ECLI:NL:PHR:2006:AY5698

[Verzoeker] tegen 1. Mr K.A.M. van Os-ten Have in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de zoon] 2. Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem 3. [Belanghebbende 3] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een gehuwde Nederlands/Marokkaanse man geacht kan worden een Marokkaans kind van een Marokkaanse moeder te hebben erkend doordat hij met die moeder in Marokko een zgn. "Toeboet Zaouija"-huwelijk heeft gesloten en, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, of hij bevoegd is het kind in Nederland te erkennen. Daarbij rijst dan de vraag of de man daartoe de toestemming van de moeder althans vervangende toestemming van de rechtbank behoeft en welk recht daarop van toepassing is, alsmede de vraag of de man moet aantonen dat hij de verwekker van het kind is.

(i) Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de man, is sedert 15 mei 1992 gehuwd met verweerster in cassatie sub 3, hierna: de echtgenote van de man. (ii) Bij beslissing van de rechtbank te Meknes, Marokko, van 10 september 2001 is vastgesteld dat aldaar op [geboortedatum] 2001 is geboren [de zoon], hierna: het kind, als zoon van de man en [betrokkene 1], hierna: de moeder. (iii) Bij voormelde rechtbank te Meknes, Marokko, is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt houdende erkenning van de voogdij over het kind door de echtgenote van de man. In die akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen. (iv) De man en zijn echtgenote hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. De moeder en het kind hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit. (v) Het kind verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van de man en zijn echtgenote in Nederland. 3. Op 23 december 2003 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Zutphen en daarbij verzocht (a) hem vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van het kind overeenkomstig art. 1:204 lid 1 sub c jo. art. 1:204 lid 3 BW, en (b) vast te stellen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van art. 8 EVRM conform art. 1:204 lid 1 sub e BW. Hij heeft daartoe gesteld dat de moeder geen bemoeienis met het kind wenst te hebben omdat het niet uit een huwelijksrelatie is geboren en dat het kind thans door hem en zijn echtgenote wordt verzorgd en opgevoed. 4. Bij beschikking van 3 april 2003 heeft de rechtbank thans verweerster in cassatie sub 1 benoemd tot bijzonder curator over het kind. 5. Bij tussenbeschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het T.M.C. Asser Instituut te 's-Gravenhage verzocht haar te informeren over vragen van internationaal privaatrecht en over vragen van Marokkaans recht. 6. Genoemd instituut heeft bij brief van 11 juni 2003 de rechtbank van advies gediend. 7. Bij tussenbeschikking van 18 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 Rv rechtsmacht toekomt om van het verzoekschrift kennis te nemen en dat op grond van art. 4 Wet conflictenrecht afstamming (Wca) zowel op de erkenning als op toestemmingsvereiste Nederlands recht van toepassing is. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van het verzoek overwoog de rechtbank dat, nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de bijzonder curator zich aan de beslissing van de rechtbank heeft gerefereerd, is komen vast te staan dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden. Dit zo zijnde dient, aldus de rechtbank, nog onderzocht te worden of de man daadwerkelijk de verwekker van het kind is, tot het bewijs waarvan de rechtbank, alvorens verder te beslissen, de man heeft toegelaten door middel van een DNA-onderzoek. 8. Nadat de man de rechtbank had laten weten dat hij om principieel/religieuze redenen geen DNA-onderzoek wenst te laten verrichten, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 29 april 2004 het verzoek van de man afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de man zijn bezwaren om aan een DNA-onderzoek mee te werken niet heeft onderbouwd en met de inhoud van de door hem overgelegde stukken, waaronder de akte betreffende een tussen de man en de moeder in Marokko gesloten zgn. "Toeboet Zaoujia"-huwelijk, niet heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk de verwekker van het kind is. 9. De man is van de beschikkingen van de rechtbank van 18 september 2003 en 29 april 2004 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat zijn vaderschap van het kind reeds vaststaat op grond het "Toeboet Zaoujia"-huwelijk dat tussen hem en de moeder in Marokko is gesloten en dat in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 dan wel art. 9 Wca, subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor de erkenning niet noodzakelijk is, en meer subsidiair het verzoek tot verlening van vervangende toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen. 10. Het primaire verzoek heeft het hof niet toewijsbaar geoordeeld. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.9): "Voor zover de man met zijn primaire verzoek een verklaring voor recht verzoekt dat zijn vaderschap vaststaat op grond van in Marokko tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld, overweegt het hof het volgende. De man baseert het (juridisch) vaderschap op de akte van het zgn. "Toeboet Zaoujia" huwelijk gesloten tussen de man en de moeder. De overige overgelegde akten zijn van latere datum en nemen deze huwelijksakte als uitgangspunt. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat het huwelijk tussen de man en de moeder is gesloten gedurende het huwelijk van de man en zijn toenmalige (en nog steeds huidige) echtgenote. Ingevolge artikel 3 aanhef en onder d van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (WHC) is dit tweede huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn en wordt op grond van artikel 6 WCH dit huwelijk niet erkend indien de erkenning onverenigbaar is met de openbare orde, hetgeen hier het geval is. Het juridisch vaderschap is daarmee niet aangetoond. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde akten evenmin blijkt dat de man de biologische vader (verwekker) is. Daarom zal het hof de gevraagde verklaring voor recht dat het vaderschap van de man op grond van Marokkaans recht vaststaat, afwijzen." 11. Ook het subsidiaire verzoek kan volgens het hof niet worden toegewezen. Het hof oordeelde dat het Nederlandse recht zowel op de erkenning (ingevolge art. 4 en 5 Wca als het recht van de - effectieve - nationaliteit van de man) als op het toestemmingsvereiste van toepassing is. Wat dit laatste betreft, overwoog het hof onder meer (r.o. 4.5): "Voor wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder stelt artikel 4 lid 4 WCA dat het recht van de staat waarvan de moeder onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit van toepassing is. Nu de moeder en [de zoon] (het kind, A-G) beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten is dat het Marokkaanse recht. In genoemd artikellid wordt tevens bepaald dat indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder onderscheidenlijk het kind van toepassing is. Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent is het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder dan wel van [de zoon] van toepassing. Nu de verblijfplaats van de moeder onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft is ook wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing." 12. Het meer subsidiaire verzoek achtte het hof evenmin toewijsbaar. Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.14): "Het hof is, zoals hiervoor al is overwogen, met de rechtbank van oordeel dat de man door middel van de door hem overgelegde bescheiden niet heeft aangetoond de verwekker van [de zoon] te zijn. Voor de vaststelling daarvan is het in Nederland gebruikelijk een DNA onderzoek in te stellen teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen over de feitelijke afstamming. De man wil echter ook in hoger beroep niet meewerken aan een DNA onderzoek en voert daartoe argumenten van ethische en religieuze aard aan. Hij stelt tevens dat het sociaal zeer onwenselijk en niet in het belang van [de zoon] is, indien vast zou komen te staan dat hij niet de verwekker is. Omdat de man niet aan dat onderzoek wenst deel te nemen kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is.

17. De in het tweede onderdeel geformuleerde rechtsklacht, die voortbouwt op de in het eerste onderdeel aan het hof gemaakte verwijt van onjuiste uitleg van het Marokkaanse recht, moet het lot van het eerste onderdeel delen. 18. De in het tweede onderdeel subsidiair verwoorde motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. In het licht van 's hofs oordeel dat op grond van zijn uitleg van het Marokkaanse recht het "Toeboet Zaouija"-huwelijk gekwalificeerd moet worden als een huwelijk in de zin van art. 5 Wch, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof het tussen de man en de moeder gesloten huwelijk als polygaam heeft aangemerkt en dat het hof de erkenning van dat huwelijk - mede in aanmerking genomen dat het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat de Nederlandse nationaliteit als effectieve nationaliteit van de man heeft te gelden (r.o. 4.4) en dus sprake is van een geval waarin het zgn. binnengrenscriterium van de openbare orde-exceptie van toepassing is (zie daarover L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 64) - onverenigbaar met de openbare orde heeft geoordeeld. 19. Aangezien klacht 2, die zich in twee onderdelen keert tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind, en het tweede onderdeel van klacht 3, dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, kennelijk een subsidiair karakter hebben ten opzichte van het eerste onderdeel van klacht 3, dat stelling neemt tegen het oordeel van het hof dat op het toestemmingsvereiste het Nederlandse recht van toepassing is, behandel ik eerst het eerste onderdeel van klacht 3. 20. Het eerste onderdeel van klacht 3 verwijt het hof, door in r.o. 4.5 op grond van de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland te oordelen dat op de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing is, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van art. 4 lid 4 Wca. 21. Voor zover hier van belang luidt het vierde lid van art. 4 Wca: "Ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht (op de bevoegdheid van de man tot erkenning en de voorwaarden voor erkenning, A-G), is op de toestemming van de moeder (...) tot erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Indien dit recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder (...). Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing." Het hof heeft, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat de moeder de Marokkaanse nationaliteit bezit en in Marokko woont, zonder bekende woon- of verblijfplaats (r.o. 3.12). Tevens heeft het hof, eveneens onbestreden in cassatie, vastgesteld dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent (r.o. 4.5). 22. Onder deze omstandigheden is onduidelijk welk recht ingevolge art. 4 lid 4 Wca van toepassing is op de toestemming van de moeder. De nationale wet van de moeder kent de erkenning immers niet, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is. Twee oplossingen zijn denkbaar. De eerste oplossing zou zijn dat, in aanmerking genomen dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent en dus ook geen voorziening kent met betrekking tot het toestemmingsvereiste, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is, toestemming van de moeder tot de erkenning niet is vereist. De tweede oplossing zou zijn dat, nu de verwijzingsregeling van art. 4 lid 4 Wca uitkomt bij een rechtsstelsel dat de erkenning niet kent en dat dus ook geen regeling kent inzake de (vervangende) toestemming van de moeder tot erkenning, terwijl op de vraag of de vader tot erkenning bevoegd is ingevolge de verwijzingsregeling van art. 4 lid 1 Wca een rechtsstelsel van toepassing is dat de erkenning wèl kent, terwille van de bescherming van de belangen van de moeder het vereiste van (vervangende) toestemming wordt onderworpen aan hetzelfde rechtsstelsel dat op de bevoegdheid van de vader tot erkenning van toepassing is. 23. Mijn voorkeur gaat uit naar de tweede oplossing. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet conflictenrecht afstamming heeft de wetgever, mede in verband met het de erkenning favoriserende karakter van de conflictregel van art. 4 lid 1 Wca, van belang geoordeeld veilig te stellen dat erkenning gebonden is aan instemming van de moeder. Er is zelfs met de gedachte gespeeld het in de Nederlandse wet neergelegde vereiste van toestemming van de moeder in Nederland als een voorrangsregel te laten gelden, hetgeen zou betekenen dat aan dat vereiste moet zijn voldaan ongeacht of het nationale recht van de moeder een dergelijk voorschrift bevat (zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 675, nr. 3, blz. 14). Met name in verband met rechtspraak van de Hoge Raad (gedoeld wordt op o.m. HR 8 april 1988, NJ 1989, 170 nt. EAAL; zie het advies van de Staatscommissie IPR inzake afstamming en de betrekking tussen ouders en kinderen d.d. 30 september 1990, nr. 3.2.5, opgenomen in: E.N. Frohn en E. Hennis, Staatscommissie IPR, Geselecteerde adviezen, 1995, blz. 134 e.v.), waaruit blijkt dat er in bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een relativering van het vereiste van toestemming naar Nederlands recht, is hiervan afgezien en is, mede gelet op het beschermende karakter van de Nederlandse voorschriften ter zake van toestemming, gekozen voor een aparte verwijzingsregel voor de toestemming van de moeder, zoals thans is neergelegd in art. 4 lid 4 Wca. Tegen deze achtergrond zou ik menen dat wegens het door de wetgever onderkende belang dat juist bij de sterk op begunstiging van de erkenning gerichte conflictenrechtelijke regeling van art. 4 lid 1 Wca aan het toestemmingsvereiste toekomt, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat in gevallen waarin de man op grond van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht tot erkenning bevoegd is, terwijl het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht de erkenning als rechtsfiguur niet kent en derhalve ook geen bepaling omtrent (vervangende) toestemming kent, het toestemmingsvereiste van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht heeft te gelden. Als het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht geen bepaling omtrent vervangende toestemming kent omdat het de erkenning als rechtsfiguur niet kent, faalt immers de verwijzing van art. 4 lid 4 Wca, en ligt het voor de hand, de aldus ontstane lacune op te vullen aan de hand van het krachtens art. 4 lid 1 Wca op de erkenning toepasselijke recht.

25. Ik kom thans tot de bespreking van klacht 2. De klacht keert zich in twee onderdelen tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind. Het eerste onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat, nu de man het kind opvoedt, de moeder geen enkele feitelijke bemoeienis met het kind heeft, en de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan de erkenning van het kind in de weg staat en dus niet vereist is dat de man aantoont dat hij de verwekker is van het kind. Het tweede onderdeel klaagt subsidiair, voor het geval moet worden aangenomen dat de toestemming van de moeder wel vereist is, dat het hof heeft miskend dat de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, zodat vervangende toestemming verleend had moeten worden, ook zonder dat vaststond dat de man de verwekker van het kind is. 26. Ingevolge art. 1:204 lid 1 BW is de man slechts tot erkenning van het kind bevoegd indien de moeder daartoe schriftelijk toestemming heeft verleend (sub c) en indien, nu de man met een andere vrouw dan de moeder gehuwd is, de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (sub e). Nu van schriftelijke toestemming van de moeder niet is gebleken (en aangenomen dat vastgesteld kan worden dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind), geeft art. 1:204 lid 3 BW de man de mogelijkheid vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen. Vereist daartoe is evenwel dat de man de verwekker van het kind is of, indien hij niet de verwekker is, de biologische vader van het kind is. In het laatstbedoelde geval is dan tevens vereist dat de man "family life" in de zin van art. 8 EVRM met het kind heeft en de moeder geen enkel te respecteren belang heeft om toestemming tot erkenning te weigeren (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB). 27. Hieruit volgt dat klacht 2 in haar beide onderdelen faalt. De klacht ziet eraan voorbij dat, nu niet is komen vast te staan dat de man de verwekker van het kind is en niet is gesteld dat hij, zonder de verwekker te zijn, de biologische vader van het kind is, de weg naar vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW voor hem niet openstaat. De omstandigheid dat de moeder misbruik zou maken van haar bevoegdheid indien zij toestemming tot erkenning zou weigeren, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid is slechts van belang, indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is. 28. Ook het tweede onderdeel van klacht 3 dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, is tevergeefs voorgesteld. 29. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de omstandigheid dat sprake is van "family life" tussen de man en het kind reeds voldoende is om de mogelijkheid van vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW te openen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB is die omstandigheid alleen van belang indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is. Is de man niet de verwekker en ook niet de biologische vader van het kind, dan is, ongeacht of hij "family life" heeft met het kind, de mogelijkheid van vervangende toestemming afgesneden. 30. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door het Nederlandse recht gestelde eis van (vervangende) toestemming in strijd is met art. 8 EVRM, omdat de man, ook al is hij niet de verwekker van het kind, "family life" heeft met het kind, kan het evenmin doel treffen. De regel dat het bestaan van "family life" tussen de man en het kind aanspraak geeft op het vestigen van een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind, geldt alleen indien de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Vgl. EHRM 27 oktober 1994, CEDH, Serie A vol. 297-C, NJ 1995, 248 nt. JdB. Zie ook de conclusie van A-G i.b.d. Moltmaker onder 2.2 e.v. voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

[Verzoeker] tegen 1. Mr K.A.M. van Os-ten Have in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de zoon] 2. Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem 3. [Belanghebbende 3] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een gehuwde Nederlands/Marokkaanse man geacht kan worden een Marokkaans kind van een Marokkaanse moeder te hebben erkend doordat hij met die moeder in Marokko een zgn. "Toeboet Zaouija"-huwelijk heeft gesloten en, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, of hij bevoegd is het kind in Nederland te erkennen. Daarbij rijst dan de vraag of de man daartoe de toestemming van de moeder althans vervangende toestemming van de rechtbank behoeft en welk recht daarop van toepassing is, alsmede de vraag of de man moet aantonen dat hij de verwekker van het kind is.

(i) Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de man, is sedert 15 mei 1992 gehuwd met verweerster in cassatie sub 3, hierna: de echtgenote van de man. (ii) Bij beslissing van de rechtbank te Meknes, Marokko, van 10 september 2001 is vastgesteld dat aldaar op [geboortedatum] 2001 is geboren [de zoon], hierna: het kind, als zoon van de man en [betrokkene 1], hierna: de moeder. (iii) Bij voormelde rechtbank te Meknes, Marokko, is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt houdende erkenning van de voogdij over het kind door de echtgenote van de man. In die akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen. (iv) De man en zijn echtgenote hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. De moeder en het kind hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit. (v) Het kind verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van de man en zijn echtgenote in Nederland. 3. Op 23 december 2003 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Zutphen en daarbij verzocht (a) hem vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van het kind overeenkomstig art. 1:204 lid 1 sub c jo. art. 1:204 lid 3 BW, en (b) vast te stellen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van art. 8 EVRM conform art. 1:204 lid 1 sub e BW. Hij heeft daartoe gesteld dat de moeder geen bemoeienis met het kind wenst te hebben omdat het niet uit een huwelijksrelatie is geboren en dat het kind thans door hem en zijn echtgenote wordt verzorgd en opgevoed. 4. Bij beschikking van 3 april 2003 heeft de rechtbank thans verweerster in cassatie sub 1 benoemd tot bijzonder curator over het kind. 5. Bij tussenbeschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het T.M.C. Asser Instituut te 's-Gravenhage verzocht haar te informeren over vragen van internationaal privaatrecht en over vragen van Marokkaans recht. 6. Genoemd instituut heeft bij brief van 11 juni 2003 de rechtbank van advies gediend. 7. Bij tussenbeschikking van 18 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 Rv rechtsmacht toekomt om van het verzoekschrift kennis te nemen en dat op grond van art. 4 Wet conflictenrecht afstamming (Wca) zowel op de erkenning als op toestemmingsvereiste Nederlands recht van toepassing is. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van het verzoek overwoog de rechtbank dat, nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de bijzonder curator zich aan de beslissing van de rechtbank heeft gerefereerd, is komen vast te staan dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden. Dit zo zijnde dient, aldus de rechtbank, nog onderzocht te worden of de man daadwerkelijk de verwekker van het kind is, tot het bewijs waarvan de rechtbank, alvorens verder te beslissen, de man heeft toegelaten door middel van een DNA-onderzoek. 8. Nadat de man de rechtbank had laten weten dat hij om principieel/religieuze redenen geen DNA-onderzoek wenst te laten verrichten, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 29 april 2004 het verzoek van de man afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de man zijn bezwaren om aan een DNA-onderzoek mee te werken niet heeft onderbouwd en met de inhoud van de door hem overgelegde stukken, waaronder de akte betreffende een tussen de man en de moeder in Marokko gesloten zgn. "Toeboet Zaoujia"-huwelijk, niet heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk de verwekker van het kind is. 9. De man is van de beschikkingen van de rechtbank van 18 september 2003 en 29 april 2004 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat zijn vaderschap van het kind reeds vaststaat op grond het "Toeboet Zaoujia"-huwelijk dat tussen hem en de moeder in Marokko is gesloten en dat in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 dan wel art. 9 Wca, subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor de erkenning niet noodzakelijk is, en meer subsidiair het verzoek tot verlening van vervangende toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen. 10. Het primaire verzoek heeft het hof niet toewijsbaar geoordeeld. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.9): "Voor zover de man met zijn primaire verzoek een verklaring voor recht verzoekt dat zijn vaderschap vaststaat op grond van in Marokko tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld, overweegt het hof het volgende. De man baseert het (juridisch) vaderschap op de akte van het zgn. "Toeboet Zaoujia" huwelijk gesloten tussen de man en de moeder. De overige overgelegde akten zijn van latere datum en nemen deze huwelijksakte als uitgangspunt. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat het huwelijk tussen de man en de moeder is gesloten gedurende het huwelijk van de man en zijn toenmalige (en nog steeds huidige) echtgenote. Ingevolge artikel 3 aanhef en onder d van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (WHC) is dit tweede huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn en wordt op grond van artikel 6 WCH dit huwelijk niet erkend indien de erkenning onverenigbaar is met de openbare orde, hetgeen hier het geval is. Het juridisch vaderschap is daarmee niet aangetoond. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde akten evenmin blijkt dat de man de biologische vader (verwekker) is. Daarom zal het hof de gevraagde verklaring voor recht dat het vaderschap van de man op grond van Marokkaans recht vaststaat, afwijzen." 11. Ook het subsidiaire verzoek kan volgens het hof niet worden toegewezen. Het hof oordeelde dat het Nederlandse recht zowel op de erkenning (ingevolge art. 4 en 5 Wca als het recht van de - effectieve - nationaliteit van de man) als op het toestemmingsvereiste van toepassing is. Wat dit laatste betreft, overwoog het hof onder meer (r.o. 4.5): "Voor wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder stelt artikel 4 lid 4 WCA dat het recht van de staat waarvan de moeder onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit van toepassing is. Nu de moeder en [de zoon] (het kind, A-G) beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten is dat het Marokkaanse recht. In genoemd artikellid wordt tevens bepaald dat indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder onderscheidenlijk het kind van toepassing is. Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent is het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder dan wel van [de zoon] van toepassing. Nu de verblijfplaats van de moeder onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft is ook wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing." 12. Het meer subsidiaire verzoek achtte het hof evenmin toewijsbaar. Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.14): "Het hof is, zoals hiervoor al is overwogen, met de rechtbank van oordeel dat de man door middel van de door hem overgelegde bescheiden niet heeft aangetoond de verwekker van [de zoon] te zijn. Voor de vaststelling daarvan is het in Nederland gebruikelijk een DNA onderzoek in te stellen teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen over de feitelijke afstamming. De man wil echter ook in hoger beroep niet meewerken aan een DNA onderzoek en voert daartoe argumenten van ethische en religieuze aard aan. Hij stelt tevens dat het sociaal zeer onwenselijk en niet in het belang van [de zoon] is, indien vast zou komen te staan dat hij niet de verwekker is. Omdat de man niet aan dat onderzoek wenst deel te nemen kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is.

17. De in het tweede onderdeel geformuleerde rechtsklacht, die voortbouwt op de in het eerste onderdeel aan het hof gemaakte verwijt van onjuiste uitleg van het Marokkaanse recht, moet het lot van het eerste onderdeel delen. 18. De in het tweede onderdeel subsidiair verwoorde motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. In het licht van 's hofs oordeel dat op grond van zijn uitleg van het Marokkaanse recht het "Toeboet Zaouija"-huwelijk gekwalificeerd moet worden als een huwelijk in de zin van art. 5 Wch, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof het tussen de man en de moeder gesloten huwelijk als polygaam heeft aangemerkt en dat het hof de erkenning van dat huwelijk - mede in aanmerking genomen dat het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat de Nederlandse nationaliteit als effectieve nationaliteit van de man heeft te gelden (r.o. 4.4) en dus sprake is van een geval waarin het zgn. binnengrenscriterium van de openbare orde-exceptie van toepassing is (zie daarover L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 64) - onverenigbaar met de openbare orde heeft geoordeeld. 19. Aangezien klacht 2, die zich in twee onderdelen keert tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind, en het tweede onderdeel van klacht 3, dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, kennelijk een subsidiair karakter hebben ten opzichte van het eerste onderdeel van klacht 3, dat stelling neemt tegen het oordeel van het hof dat op het toestemmingsvereiste het Nederlandse recht van toepassing is, behandel ik eerst het eerste onderdeel van klacht 3. 20. Het eerste onderdeel van klacht 3 verwijt het hof, door in r.o. 4.5 op grond van de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland te oordelen dat op de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing is, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van art. 4 lid 4 Wca. 21. Voor zover hier van belang luidt het vierde lid van art. 4 Wca: "Ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht (op de bevoegdheid van de man tot erkenning en de voorwaarden voor erkenning, A-G), is op de toestemming van de moeder (...) tot erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Indien dit recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder (...). Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing." Het hof heeft, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat de moeder de Marokkaanse nationaliteit bezit en in Marokko woont, zonder bekende woon- of verblijfplaats (r.o. 3.12). Tevens heeft het hof, eveneens onbestreden in cassatie, vastgesteld dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent (r.o. 4.5). 22. Onder deze omstandigheden is onduidelijk welk recht ingevolge art. 4 lid 4 Wca van toepassing is op de toestemming van de moeder. De nationale wet van de moeder kent de erkenning immers niet, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is. Twee oplossingen zijn denkbaar. De eerste oplossing zou zijn dat, in aanmerking genomen dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent en dus ook geen voorziening kent met betrekking tot het toestemmingsvereiste, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is, toestemming van de moeder tot de erkenning niet is vereist. De tweede oplossing zou zijn dat, nu de verwijzingsregeling van art. 4 lid 4 Wca uitkomt bij een rechtsstelsel dat de erkenning niet kent en dat dus ook geen regeling kent inzake de (vervangende) toestemming van de moeder tot erkenning, terwijl op de vraag of de vader tot erkenning bevoegd is ingevolge de verwijzingsregeling van art. 4 lid 1 Wca een rechtsstelsel van toepassing is dat de erkenning wèl kent, terwille van de bescherming van de belangen van de moeder het vereiste van (vervangende) toestemming wordt onderworpen aan hetzelfde rechtsstelsel dat op de bevoegdheid van de vader tot erkenning van toepassing is. 23. Mijn voorkeur gaat uit naar de tweede oplossing. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet conflictenrecht afstamming heeft de wetgever, mede in verband met het de erkenning favoriserende karakter van de conflictregel van art. 4 lid 1 Wca, van belang geoordeeld veilig te stellen dat erkenning gebonden is aan instemming van de moeder. Er is zelfs met de gedachte gespeeld het in de Nederlandse wet neergelegde vereiste van toestemming van de moeder in Nederland als een voorrangsregel te laten gelden, hetgeen zou betekenen dat aan dat vereiste moet zijn voldaan ongeacht of het nationale recht van de moeder een dergelijk voorschrift bevat (zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 675, nr. 3, blz. 14). Met name in verband met rechtspraak van de Hoge Raad (gedoeld wordt op o.m. HR 8 april 1988, NJ 1989, 170 nt. EAAL; zie het advies van de Staatscommissie IPR inzake afstamming en de betrekking tussen ouders en kinderen d.d. 30 september 1990, nr. 3.2.5, opgenomen in: E.N. Frohn en E. Hennis, Staatscommissie IPR, Geselecteerde adviezen, 1995, blz. 134 e.v.), waaruit blijkt dat er in bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een relativering van het vereiste van toestemming naar Nederlands recht, is hiervan afgezien en is, mede gelet op het beschermende karakter van de Nederlandse voorschriften ter zake van toestemming, gekozen voor een aparte verwijzingsregel voor de toestemming van de moeder, zoals thans is neergelegd in art. 4 lid 4 Wca. Tegen deze achtergrond zou ik menen dat wegens het door de wetgever onderkende belang dat juist bij de sterk op begunstiging van de erkenning gerichte conflictenrechtelijke regeling van art. 4 lid 1 Wca aan het toestemmingsvereiste toekomt, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat in gevallen waarin de man op grond van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht tot erkenning bevoegd is, terwijl het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht de erkenning als rechtsfiguur niet kent en derhalve ook geen bepaling omtrent (vervangende) toestemming kent, het toestemmingsvereiste van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht heeft te gelden. Als het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht geen bepaling omtrent vervangende toestemming kent omdat het de erkenning als rechtsfiguur niet kent, faalt immers de verwijzing van art. 4 lid 4 Wca, en ligt het voor de hand, de aldus ontstane lacune op te vullen aan de hand van het krachtens art. 4 lid 1 Wca op de erkenning toepasselijke recht.

25. Ik kom thans tot de bespreking van klacht 2. De klacht keert zich in twee onderdelen tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind. Het eerste onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat, nu de man het kind opvoedt, de moeder geen enkele feitelijke bemoeienis met het kind heeft, en de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan de erkenning van het kind in de weg staat en dus niet vereist is dat de man aantoont dat hij de verwekker is van het kind. Het tweede onderdeel klaagt subsidiair, voor het geval moet worden aangenomen dat de toestemming van de moeder wel vereist is, dat het hof heeft miskend dat de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, zodat vervangende toestemming verleend had moeten worden, ook zonder dat vaststond dat de man de verwekker van het kind is. 26. Ingevolge art. 1:204 lid 1 BW is de man slechts tot erkenning van het kind bevoegd indien de moeder daartoe schriftelijk toestemming heeft verleend (sub c) en indien, nu de man met een andere vrouw dan de moeder gehuwd is, de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (sub e). Nu van schriftelijke toestemming van de moeder niet is gebleken (en aangenomen dat vastgesteld kan worden dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind), geeft art. 1:204 lid 3 BW de man de mogelijkheid vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen. Vereist daartoe is evenwel dat de man de verwekker van het kind is of, indien hij niet de verwekker is, de biologische vader van het kind is. In het laatstbedoelde geval is dan tevens vereist dat de man "family life" in de zin van art. 8 EVRM met het kind heeft en de moeder geen enkel te respecteren belang heeft om toestemming tot erkenning te weigeren (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB). 27. Hieruit volgt dat klacht 2 in haar beide onderdelen faalt. De klacht ziet eraan voorbij dat, nu niet is komen vast te staan dat de man de verwekker van het kind is en niet is gesteld dat hij, zonder de verwekker te zijn, de biologische vader van het kind is, de weg naar vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW voor hem niet openstaat. De omstandigheid dat de moeder misbruik zou maken van haar bevoegdheid indien zij toestemming tot erkenning zou weigeren, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid is slechts van belang, indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is. 28. Ook het tweede onderdeel van klacht 3 dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, is tevergeefs voorgesteld. 29. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de omstandigheid dat sprake is van "family life" tussen de man en het kind reeds voldoende is om de mogelijkheid van vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW te openen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB is die omstandigheid alleen van belang indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is. Is de man niet de verwekker en ook niet de biologische vader van het kind, dan is, ongeacht of hij "family life" heeft met het kind, de mogelijkheid van vervangende toestemming afgesneden. 30. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door het Nederlandse recht gestelde eis van (vervangende) toestemming in strijd is met art. 8 EVRM, omdat de man, ook al is hij niet de verwekker van het kind, "family life" heeft met het kind, kan het evenmin doel treffen. De regel dat het bestaan van "family life" tussen de man en het kind aanspraak geeft op het vestigen van een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind, geldt alleen indien de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Vgl. EHRM 27 oktober 1994, CEDH, Serie A vol. 297-C, NJ 1995, 248 nt. JdB. Zie ook de conclusie van A-G i.b.d. Moltmaker onder 2.2 e.v. voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden