ECLI:NL:PHR:2006:AU3712

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om de afwikkeling van de nalatenschap van de op 28 oktober 1990 overleden erflater [betrokkene 1]. Daarbij staat centraal de vraag of het op 10 januari 1990 notarieel verleden testament nietig is wegens niet-naleving door de notaris van het destijds op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorschrift dat de akte in tegenwoordigheid van twee getuigen moet worden verleden nu de getuigen niet in de kamer waar de akte werd gepasseerd hebben gezeten doch in de aangrenzende kamer, van waaruit zij konden horen wat gedurende het passeren werd besproken - voorzover zij niet werden afgeleid door hun werkzaamheden - aangezien de deur tussen beide ruimten openstond (en er een intercom was ingeschakeld), een gang van zaken die maakt dat het testament kan worden aangeduid als een zgn. "open deurtje". Het hof heeft geoordeeld dat het testament nietig is en dat dit uitgangspunt meebrengt dat ook de in de akte opgenomen herroeping en ouderlijke boedelverdeling niet rechtsgeldig zijn totstandgekomen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2. Tussen partijen staat - kort gezegd - het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het arrest van het hof en zie voor een volledig overzicht van de feiten rechtsoverweging 2.3 van 's hofs arrest juncto 1a-f van het eindvonnis van de rechtbank van 15 juni 2000):

i) Op 28 oktober 1990 is overleden [betrokkene 1], verder ook: de erflater. Thans verweerders in cassatie, verder ook: [verweerders], zijn kinderen uit het eerste huwelijk van de erflater. De erflater was tot aan zijn overlijden in tweede echt gehuwd met thans eiseres tot cassatie sub 1, verder ook: [eiseres 1]. Thans eiseres tot cassatie sub 2, verder ook: [eiseres 2], is een kind uit dit tweede huwelijk.

ii) In een op 10 januari 1990 ten overstaan van notaris [de notaris] verleden testament heeft de erflater [eiseres 1] en zijn drie kinderen tezamen en voor gelijke delen tot zijn enige en algehele erfgenamen benoemd. Dit testament bevat voorts bepalingen omtrent herroeping, boedelverdeling, verzorgingsplicht, executeurs-benoeming, verwerping door echtgenote, uitsluitingsclausule en codicillen. De erflater had bij eerder testament van 15 november 1978 zijn kinderen tot enig erfgenaam benoemd en aan [eiseres 1] een levenslang vruchtgebruik op zijn nalatenschap gelegateerd voorzover zij het vruchtgebruik niet al had verkregen door schenking bij akte huwelijkse voorwaarden van 29 december 1965.

iii) Bij akte van 13 februari 1990, eveneens verleden ten overstaan van [de notaris], is het huwelijksgoederenregime tussen erflater en [eiseres 1] aldus gewijzigd dat tussen hen zal bestaan de wettelijke algehele gemeenschap van goederen; voordien golden krachtens een akte van 29 december 1965 tussen de erflater en [eiseres 1] huwelijkse voorwaarden waarin iedere gemeenschap van goederen was uitgesloten.

iv) [Verweerders] hebben in een eerdere procedure tegen [eiseressen] een verklaring voor recht gevorderd dat het testament van 10 januari 1990 en de akte van huwelijkse voorwaarden van 13 februari 1990 nietig zijn wegens handelingsonbekwaamheid ten gevolge van een ernstige geestesziekte van erflater. De rechtbank Alkmaar heeft die vordering afgewezen bij vonnis van 5 januari 1995. Dit vonnis is bekrachtigd in hoger beroep.

v) [Verweerder 1] heeft vervolgens een klacht ingediend tegen [de notaris], welke onder meer inhield dat de notaris in strijd heeft gehandeld met art. 23 (oud) Wet op het Notarisambt. De Kamer van Toezicht te Alkmaar heeft op 30 oktober 1997 de klacht ongegrond verklaard; het gerechtshof te Amsterdam heeft de klacht evenwel bij beslissing van 14 mei 1998 gegrond geacht. Het hof heeft geoordeeld dat de notaris blijk heeft gegeven van een verkeerd inzicht in de voorschriften die de wetgever aan de tegenwoordigheid van getuigen bij het passeren van akten houdende uiterste wilsbeschikkingen stelt. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"5.4. De notaris heeft er blijk van gegeven zich zeer goed te herinneren hoe hij destijds gewoon was akten houdende uiterste wilsbeschikkingen te passeren. Hij heeft ter zitting van het hof verklaard dat de getuigen slechts dan aan tafel in de passeerkamer zaten indien zich bijzonderheden voordeden. In het onderhavige geval moet er van worden uitgegaan dat de getuigen niet in de passeerkamer aan tafel hebben gezeten, doch in de aangrenzende kamer, aldus de notaris. Verder heeft de notaris verklaard dat de deur tussen beide ruimten open stond en dat, alvorens werd overgegaan tot het passeren van de akte, er een intercom werd ingeschakeld zodat de getuigen in de andere ruimte goed konden horen wat er tijdens het passeren werd gezegd.

5.5. Blijkens de processen-verbaal van het getuigenverhoor in de eerder gevoerde civielrechtelijke procedure, konden de ten kantore van de notaris werkzame assistente en klerk, die meestal als getuigen optraden, de ondertekening van de akte door de comparant niet zien. Door middel van de intercom zouden de getuigen hetgeen gedurende het passeren werd besproken moeten kunnen horen, doch alleszins aannemelijk is dat zij daarbij werden afgeleid door hun werkzaamheden die zij plachten voort te zetten. Tot deze werkzaamheden behoorden onder meer het beantwoorden van telefoontjes en het ontvangen en te woord staan van bezoekers. Dit is te meer aannemelijk nu de assistente heeft verklaard dat haar als getuige wel eens dingen ontgingen omdat zij met haar werk bezig was."

3. Partijen hebben over en weer een geding aanhangig gemaakt. [Eiseressen] hebben in de procedure met rolnummer 99/245 bij inleidende dagvaarding van 16 maart 1999 - onder verwijzing naar het hiervoor genoemde testament van 10 januari 1990 - de verdeling van de nalatenschap van erflater gevorderd in de zin van het voltooien der scheidingswerkzaamheden na geffectueerde ouderlijke boedelverdeling. [Verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij onder meer op het standpunt stellende dat het testament nietig is doordat de notaris de wettelijke vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van getuigen bij het passeren van het testament niet in acht heeft genomen. Zij hebben voorts voeging gevorderd met de door henzelf aanhangig gemaakte procedure onder rolnummer 99/598.

[Verweerders] hebben in de procedure met rolnummer 99/598 bij inleidende dagvaarding van 30 juni 1999 gevorderd te verklaren voor recht dat het testament van 10 januari 1990 nietig is wegens overtreding door de notaris van bedoelde vormvoorschriften, zodat de nalatenschap van erflater dient te worden verdeeld op basis van het testament van 15 november 1978 met alle daaraan verbonden gevolgen van dien. Zij hebben voorts voeging verzocht met de hiervoor genoemde zaak. [Eiseressen] hebben gemotiveerd verweer gevoerd; zij hebben zich onder meer beroepen op het gezag van gewijsde van de uitspraak in het hiervoor onder 2 (iv) genoemde geding waarin de rechtsgeldigheid van het testament van 10 januari 1990 reeds uitvoerig aan de orde is geweest. Voorts hebben zij betoogd dat in ieder geval de herroeping en de ouderlijke boedelverdeling ondanks de vormfout in stand blijft nu daarvoor een gewone notariële akte volstaat.

4. De rechtbank heeft in de door [verweerders] aanhangig gemaakte zaak met rolnummer 99/598 bij incidenteel vonnis van 25 november 1999 het verzoek om voeging geweigerd. Zij heeft bij eindvonnis van 15 juni 2000 voor recht verklaard dat het testament van 10 januari 1990 nietig is omdat de notarile akte niet is verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen, doch dat deze nietigheid uitsluitend geldt ten aanzien van de in de akte opgenomen erfstelling, de executeursbenoeming, de regeling omtrent de verwerping en het codicil.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening in voege als hiervoor onder 19 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Dit laatste, nu een herroeping en een ouderlijke boedelverdeling ook rechtsgeldig zijn ingeval zij zijn gedaan/gemaakt bij een stuk dat voldoet aan de vormvereisten die voor een notariële akte zijn gesteld en het testament aan die vereisten voldoet nu voor het opmaken van een notarile akte de aanwezigheid van getuigen niet is vereist.

5. In de door [eiseressen] aanhangig gemaakte zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 9 december 1999 eveneens het incidentele verzoek tot voeging afgewezen; verder heeft de rechtbank het beroep van [eiseressen] op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing verworpen op grond van de overweging dat het beroep op de nietigheid van het testament in de onderhavige procedure op een andere feitelijke grondslag berust. De rechtbank heeft de beslissing op het verweer van [verweerders] dat het testament niet rechtsgeldig is wegens het overtreden van vormvoorschriften aangehouden totdat in voormelde procedure met rolnummer 99/598 zal zijn beslist.

Op het door [eiseressen] tegen dit vonnis ingestelde appel heeft het hof te Amsterdam bij arrest van 13 juli 2000 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank.

Bij eindvonnis van 11 januari 2001 heeft de rechtbank gerefereerd aan het inmiddels uitgesproken eindvonnis van 15 juni 2000 in de procedure met rolnummer 99/598. Vervolgens heeft de rechtbank - overwegende dat de geldig gedane herroeping van het vorige testament de ab-intestaat erfrechtelijke verdeling doet intreden die geheel gelijk is aan de (nietige) testamentaire erfstelling - geconcludeerd dat [eiseres 1], [eiseres 2] en [verweerders] ieder voor een vierde tot de nalatenschap gerechtigd zijn, waarna zij de vorderingen van [eiseressen] in zoverre heeft toegewezen.

6. [Verweerders] hebben hoger beroep ingesteld van het vonnis van 15 juni 2000 gewezen in de zaak met rolnummer 99/589 (het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 november 1999 is ingetrokken) en voorts van de vonnissen van 20 mei 1999, van 9 december 1999 en van 11 januari 2001 gewezen in de zaak met rolnummer 99/245. Bovendien hebben zij om voeging van beide zaken verzocht. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het gehele testament nietig is en dat van een gedeeltelijke nietigheid geen sprake kan zijn.

[Eiseressen] hebben in beide zaken gemotiveerd verweer gevoerd en ook van hun kant om voeging verzocht. Daarnaast hebben zij incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 15 juni 2000, stellende dat de rechtbank zich te zeer door de tuchtrechtelijke beslissing heeft laten leiden en ten onrechte heeft bepaald dat bij het passeren van de akte niet is voldaan aan het bepaalde in art. 986 lid 4 BW (oud) en dat zulks nietigheid van de akte meebrengt. [Eiseressen] hebben ter gelegenheid van de voor het hof gehouden pleidooien voorts nog betoogd dat er grond is voor anticipatie op het nieuwe erfrecht.

7. Het hof - dat bij arrest van 24 april 2003 de voeging van beide procedures had bevolen - heeft bij eindarrest van 18 december 2003 eerst het principaal en het incidenteel appel behandeld in de zaak die in eerste aanleg door [verweerders] aanhangig is gemaakt en waarin de rechtbank bij eindvonnis van 15 juni 2000 - kort gezegd - het testament gedeeltelijk nietig heeft verklaard; dit, nu de aard van het geding meebrengt dat het hoger beroep in de zaak die in eerste aanleg door [eiseressen] aanhangig is gemaakt, het lot van eerstgenoemd hoger beroep zal volgen. Het hof heeft op grond van de volgende overwegingen geoordeeld dat het testament van 10 januari 1990 in zijn geheel nietig is:

"2.10 (...) [Eiseressen] hebben niet betwist dat bij het passeren van het testament de vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van de getuigen niet in acht zijn genomen, zodat het hof daarvan uitgaat.

2.11 Dit uitgangspunt brengt mee dat de door [verweerders] aan de orde gestelde vraag of de akte ook ten aanzien van de (door de rechtbank rechtsgeldig geoordeelde) herroeping en ouderlijke boedelverdeling (met inbegrip van de verzorgingsplicht en de uitsluitingsclausule) nietig is, bevestigend moet worden beantwoord. Artikel 23 eerste lid tweede zin van de te dezen toepasselijke Wet op het Notarisambt (oud) bepaalt dat de tegenwoordigheid van twee getuigen is vereist bij akten welke uiterste wilsbeschikkingen inhouden en bij akten van herroeping van uiterste wilsbeschikkingen en artikel 24 derde lid van die wet bepaalt dat in geval van overtreding van die bepaling de akte authenticiteit mist en zij niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Uit het voorgaande volgt, in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 4:1039 BW, dat de herroeping in de onderhavige akte niet rechtsgeldig tot stand gekomen is. Uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van artikel 23 Wet op het Notarisambt (oud) (TK 1970-1971 10924 nr. 5) volgt dat het in het eerste lid tweede zin van deze bepaling gaat om uiterste wilsbeschikkingen in materiële zin (dat wil zeggen verklaringen omtrent hetgeen iemand wil dat na zijn dood zal geschieden). Onder akten houdende uiterste wilsbeschikkingen moeten, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder ook worden verstaan notariële akten als bedoeld in (thans) art. 4:1167 BW. Een en ander brengt mee dat ook ten aanzien van de overige hier genoemde, door de rechtbank rechtsgeldig geoordeelde onderdelen van de akte geldt dat de aanwezigheid van twee getuigen is vereist. Ook in zoverre is het testament dus nietig. Het feit dat de toepasselijke bepaling voor het huidige recht: art. 39 lid 2 van de Wet op het Notarisambt, gewijzigd en ingevoerd bij de Invoeringswet Boek 4 en titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, anders luidt maakt dit oordeel niet anders nu het bepaalde in artikel 81 Overgangswet nieuw BW hier geen toepassing kan vinden.

2.12. De eerste grief van [eiseressen] in het incidenteel hoger beroep behoeft in het licht van het voorafgaande geen behandeling meer. De tweede grief waarin zij klagen over het feit dat de rechtbank zich te zeer heeft laten leiden door de tuchtrechterlijke beslissing tegen [de notaris] maakt het oordeel van het Hof zoals weergegeven onder 2.10 niet anders en faalt derhalve."

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven. Het heeft ten slotte de vonnissen van 15 juni 2000 en 11 januari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het testament van 10 januari 1990 nietig verklaard en bepaald dat de nalatenschap volgens het testament van 15 november 1978 moet worden verdeeld.

8. [Eiseressen] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 2] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerder 1] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [Eiseressen] hebben evenals [verweerder 2] de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder 2] heeft nog gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

9. Middelonderdeel 1 komt met vier (sub)onderdelen op tegen 's hofs oordeel dat het testament van 10 januari 1990 nietig is wegens het niet in acht nemen van de vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van getuigen. Middelonderdeel 1.1 betwist niet dat de gang van zaken bij het verlijden van het testament van 10 januari 1990 is geweest zoals beschreven in het door het hof in zijn bestreden arrest aangehaalde en hiervoor onder 2 (v) weergegeven citaat uit de uitspraak in de tegen de notaris aanhangig gemaakte tuchtzaak. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 2.10 dat [eiseressen] niet hebben betwist dat bij het passeren van het testament de vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van de getuigen niet in acht zijn genomen voorzover het hof daarmee op het oog heeft dat [eiseressen] niet hebben willen bestrijden dat gezien de geschetste gang van zaken niet is voldaan aan het vereiste van tegenwoordigheid van getuigen als bedoeld in art. 985 en 986 BW (oud).

Het middelonderdeel wijst in dit verband op grief 2 in het incidenteel beroep en de daarop gegeven toelichting. Middelonderdeel 1.2 betoogt dat [eiseressen] ook niet willen bestrijden dat de notaris aldus een onjuiste invulling heeft gegeven aan de terzake geldende voorschriften doch dat zulks - mede gezien de inmiddels doorgevoerde wetswijzigingen - geen, althans onvoldoende, reden is om van de in casu geschetste gang van zaken de zware sanctie van nietigheid te verbinden; het middel voert aan dat hierbij valt te bedenken dat de getuigen wel degelijk tegenwoordig c.q. aanwezig waren doch dat de omstandigheden niet zodanig waren dat zij het gebeurde optimaal konden volgen. Middelonderdeel 1.3 klaagt dat althans de omstandigheid dat de getuigen in het algemeen hun werkzaamheden plachten voort te zetten zodat de getuigen wel eens wat ontging, niet betekent dat zulks ook in casu het geval was, zodat niet vaststaat dat de getuigen in concreto niet (daadwerkelijk) bij het verlijden van de akte aanwezig zijn geweest. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed indien zijn arrest aldus moet worden verstaan dat het heeft geoordeeld dat de getuigen in het onderhavige geval zodanig waren afgeleid resp. zo weinig van het verlijden van het testament hebben gemerkt, dat zij niet als aanwezig resp. tegenwoordig konden worden aangemerkt.

10. Bij de bespreking van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De te dezen nog toepasselijke artt. 985 en 986 juncto art. 1000 BW (oud) (bij de invoering van het nieuwe BW ongewijzigd ondergebracht in Boek 4 als 4:985, 4:986 en 4:1000) schrijven op straffe van nietigheid voor dat een openbaar testament ten overstaan van een notaris en in tegenwoordigheid van twee getuigen moet worden verleden. Het vereiste van de tegenwoordigheid van twee getuigen gold - ingevolge art. 23 en 24 van de Wet op het Notarisambt van 9 juli 1842, Stb. 20 - aanvankelijk overigens voor alle notariële akten. Ingevolge de Wet van 8 december 1971, Stb. 717, waarbij onder meer genoemde bepalingen van de Wet op het Notarisambt werden gewijzigd, werd de verplichte aanwezigheid van getuigen nog slechts voorgeschreven bij akten houdende uiterste wilsbeschikkingen en bij akten die niet door alle betrokken partijen getekend worden, terwijl verder werd bepaald dat de notaris de tegenwoordigheid van getuigen kan verlangen ingeval hij het ook buiten genoemde gevallen gewenst acht dat getuigen optreden. Uit de door de toenmalige minister van Justitie met betrekking tot deze wijziging gegeven toelichting blijkt dat werd geoordeeld dat de aanwezigheid van getuigen bij notariële akten weinig nut heeft doch dat het juist leek voor uiterste wilsbeschikkingen vast te houden aan de eis van tegenwoordigheid van twee getuigen, zoals ook bepaald in de artt. 985 en 986 BW (oud). Zie de nota naar aanleiding van het eindverslag (Tweede Kamer, zitting 1970-1971, 10 924, nr. 5):

"Naar aanleiding van de desbetreffende vraag van de Commissie van Justitie heeft de ondergetekende zich beraden over het afschaffen van instrumentaire getuigen bij de notariële akte. Daarbij is hem gebleken dat de aanwezigheid van deze getuigen in het algemeen weinig nut heeft. Slechts bij akten houdende uiterste wilsbeschikking en bij akten die niet door alle betrokken partijen getekend worden, lijkt het juist vast te houden aan de eis van de tegenwoordigheid van twee getuigen.

Bij de eerste groep is degeen die de beschikking trof er niet meer ten tijde dat de beschikking rechtskracht krijgt. Het is daarom gewenst dat naast de notaris ook twee getuigen ten tijde van het verlijden van de akte hebben geconstateerd, dat de inhoud met de wilsverklaring van de betrokkene overeenkomt. (...)

Naast de akten houdende uiterste wilsbeschikkingen, waaronder ook moeten worden verstaan notariële akten als bedoeld in de artikelen 292 (nieuw), 1052, 1066, 1132 en 1167 B.W. zijn bij de eerste groep nog genoemd de akten van teruggaaf en herroeping en de akten houdende giften ter zake des huwelijks van het geheel of een gedeelte van een nalatenschap hoewel ook deze akten uiterste wilsbeschikkingen in materiële zin (d.w.z. verklaringen omtrent hetgeen iemand wil dat na zijn dood zal geschieden) inhouden. De vermelding van deze akten is daarom alleen om elke twijfel uit te sluiten. (...)"

Tijdens de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer werd het voorstel om de eis van de tegenwoordigheid van twee getuigen grotendeels af te schaffen met instemming begroet, waarbij opmerking verdient dat uit het betoog van kamerlid Wierenga kan worden afgeleid dat het "open deurtje" zich kennelijk ook in de jaren zestig reeds in een zekere populariteit kon verheugen. Hij merkte op:

"Mijnheer de Voorzitter! (....) Ik wil het iets sterker stellen. De aanwezigheid van getuigen bij het voorlezen van een notariële akte heeft niet alleen weinig nut; het is in de praktijk een pure farce. (...) Ik, als oud-medewerker van het notariaat, zeg: Het is doodgewoon een slaapverwekkende bezigheid. Bovendien geeft het ook nog tot de meest vreemde manipulaties aanleiding. Als de getuigen er moeten zijn, worden deurtjes op kieren gezet en wordt er niet eens op gelet of er wel een personeelslid dat als getuige moet optreden aanwezig is. (..) Het is een archaïsche instelling en daarom wil ik heel uitdrukkelijk zeggen (..) dat de schrapping van deze bepaling een zeer goede zaak is voor het image van het notariaat. (...) De getuigen worden alleen gehandhaafd bij de testamenten."

11. Bleef aldus het vereiste van de aanwezigheid van twee getuigen in de artt. 985 en 986 BW (oud) en de artt. 23 en 24 Wet op het Notarisambt (oud) uitdrukkelijk gehandhaafd voor testamenten, in het Gewijzigd Ontwerp bij wetsvoorstel 3771 (Vaststelling van Boek 4 nieuw BW) was art. 4.3.5.3 van het Ontwerp-Meijers met zijn getuigenvoorschrift voor notariële uiterste willen reeds aan het begin van de jaren zestig geschrapt met als redengeving dat dit voorschrift - dat ertoe strekt dat de erflater zonder beïnvloeding zijn uiterste wil maakt en dat de notaris zich zelf zo nauwkeurig mogelijk van de wil van de erflater vergewist - de notariële functie miskent. Zie de memorie van antwoord (Tweede Kamer, zittingsjaar 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 36; zie ook Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 666-668, waarbij zij opgemerkt dat deze uitgave per abuis naar p. 70-71 van de memorie van antwoord verwijst):

"Het rapport van de commissie, ingesteld door de Broederschappen der Notarissen in Nederland en der Candidaat-notarissen, vermeldt bij artikel 4.3.5.3 het volgende:

"Voor de uiterste wil bij openbare akte stelt de wet een aantal bijzondere formaliteiten, m.a.w. formaliteiten, die niet voor de notariële akte in het algemeen gelden. Het doel van deze bijzondere formaliteiten is, dat de erflater zonder beïnvloeding zijn uiterste wil maakt en dat de notaris zich zelf zo nauwkeurig mogelijk van de wil van de erflater vergewist, verg. H.R. 14 maart 1958 N.J. 400. Het voorschrijven van deze formaliteiten miskent de notariële functie. Dat de uiterste wil bij notariële akte tot stand komt is voldoende waarborg, dat de akte de ware wil van de erflater weergeeft. Bovendien, de wet laat toe dat de erflater zijn uiterste wil buiten de tegenwoordigheid van de notaris en de getuigen onder alle mogelijke benvloeding van derden maakt. Voldoende is, dat hij de uiterste wil bij de notaris in bewaring geeft en daarbij verklaart dat dit stuk zijn uiterste wil bevat. Het op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid voorschrijven van formaliteiten opent enkel maar de mogelijkheid van chicaneuze procedures. In de laatste jaren heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 22 april 1955 N.J. 403 en 14 maart 1958 N.J. 400 tweemaal het openbaar testament gered. Ware de Hoge Raad met de lagere rechters medegegaan, zo zouden we in Nederland dezelfde ontwikkeling hebben gezien als in Frankrijk: de verdringing van het openbaar testament door het olografisch testament.

Het enige verschil zou zijn, dat in Frankrijk de notaris als vertrouwensman en in Nederland de notaris als notaris het olografisch testament in depôt neemt. De Commissie dringt er dan ook op aan, dat voor het openbaar testament geen andere formaliteit dan die van de notariële akte zal worden voorgeschreven."

De ondergetekende heeft deze suggestie gevolgd."

Het nieuwe erfrecht is pas op 1 januari 2003 in werking getreden. Het vormvereiste van de aanwezigheid van twee getuigen voor de notarieel verleden uiterste wil is dan ook pas per die datum vervallen; zie art. 4:94 BW. De Wet op het Notarisambt is bij wet van 18 april 2002, Stb. 230 juncto 249, aan deze wijziging aangepast; zie art. 39.

12. Ingevolge het overgangsrecht geldt het volgende voor testamenten die onder vigeur van het voordien geldende recht zijn verleden en volgens dat recht als nietig moeten worden aangemerkt omdat niet is voldaan aan het getuigenvereiste. Is de erflater vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht overleden, dan geldt op grond van art. 81 lid 2 Overgangswet dat het testament op het tijdstip waarop de nieuwe wet op het testament van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare rechtshandeling wordt bekrachtigd mits alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, het testament voordien als geldig hebben aangemerkt. Is de erflater na de inwerkingtreding van de nieuwe wet overleden, dan geldt art. 127 Overgangswet, inhoudende dat de bepalingen omtrent de nietigheid van het tevoren geldende recht niet van toepassing zijn op het testament. Zie de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 822 houdende het overgangsrecht in verband met de invoering van het nieuwe erfrecht, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 822, nr. 3, 14-15. Zie ook Van Mourik/Verstappen, Handboek Nieuw Erfrecht, 2002, p. 9-21.

Geconcludeerd kan dan ook worden dat een notarieel testament dat onder vigeur van het vóór 1 januari 2003 geldende recht niet in tegenwoordigheid van twee getuigen is gepasseerd, met ingang van genoemde datum uitsluitend nog volgens het voordien geldende recht als nietig kan worden aangemerkt indien de erflater vóór genoemde datum is overleden en zich niet het geval voordoet dat alle onmiddellijk belanghebbenden het testament als geldig hebben aangemerkt. De in het middel geuite zorg dat zeer vele testamenten nietig zullen blijken te zijn ingeval uw Raad het "open deurtje" niet zou sanctioneren, lijkt mij derhalve niet bewaarheid te kunnen worden, in welk verband aantekening verdient dat voor de toepassing van art. 80 lid 2 Overgangswet irrelevant is of de onmiddellijk belanghebbenden ervan op de hoogte zijn geweest dat het voorschrift omtrent de getuigen niet is nageleefd.

Voorts kan worden geconcludeerd dat de vraag of het onderhavige testament als nietig moet worden aangemerkt moet worden beoordeeld naar oud recht nu de erflater immers vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht is overleden en de belanghebbenden [verweerders] ook vóór de inwerkingtreding een beroep hebben op de nietigheid van het testament wegens het niet naleven van het voorschrift omtrent de getuigen.

13. Naar mijn oordeel moet - gezien hetgeen vaststaat omtrent de gang van zaken bij het passeren van het testament - worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval het voorschrift van de artt. 985 en 986 BW (oud) dat het testament door de notaris "in tegenwoordigheid van twee getuigen" wordt verleden, niet is nageleefd. Uit de wettekst waarin wordt gesproken van "tegenwoordigheid" kan immers reeds worden afgeleid dat is vereist dat de getuigen daadwerkelijk aanwezig zijn bij het verlijden van de akte; van een daadwerkelijke aanwezigheid kan mijns inziens niet worden gesproken indien de getuigen niet aanwezig zijn in de kamer waar de akte wordt gepasseerd. Dat zij - gezeten in een aangrenzend vertrek - via een "open deur" en/of een intercom kunnen volgen wat in de passeerkamer wordt gezegd, doet daaraan naar mijn oordeel niet af, zeker niet ingeval - zoals in casu - van de getuigen wordt verwacht dat zij tegelijkertijd andere werkzaamheden verrichten. Ook uit de aan het vormvoorschrift ten grondslag liggende ratio kan worden afgeleid dat een daadwerkelijke aanwezigheid van de getuigen is vereist. Zoals hiervoor (onder 11) reeds aan de orde kwam, geldt als ratio voor het getuigenvoorschrift de intellectuele controle, dat wil zeggen de controle dat de akte de ware wil van de erflater weergeeft. Van een daadwerkelijke intellectuele controle lijkt geen sprake te kunnen zijn ingeval de getuigen niet lijfelijk aanwezig zijn in de kamer waar het testament wordt gepasseerd doch slechts vanuit een aangrenzend vertrek kunnen volgen wat er in de passeerkamer wordt gezegd voorzover zij althans niet worden afgeleid door de andere werkzaamheden die zij daar moeten verrichten. Zie over genoemde ratio van het getuigenvoorschrift ook Melis, De Notariswet, vijfde druk, 1982, bewerkt door Dijk, Lubbers, Pitlo en Santen, p. 137 e.v., waar uitvoerig wordt ingegaan op de taak van de instrumenterende getuige, dat wil zeggen de getuige die tegenwoordig moet zijn bij het verlijden van de akte, en op het pro en contra van het getuigeninstituut.

Aan het voorgaande doet naar mijn oordeel op zichzelf genomen niet af dat vraagtekens kunnen worden gezet en ook zijn gezet bij het nut van het getuigenvereiste. Melis (t.a.p.) betoogt dat "de magie sterker bleek dan de leer" toen bij de Wet van 25 Ventôse an XI de notaris als vervaardiger van authentieke akten ten tonele verscheen doch het getuigeninstituut werd gehandhaafd dat in zijn oude taak in die nieuwe opzet geen functie meer had. Melis tekent aan dat de Notariswet tegelijkertijd door het laten vallen van het Franse verbod om medewerkers van het kantoor als getuigen te bezigen, de situatie heeft geschapen waarin van enige reële controle op het doen en laten van de notaris geen sprake kan zijn. Melis betoogt voorts dat - afgezien van de relatie werkgever-werknemer - het door getuigen laten uitoefenen van controle tijdens het passeren van de akte geen zin heeft omdat de tijd voor een rustig beoordelen eenvoudig ontbreekt. Hij komt na afweging van de voor- en nadelen tot de slotsom dat een intellectuele controle door getuigen niet zinvol is, al tekent hij daarbij aan om praktische redenen vrede te hebben met de handhaving - in 1971 - van het getuigeninstituut voor het verlijden van testamenten gezien de macht die anders in handen van de notaris komt. In de uit 1991 daterende zesde druk van De Notariswet van Melis bewerkt door Santen en Waaijer wordt - op p. 276-277 - benadrukt dat het een illusie is dat de getuigen steeds in staat zouden zijn te beoordelen of de verklaarde wil in de akte is terechtgekomen; verdedigd wordt dat het voorschrift van de aanwezigheid van getuigen moet worden geschrapt. In de uit 2003 daterende geheel herziene zevende druk van Melis, De Notariswet, bewerkt door Waaijer, wordt op p. 137 betoogd dat uit het voorschrift van art. 4:986 (oud) BW dat inmiddels met de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 is vervallen, doch dat het aldus beoogde intellectuele toezicht op een illusie berust en dat de eis van tegenwoordigheid van getuigen - die de al dan niet beperkte voorlezing dient waar te nemen en daarnaar dient te luisteren terwijl hij moet zien dat de ondertekening door de verschijnende personen plaatsvindt - in de loop der tijd steeds kritischer is bejegend. Het stemt tot tevredenheid, aldus Waaijer, dat de verplichte rol van de getuige is teruggedrongen.

Zie voor een uitvoerig exposé over de functie van de getuigen bij het testament ook Stollenwerck, "Wat controleert de getuige?", WPNR 5336, 1994, p. 91 e.v.; Stollenwerck noemt als ratio eveneens de intellectuele controle alsmede de mogelijkheid later te kunnen bevestigen dat de vereiste handelingen ook daadwerkelijk hebben plaatsgehad. Zie ook Luijten, "Verba volant, scripta manent", Maandblad voor het Notariaat, 1970, p. 215 e.v. waar Luijten over het getuigeninstituut bij testament schreef dat de gehele techniek van art.

985 BW (oud) erop is gericht ook aan de getuigen zekerheid te geven dat de mondeling geuite wil van de erflater identiek is met de door de notaris geformuleerde schriftelijke verklaring, waartoe zowel de nadere zakelijke opgave als de voorlezing en afvraging in het bijzijn van de getuigen dient te geschieden. Zie ook Kok, Het Nederlandse notariaat, diss. Leiden, 1971, p. 9 e.v. en p. 56 e.v.

14. Keren wij terug naar het middel. De vraag die middelonderdeel 1.2 aan de orde stelt is of mede gelet op de inmiddels doorgevoerde wetswijzigingen de zware sanctie van nietigheid nog wel is aangewezen in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een zgn. "open deurtje" nu de getuigen niet in de passeerkamer zelf doch in een aangrenzend vertrek aanwezig waren dat via een open deur en/of een intercom was verbonden met de passeerkamer. Zoals hiervoor betoogd, moet naar mijn oordeel ervan worden uitgegaan dat ook in een geval als het onderhavige niet is voldaan aan het vereiste dat het testament in tegenwoordigheid van twee getuigen moet worden verleden, zodat ingevolge de strikte regel van art. 1000 BW (oud) tot nietigheid van het testament geconcludeerd zou moeten worden. Resteert de vraag of naar oud recht reeds kan worden geanticipeerd op het inmiddels ingevoerde nieuwe erfrecht waarin art. 985 BW (oud) en daarmede het in casu niet nageleefde vormvoorschrift is vervallen, althans of anticipatie is aangewezen.

[Eiseressen] beroepen zich in hun schriftelijke toelichting ter ondersteuning van hun betoog dat plaats is voor anticipatie op uw arrest van 5 oktober 2001, NJ 2002, 410, m.nt. WMK; [Verweerder 2] betoogt in zijn schriftelijke toelichting dat uit het arrest van 5 oktober 2001 juist kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het niet in acht nemen van het vormvereiste van art. 985 BW (oud), geen plaats is voor anticipatie.

15. In uw door beide partijen genoemde arrest van 5 oktober 2001 ging het om de vraag of een testament verleden bij notariële akte waarin geen jaartal van verlijden is vermeld, nietig is nu de in dat geval nog toepasselijke bepalingen van art. 985 BW (oud) juncto art. 1000 BW (oud) (de erflater was in 1996 overleden) op straffe van nietigheid voorschrijven dat een uiterste wil bij openbare akte wordt verleden ten overstaan van een notaris en de inmiddels ingetrokken maar in dat geval nog toepasselijke Wet op het Notarisambt van 9 juli 1842, Stb. 20 - evenals overigens de inmiddels in werking getreden Wet op het Notarisambt van 3 april 1999, Stb. 190 - eist dat een notariële akte zelf zijn datering inhoudt. Uw Raad oordeelde dat een notariële akte waarbij een uiterste wil is gemaakt niet voldoet aan de in Boek 4 gestelde eisen indien de akte niet het jaar vermeldt waarin zij is verleden, doch dat dit niet leidt tot nietigheid van het testament. Uw Raad motiveerde dit oordeel als volgt. "In de eerste plaats is van belang dat het geheel achterwege laten van de vermelding van het jaar waarin de akte is verleden moet worden aangemerkt als een kennelijke misslag van de notaris, die deze misslag, zou de huidige wet op het Notarisambt van toepassing zijn geweest, op eenvoudige wijze op de voet van art. 45 lid 2 zou hebben kunnen verbeteren. Voorts verdient opmerking dat in veel gevallen waarin een of meer van de gegevens omtrent de plaats en het tijdstip van verlijden van de akte ontbreken, zonder veel moeilijkheden zal kunnen worden vastgesteld op welke plaats en op welk tijdstip de akte is verleden en derhalve het daarbij opgemaakte testament is tot stand gekomen. Ten slotte is van belang dat naar huidige inzichten het achterwege laten van de vermelding van een van de hier bedoelde gegevens niet tot nietigheid, maar tot vernietigbaarheid behoort te leiden. Dit strookt niet alleen met hetgeen in een belangrijk deel van de literatuur als wenselijk wordt verdedigd, maar komt vooral tot uitdrukking in art. 4.3.5.14 van het inmiddels wet geworden, maar nog niet in werking getreden Boek 4 BW."

Aan [verweerder 2] kan worden toegegeven dat het in de onderhavige zaak niet gaat om een misslag van de notaris, die deze misslag, zou de huidige wet op het Notarisambt van toepassing zijn geweest, op eenvoudige wijze op de voet van art. 45 lid 2 zou hebben kunnen verbeteren. Anderzijds gaat het in de onderhavige zaak ook niet om een "gebrek" dat naar huidig recht een vernietigbaarheid meebrengt doch om het niet-naleven van een vormvoorschrift dat naar huidig recht in het geheel niet meer geldt. Doorslaggevend is naar mijn oordeel dat - zoals hiervoor (onder 11 en 13 betoogd) reeds lang het inzicht bestaat en dat dit inzicht ook tot uitdrukking is gekomen in het inmiddels in werking getreden art. 4:94 BW, dat het getuigenvoorschrift de notariële functie miskent en berust op een illusie terwijl bovendien de wet toelaat dat de erflater zijn uiterste wil buiten de tegenwoordigheid van de notaris en de getuigen maakt mits hij de uiterste wil bij de notaris in bewaring geeft en daarbij verklaart dat dit stuk zijn uiterste wil bevat.

Bij dit alles zij nog bedacht - ik teken dit volledigheidshalve aan - dat de rechtsgeldigheid van het notarieel verleden testament op grond van de algemene regels van art. 3:33 en 3:34 BW kan worden betwist in gevallen waarin wordt vermoed dat de wil van de erflater niet strookte met hetgeen hij blijkens de notarile akte heeft verklaard. Daarbij verdient aantekening dat de erfgenamen die zich in casu op de nietigheid van het testament beroepen ([verweerders]) - zoals hiervoor onder 2 (iv) bij de vaststaande feiten vermeld - in een eerdere procedure tegen de erfgenamen die zich op (de geldigheid van) het testament beroepen ([eiseressen]) tevergeefs een verklaring voor recht hebben gevorderd dat het testament nietig is wegens handelingsonbekwaamheid ten gevolge van een ernstige geestesziekte van de erflater; de rechtbank Alkmaar heeft die vordering afgewezen bij vonnis van 5 januari 1995 en dit vonnis is bekrachtigd in hoger beroep bij arrest van 10 april 1997.

Alles overziende, kom ik tot het oordeel dat ook naar het voor 1 januari 2003 geldende recht moet worden aangenomen dat een bij notariële akte verleden (openbaar) testament niet wegens niet-naleving van het getuigenvoorschrift als nietig moet worden aangemerkt indien de gang van zaken tijdens het verlijden van het testament aldus is geweest dat de getuigen bij het verlijden van de akte weliswaar niet in de passeerkamer zelf aanwezig zijn geweest doch wel in de kamer ernaast van waaruit zij - via een ingeschakelde intercom - konden volgen wat in de passeerkamer werd gezegd, zij het niet optimaal nu zij daar (ook) andere werkzaamheden verrichtten. Dit leidt mij tot de conclusie dat middelonderdeel 1.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

16. Volledigheidshalve ga ik nog kort in op de overige onderdelen van middelonderdeel 1. Uit rechtsoverweging 2.12 volgt naar mijn oordeel dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 2.10 dat [eiseressen] niet hebben betwist dat bij het passeren van het testament de vormvoorschriften met betrekking tot de aanwezigheid van de getuigen niet in acht zijn genomen, niet heeft bedoeld aan te geven dat [eiseressen] niet hebben willen bestrijden dat het testament deswege nietig is, al zij aan het middel toegegeven dat het hof min of meer impliciet ervan is uitgegaan dat het niet in acht nemen van de vormvoorschriften moest leiden tot nietigheid van het testament. Middelonderdeel 1.3 ziet naar mijn oordeel eraan voorbij dat van een daadwerkelijk aanwezig zijn als vereist door art. 985 en 986 BW (oud) niet kan worden gesproken ingeval de getuigen niet in de kamer aanwezig zijn waar het testament wordt gepasseerd. Middelonderdeel 1.4 mist feitelijke grondslag.

17. Ingeval - zoals hiervoor aangenomen - middelonderdeel 1 slaagt, behoeft middelonderdeel 2 geen behandeling meer.