ECLI:NL:PHR:2006:AY9228

[Betrokkene] tegen Officier van Justitie te Rotterdam In deze zaak heeft de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf verleend, hoewel de geneeskundige verklaring volgens de rechtbank niet aan de wettelijke vereisten voldoet.

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) verblijft op grond van een rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis van de Bavo RNO Groep te Capelle aan de IJssel. Bij inleidend verzoekschrift van 27 juli 2006 heeft de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. Bij het verzoek zijn overgelegd een op 25 juli 2006 door de plv. geneesheer-directeur en een niet bij de behandeling betrokken psychiater ondertekende geneeskundige verklaring en het in art. 38 Wet Bopz bedoelde behandelingsplan. 1.2. Op 23 augustus 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij betrokkene en zijn raadsvrouw aanwezig waren alsmede de behandelend psychiater. Van de zijde van betrokkene is het verweer gevoerd dat de geneeskundige verklaring niet naar behoren is opgesteld omdat daaraan niet een psychiatrisch onderzoek ten grondslag ligt zoals voorgeschreven door de Wet Bopz. Volgens betrokkene is gebleken dat voorafgaand aan het onderzoek de behandelend psychiater de geneeskundige verklaring heeft ingevuld en aan de rapporterend (niet bij de behandeling betrokken) psychiater ter hand heeft gesteld, zodat deze die reeds ingevulde verklaring slechts behoefde te accorderen. Dat is in feite ook gebeurd: de rapporterend psychiater heeft slechts een paar woorden veranderd in de zesde regel van rubriek 4a. Het onderzoek werd zo een bepaalde kant opgestuurd, waardoor de rapporterend psychiater zich niet zelfstandig een oordeel heeft kunnen vormen, aldus het verweer. 1.3. De rechter heeft naar aanleiding van dit verweer tijdens de zitting telefonisch de rapporterend psychiater gehoord, die de feitelijke gang van zaken bevestigde. De rapporterend psychiater heeft naar zijn zeggen een half uur met betrokkene gesproken en zelf onderzoek verricht, hetgeen resulteerde in een wijziging van de concept-geneeskundige verklaring zoals die was ingevuld door de behandelaar, namelijk dat het punt van het schoonhouden van de woning (rubriek 4a) uit de verklaring is verwijderd. Een werkwijze waarbij de rapporterend psychiater het gesprek met de betrokkene ingaat met een reeds door de behandelaar ingevulde concept-geneeskundige verklaring, is volgens de rapporterend psychiater gebruikelijk binnen de Bavo RNO Groep(1). 1.4. Bij beschikking van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor een korte periode, namelijk tot uiterlijk 23 oktober 2006. De rechtbank overwoog daartoe onder meer: "Hoezeer bovengenoemde werkwijze ook uit overwegingen van efficiency valt te begrijpen, deze is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft de verklaring van de onafhankelijk psychiater ingevoerd, nadat was gebleken dat de werkwijze als hier gevolgd, in de praktijk veelvuldig voorkwam waarbij de onafhankelijkheid van het oordeel niet voldoende betrouwbaar werd geacht. De opsteller van de geneeskundige verklaring dient immers onafhankelijk, dat wil zeggen onbevangen en objectief, tot zijn oordeel te kunnen komen. Naar het oordeel van de rechtbank werd de onafhankelijk psychiater [betrokkene 1] te zeer gestuurd bij zijn beoordeling van betrokkene, nu hij reeds voor hij betrokkene onderzocht, beschikte over een geneeskundige verklaring waarin de behandelend psychiater de onderdelen `psychiatrisch onderzoek', 'gevaar', `aantekeningen betreffende de patiënt en het behandelplan' en `overwegingen' had ingevuld. Het feit dat psychiater [betrokkene 1] een summiere wijziging in de bewoordingen van de verklaring aanbracht doet hieraan niet af. Weliswaar voldoet de medische verklaring niet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar de gevolgen van een afwijzende beslissing zouden naar het oordeel van de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn. Dit geldt temeer daar het gebrek op korte termijn kan worden hersteld. Daarom wordt de termijn van de machtiging ingekort om de behandelaar in de gelegenheid te stellen een nieuw verzoek in te dienen." 1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel is kort en krachtig: mét de rechtbank ervan uitgaand dat de geneeskundige verklaring niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, had de rechtbank niet de verzochte machtiging mogen verlenen. Daaraan doet de overweging van de rechtbank dat de gevolgen van een afwijzende beslissing "maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn" niet af. Een zodanige grond voor verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf kent de wet niet. In ieder geval kan de machtiging niet worden verleend indien er geen sprake is van een geneeskundige verklaring die aan de eisen der wet voldoet. 2.2. De klacht is gegrond. Om de in het middel genoemde genoemde redenen kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. 2.3. Bij wijze van achtergrondinformatie kan het volgende worden toegevoegd. Art. 5 EVRM staat een rechtmatige vrijheidsbeneming van geesteszieken toe, mits overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Om te vermijden dat personen willekeurig worden aangemerkt als `geestesziek' en op die grond aan hen de vrijheid wordt ontnomen, worden in de rechtspraak nadere eisen gesteld. In EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA (Winterwerp/Nederland), rov. 39, en daarop volgende rechtspraak van het EHRM is geoordeeld dat om de vrijheidsbeneming te rechtvaardigen "the fact that a person is of `unsound mind' must be established conclusively, except in case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of a genuine mental disturbance whose nature or extent is such as to justify such deprivation of liberty, which cannot be extended unless the mental disturbance continues"; zie EHRM 24 september 1992 (Herczegfalvy/Oostenrijk), NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524, rov. 63. In EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. WD (Varbanov/Bulgarije), rov. 45-48, is de eerdere rechtspraak samengevat en is nog verduidelijkt dat "the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed." Het EHRM achtte, in het toen voorliggende geval, niet voldaan aan het vereiste van een "prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence". 2.4. In de Wet Bopz komt het vereiste van objectief medisch onderzoek terug in de huidige tekst van art. 5: bij een verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging moet een verklaring worden overgelegd van een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, moet een verklaring worden overgelegd van de geneesheer-directeur die: a. indien hij niet bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht(2) of heeft doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was; b. indien hij wel bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Wanneer de officier van justitie, zoals in dit geval, een machtiging tot voortgezet verblijf verzoekt, vereist art. 16, lid 1, Wet Bopz het overleggen van een verklaring van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen. Met betrekking tot deze verklaring is het bepaalde in art. 5, lid 1, tweede volzin, hierboven aangehaald, van overeenkomstige toepassing (art. 16 lid 2 Wet Bopz). 2.5.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Proces-verbaal 23 augustus 2006, blz. 2. 2 Dit veronderstelt dat de geneesheer-directeur zelf een psychiater in de zin van art. 1 lid 1 Wet Bopz is. 3 HR 21 juni 1996, NJ 1997, 343 m.nt. JdB, herhaald in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB en in BJ 2003, 20 m.nt. W. Dijkers. Hiermee strookt dat in gevallen waarin de betrokkene niet meewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, de psychiater moet doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden om het vereiste persoonlijk onderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarin de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, te doen plaatsvinden: HR 6 november 1998, NJ 1999, 103 en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752. Ook het EHRM maakt een uitzondering voor gevallen waarin de betrokkene niet wil meewerken aan het onderzoek: "Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought" (arrest inzake Varbanov, reeds aangehaald, rov. 47). 4 Art. 71 Wet Bopz schrijft een periodieke evaluatie van de toepassing van deze wet voor. 5 Hoewel de vindplaats niet is vermeld, doelt de regering hier kennelijk op HR 1 juli 1994, NJ 1994, 723 m.nt. JdB, rov. 3.2; zie ook HR 31 mei 1996, NJ 1997, 36 m.nt. JdB en HR 8 augustus 1997, NJ 1998, 5; losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 7 op art. 5 (W. Dijkers). 6 Kabinetsstandpunt over het rapport "Wet BOPZ evaluatierapport, tussen invoering en praktijk" (1996), Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 27. 7 Kamerstukken II 1998/99, 26 527, nr. 3, blz. 1-2. 8 Zie onder meer HR 1 juli 1994, NJ 1994, 722 m.nt. JdB onder nr. 723; HR 24 juli 1995, NJ 1996, 606 m.nt. JdB onder nr. 605.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het vereiste van "objective medical expertise" aldus moet worden verstaan dat het - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk, voorafgaand onderzoek van betrokkene door de specialist veronderstelt(3). Dat de onafhankelijk psychiater het onderzoek niet kan overlaten aan de behandelaar(s) zelf, moge duidelijk zijn: de strekking van de regel is nu juist dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Dit wil niet zeggen dat de rapporterend psychiater zich doof zou moeten houden voor inlichtingen afkomstig van de behandelende arts(en). Integendeel schrijft art. 5, lid 3 (juncto art. 16 lid 2) Wet Bopz voor, dat de niet bij de behandeling betrokken psychiater zo mogelijk tevoren overleg pleegt met de behandelend psychiater van de betrokkene. 2.6. Art. 5 Wet Bopz, zoals dit luidde tot de inwerkingtreding op 1 februari 2002 van de wet van 22 juni 2000, Stb. 292, hield in dat voor een voorlopige machtiging een verklaring nodig was van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Voor gevallen waarin de betrokkene reeds vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft maar ervan blijk geeft het vrijwillig verblijf te willen beëindigen, schreef art. 5 (oud) Wet Bopz voor dat een verklaring werd overgelegd van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft. Voor een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf schreef art. 16 (oud) Wet Bopz voor, dat een verklaring wordt overgelegd van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft. 2.7. Bij de eerste evaluatie van de Wet Bopz(4) is naar voren gekomen dat de wetgever weliswaar als vanzelfsprekend ervan is uitgegaan dat de door de geneesheer-directeur af te geven verklaring berust op een ten behoeve van deze verklaring verricht psychiatrisch onderzoek, maar dat dit niet in de wettekst was terug te vinden. Het geldt volgens de regering als vaste jurisprudentie dat de geneesheer-directeur verantwoordelijk is voor deze verklaring, en deze ook dient te ondertekenen, maar zich daarbij kan baseren op door een andere psychiater verricht onderzoek(5). Naar toen geldend recht was mogelijk dat deze andere psychiater bij de behandeling van de patiënt was betrokken. Naar aanleiding van aanbeveling 14 van de evaluatiecommissie heeft de regering daarom voorgesteld dat, ook in gevallen waarin de betrokkene reeds in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, het onderzoek moet worden verricht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was(6). In de memorie van toelichting bij de desbetreffende wetswijziging is dit toegelicht als volgt: "De evaluatiecommissie heeft aanbevolen voor te schrijven dat patiënten die vanuit de instelling onvrijwillig worden opgenomen worden beoordeeld door een onafhankelijk psychiater, waarmee wordt gedoeld op een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken. In het kabinetsstandpunt met betrekking tot deze aanbeveling is ervoor gekozen de geneesheer-directeur verantwoordelijk te laten blijven voor de verklaring. Indien hij niet tevoren bij de behandeling betrokken was heeft hij daarbij de keuze de verklaring te baseren op een door hemzelf verricht onderzoek of op dat van een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken. Was dit wel het geval dan dient het onderzoek te worden verricht door een onafhankelijke psychiater (artikel 5, eerste lid). Daarmee is gegarandeerd dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken, terwijl de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur gehandhaafd blijft."(7) 2.8. Indien waar is dat in deze kliniek de concept-geneeskundige verklaring door de behandelende arts als het ware `kant en klaar' aan de rapporterend psychiater pleegt te worden voorgelegd, is dit verschijnsel wellicht te verklaren vanuit de tijd dat de wet slechts de ondertekening door de geneesheer-directeur voorschreef. In ieder geval sinds 1 februari 2002 kan er geen twijfel meer over bestaan dat een psychiater die niet bij de behandeling betrokken is geweest het psychiatrisch onderzoek moet verrichten en dus de inhoud van de geneeskundige verklaring bepaalt. De rapporterende, niet bij de behandeling betrokken psychiater dient zich niet te laten leiden door de behandelend psychiater, maar pleegt slechts overleg met deze. 2.9. Tot slot kan worden opgemerkt dat de omstandigheid dat de overgelegde geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldoet, niet tot gevolg heeft dat de officier van justitie niet in zijn verzoek kan worden ontvangen. Zij heeft slechts tot gevolg dat het verzoek slechts kan worden toegewezen nadat alsnog de geneeskundige verklaring is overgelegd(8).