ECLI:NL:PHR:2007:AZ6096

1.1 In deze zaak staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast.(1)

Op 12 juni 2001 is [verzoekster] (verzoekster tot cassatie) aangetreden als bestuurder van de "Dr. A. Fuldauerstichting" (hierna: de Stichting) te Hengelo. Vanaf dat moment bestond het bestuur van de Stichting uit [verzoekster], [betrokkene 1], die reeds sinds 16 december 1980 bestuurder was, en [betrokkene 3], die op 1 januari 1991 als bestuurder was aangetreden. De Stichting heeft, sinds de (laatste) statutenwijziging van 23 april 2004, ten doel 'het verlenen en creëren en instandhouden van woon- en zorgfaciliteiten ten behoeve van ouderen en gehandicapten, alsmede het verlenen van deze faciliteiten aan andere zorginstellingen die zich richten op het algemeen maatschappelijk belang, in de breedste zin van het woord en voorts al hetgeen met één ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords".

1.2 Op 19 november 2004 heeft de Officier van Justitie (verweerder in cassatie) bij de Arrondissementsrechtbank te Almelo een verzoekschrift ingediend. Daarin heeft hij de rechtbank verzocht om op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Stichting: [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] te ontslaan en hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2].

1.3 Bij (tussen)beschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank op grond van art. 298 lid 2 BW de bestuurders, [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster], geschorst in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag c.q. het tijdstip waarop die uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Daarnaast heeft de rechtbank ook op grond van art. 2: 298 lid 2 BW [betrokkene 2] voorlopig benoemd tot nieuw bestuurslid en wel tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek onherroepelijk zal zijn geworden c.q. het ontslag zal zijn ingegaan.

1.4 Tijdens de mondelinge behandeling op 31 januari 2005 hebben [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] een verweerschrift ingediend.

1.5 Bij (eind)beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedragingen van de bestuursleden [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] dienen te leiden tot hun ontslag. Omdat [betrokkene 3] evenwel, zoals bleek uit zijn brief van 28 januari 2005 aan de Stichting, reeds ontslag had genomen, heeft de rechtbank het verzoek voor zover gericht tot hem afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten, [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. Ik neem aan dat dit op grond van art. 2: 299 BW moet zijn geschied. Dit blijkt niet met zoveel woorden uit de eindbeschikking van de rechtbank(2).

1.6 [Verzoekster] is tegen beide beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.(3) De Officier van Justitie heeft door tussenkomst van de Advocaat-Generaal een verweerschrift ingediend.

1.7 Nadat op 15 augustus 2005 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 10 oktober 2005 de (tussen)beschikking van de rechtbank d.d. 24 november 2004, waarbij [verzoekster] als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd. Daarentegen heeft het hof het verzoek tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en de benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid afgewezen onder vernietiging van de door de rechtbank gegeven (eind)beschikking van 24 februari 2005.(4) Hierbij overweegt het hof in r.o. 3.14:

"Met het onherroepelijk worden van deze uitspraak zal de voorlopige voorziening van de rechtbank, en daarmee dus de schorsing van [verzoekster] en de tijdelijke benoeming van [betrokkene 2], eindigen en zal [verzoekster] weer bestuurder van de stichting zijn".

1.8 [Verzoekster] is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Het openbaar ministerie heeft een verweerschrift ingediend en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het hierop ingediende verweerschrift heeft [verzoekster] een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het incidenteel cassatieberoep. Het openbaar ministerie heeft zich tegen dit ontvankelijkheidsverweer verweerd en heeft voor het geval de Hoge Raad het openbaar ministerie (toch) niet-ontvankelijk mocht oordelen, een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep.

Het over en weer gedane beroep op niet-ontvankelijkheid brengt mee dat alvorens het principaal en incidenteel cassatieberoep voor bespreking in aanmerking kunnen komen, eerst de ontvankelijkheid van deze beroepen moet worden onderzocht.

2. De ontvankelijkheid van het principaal en incidenteel cassatieberoep

2.1 Kort samengevat weergegeven, baseren beide partijen hun beroep op niet-ontvankelijkheid op berusting door de wederpartij; zowel [verzoekster] als het openbaar ministerie heeft aangevoerd dat de ander zich bij 's hofs beschikking heeft neergelegd en aldus afstand heeft gedaan van het recht om daartegen een rechtsmiddel (cassatie) in te stellen. Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad de vraag of berusting in de bestreden uitspraak heeft plaatsgevonden, zelfstandig beoordeelt met inbegrip van haar feitelijke aspecten, zie: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 400 (Korthals Altes), aant. 1; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, nr. 53; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK onder nr. 6; Snijders in zijn noot onder HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 (onder nr. 2). Of zoals A-G Ten Kate dit treffend in zijn conclusie voor HR 6 december 1985, NJ 1986, 196 onder nr. 12 verwoord: "Hier doet zich een van de zeldzame gevallen voor, waarin Uw Raad zelfstandig de feiten onderzoekt." Zie in zelfde zin zijn conclusie voor HR 3 juni 1988, NJ 1988, 808 onder nr. 5. Alvorens nader de feiten in deze zaak te onderzoeken, zal eerst worden aangegeven wanneer sprake is van berusting.

2.2 Berusting is een eenzijdige rechtshandeling gericht tot de wederpartij. Dit betekent dat bij de vraag of sprake is van berusting door een partij moet worden nagegaan of de 'berustende' partij aan de wederpartij voldoende duidelijk heeft kenbaar gemaakt dat zij afstand doet van een processueel rechtsmiddel. Reeds een aantal decennia is daarbij vaste rechtspraak dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt óf een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (cursiveringen LT): HR 12 maart 1971, NJ 1971, 229; HR 16 januari 1976, NJ 1977, 97; HR 1 juli 1983, NJ 1984, 50; HR 6 december 1985, NJ 1986, 196; HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 m.nt. WHH; HR 3 juni 1988, NJ 1988, 808; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 m.nt. HJS; HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440; HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364. De eis van ondubbelzinnigheid brengt mee dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het aannemen van berusting gelet op de ingrijpende gevolgen die daaraan verbonden zijn. Er mag kortom geen twijfel over bestaan dat de bedoeling heeft bestaan dat berust wordt: Hammerstein en Winters 2005, Tekst & Commentaar Burgerlijke rechtsvordering, art. 334 en art. 400, aant. 3 resp. aant. 4; A-G Ten Kate in zijn conclusie voor HR 6 december 1985, NJ 1986, 196 onder nr. 10; A-G Wesseling van Gent in haar conclusie voor HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364 onder nr. 2.5.

Voor de onderhavige casus en gelet op de stellingen van partijen en de overgelegde stukken betekent dit het volgende.

2.3 Uit de faxbrief van 18 november 2005 van de raadsman van [verzoekster] aan de Officier van Justitie, die beiden hebben ondertekend, blijkt dat het openbaar ministerie jegens de raadsman van [verzoekster] (expliciet) heeft verklaard dat het geen cassatie zal instellen tegen 's hofs beschikking.(5) Deze verklaring wordt door het openbaar ministerie in cassatie ook niet betwist. Daarmee staat m.i. vast dat het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft neergelegd bij de beschikking van het hof van 10 oktober 2005. In zoverre slaagt dus het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verzoekster]. Het beroep van het openbaar ministerie op art. 427 lid 1 Rv dat bepaalt dat de verweerder bij verweerschrift ondanks berusting van zijn zijde in cassatie kan komen, gaat m.i. niet op. Dit heeft te maken met het feit dat deze bepaling in redelijkheid slechts betrekking kan hebben op de situatie waarin uitsluitend de verweerder in de uitspraak heeft berust. In zelfde zin voor de ontvankelijkheid van incidenteel appel: Hof Leeuwarden 1 maart 1978, NJ 1978, 618. Bedacht moet worden dat indien tevens de verzoeker tot cassatie in de beslissing heeft berust, zij in rechte onaantastbaar wordt. Zo gaat de uitspraak door berusting door beide partijen vervroegd in kracht van gewijsde. Zie: Hugenholtz/Heemskerk 2006, nr. 145; Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr. 53 (slot). Dit brengt (onvermijdelijk) met zich mee dat ingeval van zgn. 'wederzijdse' berusting ook incidenteel cassatieberoep niet meer kan worden ingesteld. Daarom dient m.i. te worden aangenomen dat art. 427 lid 1 Rv niet van toepassing is als door beide partijen in de uitspraak is berust.

In casu is sprake van 'wederzijdse' berusting. Zoals het openbaar ministerie terecht heeft aangevoerd, blijkt m.i. uit de genoemde faxbrief van de raadsman van [verzoekster] aan de Officier van Justitie dat [verzoekster] evenzeer in 's hofs beschikking heeft berust. In aansluiting op de passage dat het openbaar ministerie tegen 's hofs beschikking geen cassatie zal instellen, heeft de raadsman van [verzoekster] in de genoemde faxbrief geschreven:

"Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermede onherroepelijk geworden is."

Evenzo valt in de brieven van 18 november 2005 die de raadsman van [verzoekster] aan de bestuursleden van de Stichting heeft gestuurd, te lezen:(6)

"Bijgaand zend ik u een afschrift van de bevestiging van de Officier van Justitie, mr. H.J. Timmer, d.d. 18 november 2005 waarin is vastgelegd dat er van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 10 oktober 2005 aangaande [verzoekster] geen cassatie wordt ingesteld, waardoor voornoemde uitspraak van het Gerechtshof onherroepelijk is geworden."

Het feit dat de raadsman van [verzoekster] (zowel jegens het openbaar ministerie als jegens derden) heeft verklaard dat de uitspraak gelet op de berusting van het openbaar ministerie onherroepelijk is geworden, brengt mee dat ook [verzoekster] in de uitspraak heeft berust. Berusting leidt enkel tot onherroepelijkheid van een rechterlijke uitspraak als beide partijen daarin hebben berust. Immers, zoals ik hiervoor al aangaf, gaat een uitspraak, zolang de termijn voor een gewoon rechtsmiddel nog niet is verstreken, slechts vervroegd in kracht van gewijsde als sprake is van 'wederzijdse' berusting. De stelling van [verzoekster] dat zij slechts gedeeltelijk in de beschikking van het hof heeft berust, nu haar raadsman met de opmerking betreffende de onherroepelijkheid van de beschikking uitsluitend het oog zou hebben gehad op de voor [verzoekster] gunstige beslissing van het hof (en niet op de voor haar ongunstige beslissing ten aanzien van de schorsing en de tijdelijke benoeming van [betrokkene 2] als bestuurder),(7) acht ik onhoudbaar. Uit niets blijkt dat zij zich slechts gedeeltelijk bij de beschikking heeft neergelegd dan wel dat zij heeft gesteld dat de beschikking slechts gedeeltelijk onherroepelijk zou zijn geworden. Uit de aangehaalde faxbrieven blijkt eerder het tegendeel. Daarbij komt dat, zoals [verzoekster] zelf ook heeft gesteld,(8) de aanleiding voor haar om toch cassatie in te stellen gelegen was in het feit dat zij nadat zij de onherroepelijkheid van de beschikking had ingeroepen (te weten op 18 november 2005) door het bestuur van de Stichting op 28 november 2005 was ontslagen en haar vordering in de daarop geëntameerde procedure bij de voorzieningenrechter werd afgewezen(9). Hieruit blijkt m.i. veeleer dat [verzoekster] achteraf niet gelukkig was met het eerder door haar onmiskenbaar ingenomen en (in de faxbrieven van 18 november 2005) tot uitdrukking gebrachte standpunt dat zij zich onvoorwaardelijk bij 's hofs beschikking neerlegde.

2.4 Als verweer tegen het door het openbaar ministerie gedane beroep op berusting heeft [verzoekster] verder nog gewezen op de omstandigheid dat het openbaar ministerie niet meteen in zijn (eerste) verweerschrift tegen het principaal cassatieberoep zich op berusting zijdens [verzoekster] heeft beroepen.(10) Hieruit zou in de eerste plaats volgen dat [verzoekster] niet in 's hofs beschikking heeft berust. Deze stelling acht ik in het licht van het voorgaande onjuist. Bovendien heeft het openbaar ministerie wel in zijn 'tweede' verweerschrift een beroep gedaan op de berusting door [verzoekster],(11) zodat deze stelling (ook) reeds om die reden faalt.

Daarnaast heeft [verzoekster] aangevoerd - kort samengevat weergegeven - dat het door het openbaar ministerie gedane beroep op berusting te laat, want niet in het eerste processtuk in cassatie, is gedaan, zodat de Hoge Raad geen acht kan slaan op de in het tweede verweerschrift door het openbaar ministerie gestelde feiten en omstandigheden waaruit de berusting zijdens [verzoekster] zou kunnen volgen.(12) Ook deze stelling is m.i. onhoudbaar omdat de rechter ambtshalve moet vaststellen dat er van berusting sprake is. Reeds in zijn arresten van 18 december 1919, NJ 1920, 41 en van 15 juni 1956, NJ 1956, 399 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter verplicht is om ingeval van berusting de niet-ontvankelijkheid ambtshalve uit te spreken. Hoewel van berusting (uiteraard) uit de door (één der) partijen gestelde feiten zal moeten blijken, betekent dit dus dat het feit dat het openbaar ministerie het beroep op berusting (en op de daarvoor relevante feiten) niet in het eerste maar in het tweede verweerschrift heeft gedaan, niet in de weg staat aan het (ambtshalve) uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] wegens berusting.

2.5 [Verzoekster] heeft evenwel aangevoerd dat niet langer dient te worden vastgehouden aan deze oude rechtspraak.(13) Volgens haar is de kritiek die hierop in de loop der tijd is geuit terecht. Zo meent zij dat bij een beroep op berusting uitsluitend het belang van de wederpartij in het geding is (en niet de openbare orde), voor welk belang de wederpartij zelf kan opkomen. Bovendien zou het volgens [verzoekster] in overeenstemming zijn met het meer recente arrest van HR 6 maart 1987, NJ 1987, 904 m.nt. WHH indien zou worden aangenomen dat de rechter niet ambtshalve dient vast te stellen dat sprake is van berusting.

In het door [verzoekster] genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van niet-ontvankelijkheid van een cassatieberoep wegens dading pas sprake kan zijn als dit door verweerders is gesteld en, tegenover betwisting hiervan door eiser, is bewezen dat een dading is tot stand gekomen van zodanige inhoud dat het belang van eiser bij het beroep is vervallen. Zoals annotator Heemskerk in zijn noot terecht opmerkt past dit in de algemene lijn dat de rechter overeenkomsten en bedingen tussen partijen niet ambtshalve toepast, maar alleen na beroep daarop door een partij. Daarmee wordt duidelijk dat dit arrest meebrengt dat de ontvankelijkheid van een cassatieberoep slechts dan niet ambtshalve dient te worden beoordeeld wanneer de grond voor niet-ontvankelijkheid (enkel) gelegen is in een overeenkomst.

[Verzoekster]

tegen

de Officier van Justitie in het Arrondissement Zwolle Fraude Unit Noord en Oost Nederland en/of de Advocaat-Generaal van het openbaar ministerie bij het Gerechtshof te Arnhem

(hierna: de Officier van Justitie resp. de Advocaat-Generaal en tezamen: het openbaar ministerie)

Deze strekt in het principaal cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] en in het incidenteel cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het gaat hier om de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar (eind)beschikking van 24 februari 2005 en welke door het hof - kennelijk - evenzeer tot uitgangspunt zijn genomen. Nu ik meen dat zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk is (zie verderop onder nr. 2), volsta ik met een zeer bondige weergave van hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld.

2 Zie over de grondslag van de benoeming van [betrokkene 2] het verweerschrift van de Officier van Justitie voor het Gerechtshof Arnhem onder 8. Zie overigens de betwisting hiervan door Mr. van Kampen in het proces-verbaal van mondelinge behandeling door het gerechtshof Arnhem op 15 augustus 2005.

3 Ook [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank.

4 Ten aanzien van [betrokkene 1] heeft het hof overigens anders geoordeeld. Tegen deze beschikking heeft (ook) [betrokkene 1] cassatieberoep ingesteld. Vgl. mijn conclusie met zaaknummer R06/003.

5 Deze faxbrief is door het openbaar ministerie bij het verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep als productie 2 overgelegd.

6 Zie producties 3A, 3B, 3C en 3D bij het verweerschrift van het openbaar ministerie tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep.

7 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.7 en nr. I.8.

8 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.9 en nr. I.10.

9 Zie het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 december 2005, opgenomen als productie 1 bij het verweerschrift tegen incidenteel cassatieberoep. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld (zie onderdeel 1.14 van het verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep). In het hoger beroep heeft het Hof Arnhem inmiddels uitspraak gedaan op 11 juli 2006 uitspraak gedaan (zie produktie 1 bij het verweerschrift tegen voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep. Het betrokken vonnis van de rechtbank Almelo is gepubliceerd in JOR 2006, 35.

10 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.11.

11 Hiermee bedoel ik het verweerschrift van het openbaar ministerie tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele beroep van 7 juli 2006 (onder nr. 3).

12 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.14.

13 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.13.