprudentie gaat het om giften die worden gedaan vanwege de relatie met de ambtenaar en diens handelen ten behoeve van de gever en om een ambtenaar die op het moment waarop hij datgene doet waartoe hij op zich bevoegd is, een gift heeft ontvangen of weet dat hij die zal ontvangen. Het ontvangen van de gift of het accepteren van de toezegging en vervolgens de gift, maken dat de ambtenaar bij zijn ambtelijk handelen in strijd met zijn ambtsplicht handelt. De reden dat dergelijk handelen binnen de bevoegdheid als handelen in strijd met de ambtsplicht wordt beschouwd, is, zoals Roording terecht heeft opgemerkt, dat de bevoegdheid dan niet meer op onpartijdige wijze wordt uitgeoefend. Dat is hier echter niet aan de orde. Als verdachte bemoeienis heeft gehad met de intrekking van de dwangsom, dan was dat niet omdat hij een gift had ontvangen of deze hem was toegezegd. Als hij al een gift heeft ontvangen naar aanleiding van het intrekken van de verbeurdverklaring, dan is er sprake van een gift naar aanleiding van handelen overeenkomstig verdachtes ambtsplicht en dat is in strijd met art. 362 lid 1, onder 2° Sr.

15. Het middel treft geen doel.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de verdachte van het meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken op basis van een onjuiste interpretatie van art. 326 Sr, althans art. 45 jo art. 326 Sr.

17. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat mededelingen zoals door verdachte zijn gedaan in het algemeen geschikt zijn om iemand op te lichten; van een absolute ondeugdelijkheid van het oplichtingsmiddel is derhalve geen sprake. Het Hof heeft volgens de steller van het middel miskend dat een poging waarbij gebruik is gemaakt van een relatief ondeugdelijk middel een strafbare poging is. Verder zou het Hof ten onrechte hebben overwogen dat [betrokkene 1] wist dat de mededelingen van verdachte niet op waarheid berustten. Dit zou niet uit de verklaringen van [betrokkene 1] kunnen worden afgeleid.

18.