ECLI:NL:PHR:2006:AV0312
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het plegen van ontuchtige handelingen, mede bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam, met een persoon die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betreft een verweer dat door het Hof als volgt is samengevat en verworpen.
"Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden aangezien artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering geschonden zou zijn. De vertegenwoordigde persoon is voor het instellen van de vervolging niet in de gelegenheid gesteld haar mening omtrent de wenselijkheid van de vervolging kenbaar te maken. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat het openbaar ministerie bij onder andere het misdrijf van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, het slachtoffer zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het oorspronkelijke klachtvereiste dat de wet stelde bij bepaalde zedendelicten is vervangen door dit hoorrecht. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit hoorrecht bedoeld om een extra waarborg te vormen dat in zedenzaken met minderjarige slachtoffers strafrechtelijk wordt opgetreden waar dit is geboden en achterwege blijft wanneer de belangen van het kind daartoe aanleiding geven. Dat houdt in dat deze bepaling is opgenomen in het wetboek ter bescherming van het slachtoffer.
Vast staat dat het slachtoffer niet is gehoord door het openbaar ministerie. Nu artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering ertoe strekt de belangen van het slachtoffer te beschermen, hoeft het niet navolgen van dit hoorrecht echter niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden. In artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering worden aan de niet naleving geen gevolgen verbonden. Het hof acht het nu de aangeefster inmiddels alsnog is gehoord niet noodzakelijk om aan het niet tijdig handelen conform artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering enig rechtsgevolg te verbinden."
4. Ambtshalve heb ik mij afgevraagd of artikel 167a Sv in dit geval van toepassing is. Het Hof heeft deze vraag kennelijk bevestigend beantwoord. Het bewezenverklaarde feit is gepleegd op 29 juli 2002. Artikel 167a Sv is ingevoerd bij Wet van 13 juli 2002(1), die in werking is getreden met ingang van 1 oktober 2002.(2) Gelijktijdig met de invoering van het in art. 167a Sv neergelegde hoorrecht is het in de artikelen 245, 247 en 248a (alle oud) opgenomen klachtvereiste vervallen. In zijn oorspronkelijke tekst bevatte deze wijzigingswet een artikel IV, dat als volgt luidt:
"Het bepaalde in de artikelen 245, tweede tot en met vierde lid, 247, tweede en derde lid, en 248a, tweede lid, zoals deze luidden vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft van toepassing op feiten, omschreven in die artikelen en gepleegd vóór dat tijdstip."(3)
De toelichting op het oorspronkelijke artikel IV houdt in:
"In verband met het schrappen van het klachtvereiste verdient het aanbeveling uitdrukkelijk vast te leggen dat het klachtvereiste blijft gelden voor feiten, omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a Sr, zoals die luidden vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, en gepleegd vóór dat tijdstip."(4)
5. In het advies van de Raad van State is ten aanzien van dit artikel het volgende opgemerkt:
"Ingevolge artikel IV van het wetsvoorstel blijft het klachtvereiste gelden voor feiten, omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a van het Wetboek van Strafrecht (WvS) zoals die luidden vóór de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel en gepleegd vóór dat tijdstip.
Het overgangsrecht wordt in de toelichting gemotiveerd in verband met het schrappen van het klachtvereiste. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet wetswijziging die een klachtvereiste invoert of afschaft geacht worden een verandering van wetgeving te zijn in de zin van artikel 1, tweede lid, WvS.
Naar het oordeel van de Raad volgt hieruit dat het voorgestelde artikel IV overbodig is. De Raad adviseert het artikel te schrappen, mede omdat handhaving daarvan aanleiding zou kunnen geven tot het misverstand dat ook bij wijziging van andere bijkomende voorwaarden voor strafbaarheid een afzonderlijke overgangsrechtelijke bepaling nodig zou zijn."(5)
6. Dit advies is door de minister overgenomen, met als gevolg dat de definitieve tekst van de wet geen uitdrukkelijke overgangsbepaling bevat. In de Memorie van Toelichting is ten aanzien van het overgangsrecht wel de volgende passage opgenomen.
"Deze wijzigingen vloeien voort uit het schrappen van het klachtvereiste.
In het algemeen deel van deze memorie is naar voren gebracht dat het hoorrecht, d.w.z. de verplichting van het openbaar ministerie een persoon in de gelegenheid te stellen om zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, wordt toegekend aan een aantal minderjarigen. Het gaat om de minderjarigen die thans klachtgerechtigd zijn. Het gaat dus om personen jegens wie de feiten worden gepleegd, strafbaar gesteld in de artikelen 245 (seksueel binnendringen van het lichaam van een minderjarige tussen 12 en 16 zonder geweld e.d.), 247 (ontucht met een minderjarige tussen 12 en 16 zonder geweld e.d.), en 248a Sr. (een minderjarige door giften, misbruik of misleiding bewegen tot ontucht).
Ingevolge artikel 1, tweede lid, Sr. blijft het klachtvereiste gelden voor feiten, omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a Sr, zoals die luidden vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, en gepleegd vóór dat tijdstip."(6)
7. Bij Wet van 9 oktober 1991(7) is art. 245 Sr in die zin gewijzigd dat ook andere vormen van seksueel binnendringen van het lichaam dan vleselijke gemeenschap onder die bepaling zijn gaan vallen. Het klachtvereiste is voor alle in het eerste lid vermelde handelingen gaan gelden. Bij die wetswijziging is de klacht als voorwaarde voor vervolging eveneens gaan gelden voor art. 247 Sr. De vraag of art. 1 lid 2 Sr van toepassing is op de invoering van het klachtvereiste in die laatste bepaling heeft de Hoge Raad bevestigend beantwoord.(8) Uit de volgende overweging, ontleend aan HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722, blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de desbetreffende wetswijziging blijk geeft van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid. Ik citeer:
"5.4. Het middel stoelt op de opvatting dat de wetgever, door bij de vorengenoemde wetswijziging de vervolgbaarheid van ontucht met minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaren maar ouder dan twaalf jaren afhankelijk te stellen van een klacht, blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met deze categorie minderjarigen.
5.5. Deze opvatting is juist. Bij de schriftelijke voorbereiding van de behandeling in de Eerste Kamer (MvA, p. 1 en 2) heeft de minister van Justitie zich uitgelaten als volgt:
"De leden van de CDA-fractie hadden met enige verbazing kennis genomen van het feit dat de termijn waarbinnen de klacht moet worden ingediend gelijk is gesteld aan de verjaringstermijn. Ik wil hierover het volgende opmerken.
Op dit moment zijn ontuchtige handelingen met jeugdigen beneden de leeftijd van zestien jaar - ook het oraal en anaal binnendringen - ambtshalve vervolgbaar. De verjaringstermijn voor deze feiten is twaalf jaren.
Alleen vleselijke gemeenschap met een meisje tussen twaalf en zestien jaar is op dit moment een klachtdelict.
Een van de redenen dat dit feit een klachtdelict is, is dat voorkomen moet worden dat wanneer het meisje zwanger is geworden en trouwt met de "dader" de officier van justitie nog ambtshalve een strafvervolging zou kunnen instellen, bijvoorbeeld op aangifte van de ambtenaar van de burgerlijke stand, die immers ingevolge art. 161 Sv verplicht is aangifte te doen van een misdrijf waarvan hij in de uitoefening van zijn bediening kennis krijgt.
De reden dat de nu voorgestelde art. 245 en 247 als klachtdelict zijn gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten, die onder omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich ook omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor de jeugdige kan worden gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die omstandigheden is, wanneer het jeugdigen tussen twaalf en zestien jaar betreft, minder gewenst. Door van deze feiten een klachtdelict te maken wordt de beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf."
Hieruit moet worden geconcludeerd dat de wetswijziging onder meer ten doel had de in de vervolgingsmogelijkheid tot uiting komende strafwaardigheid ter beoordeling van de klachtgerechtigde te doen staan, zodat bij het ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 Sv ook de strafwaardigheid van de desbetreffende handelingen komt te ontbreken. Anders gezegd: Van strafwaardigheid van de in art. 247 Sr bedoelde gedragingen jegens minderjarigen tussen twaalf en zestien jaar oud is na de meergenoemde wetswijziging alleen dan sprake indien de klachtgerechtigden, of een van hen, vervolging wensen (wenst), aan welke wens slechts in de door de wet voorgeschreven vorm uiting kan worden gegeven, te weten door het doen van een formele klacht in de zin van art. 164 e.v. Sr.
8. Al kort na de invoering van deze nieuwe zedelijkheidswetgeving heeft de regering opdracht gegeven tot een evaluatie. Uiteindelijk is de in 1991 ingevoerde bepalingen over klachtvereiste maar een kort leven beschoren gebleken. Bij de onderhavige wetswijziging, elf jaar later, is het klachtvereiste in de artikelen 245, 247 en 248a alweer vervallen.(9) Als redenen daarvoor vermeldt de Memorie van Toelichting:
"Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert.
()
Gebleken is dat het klachtvereiste soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. Dat is de reden waarom het klachtvereiste is vervallen in de wet inzake opheffing algemeen bordeelverbod voor zover het seks met een minderjarige prostituee van die leeftijd betreft.
Ook is vastgesteld dat het klachtvereiste mogelijk maakt dat strafrechtelijk wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van de wettelijk vertegenwoordiger, terwijl de minderjarige ten aanzien van wie het feit is gepleegd, geen vervolging wenst.
Voorts is gebleken dat in de praktijk het onderscheid tussen het indienen van een klacht en het doen van een aangifte enigszins aan het vervloeien is.
Ten slotte heeft het onderzoek uitgewezen dat de toepassing van het vereiste in de praktijk soms nog steeds tot onduidelijkheden leidt.
De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging. Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen."(10)
En de Nota n.a.v. het Verslag:
"Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend. Indien de wens van de minderjarige is dat er geen strafvervolging wordt ingesteld, zal het openbaar ministerie daaraan waarde hechten maar ook zelf tot een beoordeling trachten te komen of er sprake is van strafwaardig misbruik van de minderjarige. Criteria zijn daarbij onder meer een groot verschil in leeftijd of een sterk psychisch overwicht over de minderjarige. Onder omstandigheden kan dat leiden tot een vervolging tegen de wens, op dat moment, van de minderjarige."(11)
Hieruit volgt naar mijn mening dat naar het inzicht van de wetgever anno 2002 - kort gezegd - ontucht met kinderen tussen de twaalf en zestien een zodanig strafwaardige gedraging is dat de beslissing omtrent de vervolging daarvan primair bij het openbaar ministerie behoort te liggen. Het gaat dus om dezelfde afweging als die voorafgaande aan de wetswijziging van 1991, met het tegenovergestelde resultaat. Dat betekent dat de opmerking in de Memorie van Toelichting dat art. 1 lid 2 Sr op de onderhavige wijziging van toepassing is, geheel in lijn ligt met de in onderdeel 7 en voetnoot 8 vermelde rechtspraak.
9. Nu de onderhavige wetswijziging onmiskenbaar blijk geeft van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de onderhavige strafbepaling en de oude wet voor de verdachte gunstiger is nu deze de mogelijkheid tot vervolging afhankelijk stelt van een klacht, leidt het bovenstaande tot de slotsom dat het bepaalde in art. 167a Sv in deze zaak niet toepassing van is. De kennelijk aan het verweer, middel en oordeel van het Hof ten grondslag liggende opvatting dat deze bepaling wel van toepassing is, is dus onjuist. Tot cassatie kan dit niet leiden. Het Hof had het verweer, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het niet heeft voldaan aan het in art. 167a neergelegde voorschrift, gelet op het bovenstaande slechts kunnen verwerpen.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. Het voert aan dat het Hof grote waarde heeft gehecht aan de verklaring van het vermeende slachtoffer, dat deze verklaring op een aantal punten aantoonbaar onjuist is, en dat het Hof weinig waarde heeft gehecht aan de verklaring van verdachte.
12. Het middel miskent dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art.