ECLI:NL:PHR:2005:AU3718

1.1 Op 14 juli 1994 hebben eisers tot cassatie onder 2 en 3, [eisers 2 en 3], zowel gezamenlijk als ieder voor zich handelend als vennoten in eiseres tot cassatie onder 1, v.o.f. Top Kapi, een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot perceel [a-straat 1-2] te [plaats](3).

1.2 Bij vonnis van 24 juli 1997 heeft de kantonrechter te Zaandam in een procedure tussen verweerster in cassatie, [verweerster], en v.o.f. Top Kapi onder meer voor recht verklaard dat voornoemde huurovereenkomst is ontbonden(4).

Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.

1.3 Bij vonnis ingevolge art. 116 Rv. (oud) van 18 december 1997 heeft de kantonrechter te Zaandam v.o.f. Top Kapi veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde pand(5).

De v.o.f. Top Kapi heeft op 21 december 1997 hiertegen een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 116 lid 5 Rv. (oud) ingediend.

1.4 De v.o.f. Top Kapi heeft daarnaast in kort geding aan de President van de arrondissementsrechtbank te Haarlem een verbod gevraagd tot tenuitvoerlegging door [verweerster] van het vonnis van 18 december 1997.

Aan deze vordering heeft Top Kapi onder meer de stelling ten grondslag gelegd dat het vonnis van de kantonrechter voortborduurt op het vonnis van de kantonrechter van 24 juli 1997, terwijl dit laatste vonnis een juridische misslag bevat. Volgens v.o.f. Top Kapi kon [verweerster] de huurovereenkomst op grond van art. 7A:1636 BW niet buitengerechtelijk ontbinden en had de kantonrechter deze ontbinding derhalve niet voor recht mogen verklaren(6).

1.5 Bij vonnis van 6 januari 1998 heeft de President de gevraagde voorzieningen geweigerd.

De v.o.f. Top Kapi is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, dat bij arrest van 18 juni 1998 het vonnis heeft bekrachtigd(7).

Met betrekking tot de ook in hoger beroep aan de orde gekomen stelling van v.o.f. Top Kapi dat het vonnis van de kantonrechter van 24 juli 1997 een misslag bevat, heeft het hof geoordeeld dat dit vonnis tussen partijen gezag van gewijsde heeft verkregen en dat mitsdien tussen partijen bij dat vonnis onherroepelijk is vastgesteld dat de huurovereenkomst is ontbonden (rov. 4.4).

Het tegen dit arrest ingesteld cassatieberoep (C98/247HR, LJN AT4349) is door de Hoge Raad bij arrest van 31 maart 2000 met toepassing van art. 101a RO verworpen.

1.6 [Verweerster] heeft het vonnis van 18 december 1997 op 7 januari 1998 ten uitvoer gelegd.

1.7 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 31 december 1997 heeft [verweerster] eisers tot cassatie (gezamenlijk aangeduid als Top Kapi c.s.) gedagvaard voor de kantonrechter te Zaandam en daarbij gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Top Kapi c.s. hoofdelijk te veroordelen tot onmiddellijke ontruiming van het aan [verweerster] toebehorende bedrijfspand te [plaats] aan de [a-straat 1-2] over te gaan voorzover nog vereist na de tenuitvoerlegging van het door de kantonrechter op 18 december 1997 gewezen vonnis.

Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Top Kapi c.s. - gelet op het op 24 juli 1997 gewezen vonnis - zonder recht of titel in een haar in eigendom toebehorend bedrijfspand verblijven.

1.8 Top Kapi c.s. hebben in conventie verweer gevoerd. De conclusie van antwoord bestaat voor het overgrote deel letterlijk uit de grieven die de v.o.f. Top Kapi heeft aangevoerd in het hiervoor genoemde hoger beroep van het kort gedingvonnis van 6 januari 1998.

In reconventie hebben Top Kapi c.s. gevorderd, te verklaren voor recht(8):

1. dat er krachtens de op 11 februari 1997 respectievelijk 24 april 1997 met [verweerster] gemaakte afspraken geen beroep zou worden gedaan door [verweerster] op de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 28 januari 1997, alsmede, dat er tussen partijen op het moment van de gemaakte afspraken nog steeds de overeengekomen huurovereenkomst van de onderhavige bedrijfsruimte bestond.

2. dat [verweerster] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens Top Kapi, nu het haar dan ook krachtens een essentieel rechtsbeginsel van procesrecht niet vrij stond om vervolgens een vordering strekkende tot ontruiming van de bedrijfsruimte in te stellen en de daarop verkregen titel te executeren. Zulks is in strijd met de gemaakte afspraken.

3. dat [verweerster] aansprakelijk is voor de uit de ontruiming voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, nu [verweerster] heeft nagelaten het huurgenot te verschaffen.

1.9 [Verweerster] heeft bij repliek in conventie (onder 11) haar eis vermeerderd en de kantonrechter subsidiair verzocht voor recht te verklaren dat [verweerster] rechtmatig heeft gehandeld door op 7 januari 1998 tot ontruiming over te gaan.

Voorts heeft [verweerster] de reconventionele vordering bestreden.

1.10 Top Kapi c.s. hebben in het daarop volgende processtuk hun reconventionele vordering eveneens vermeerderd en gevorderd dat Top Kapi c.s., voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat [verweerster] niet tot ontruiming had mogen overgaan, weer zullen worden toegelaten tot de bedrijfsruimte binnen twee dagen na betekening van het vonnis op straffe van ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat [verweerster] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen.

1.11 Vervolgens heeft [verweerster] bij akte haar eis nogmaals vermeerderd met een vordering ten bedrage van in totaal ƒ 495.796,95 terzake van een contractuele boete wegens verboden onderhuur, herstelkosten, schade wegens huurderving en kosten van rechtsbijstand.

1.12 De kantonrechter te Zaandam heeft de zaak bij (tussen)vonnis van 4 juni 1998 naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Top Kapi c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.13 Top Kapi c.s. hebben zich vervolgens bij akte verzet tegen de laatste eisvermeerdering van [verweerster].

1.14 Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat [verweerster] rechtmatig heeft gehandeld door op 7 januari 1998 tot ontruiming over te gaan en het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

1.15 Top Kapi c.s. zijn van de vonnissen van de kantonrechter van 4 juni 1998 en 30 juli 1998 in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Haarlem onder aanvoering van zeven grieven.

[Verweerster] heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld en voorts haar eis voorwaardelijk vermeerderd.

Top Kapi c.s. hebben de incidentele grief bestreden en verweer gevoerd tegen de vermeerdering van eis.

1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 2004 in het principale appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en in het incidenteel hoger beroep [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard alsmede de vermeerdering van eis afgewezen(9).

1.17 Top Kapi c.s. hebben tegen dit vonnis tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

Top Kapi c.s. hebben hun zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit vier cassatiemiddelen en diverse subonderdelen tegen nagenoeg de volledige beoordeling van de grieven in het principale hoger beroep. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"4.1 Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [verweerster] rechtmatig heeft gehandeld, toen zij op 7 januari 1998 tot ontruiming van het (voorheen) gehuurde pand is overgegaan. Top Kapi stelt zich op het standpunt dat die ontruiming onrechtmatig was en haar grieven 3, 4, 5, 6, en 7 richten zich tegen het andersluidend oordeel van de kantonrechter. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2 Ter ondersteuning van haar standpunt stelt Top Kapi - zakelijk weergegeven - :

1. dat [verweerster] geen gebruik mag maken van het vonnis van 24 juli 1997, omdat [verweerster] de kantonrechter in die procedure heeft bedrogen en/of misleid door tal van relevante feiten voor de kantonrechter te verzwijgen en voorts omdat dat vonnis een juridische misslag bevat, nu de kantonrechter dwingendrechtelijke bepalingen buiten beschouwing heeft gelaten;

2. dat het vonnis van 18 december 1997 steunt op het vonnis van 24 juli 1997, zodat ook dit vonnis onrechtmatig is verkregen. In dit verband heeft Top Kapi er voorts op gewezen dat ontbinding van een huurovereenkomst in een voorlopige voorzieningenprocedure als bedoeld in artikel 116 Rv (oud) niet mogelijk is;

3. dat, afgezien van de vonnissen, Top Kapi tot en met januari 1998 huur heeft betaald voor het pand, welke huurbetalingen door [verweerster] zijn behouden, waaruit volgens Top Kapi moet worden afgeleid dat in januari 1998 nog altijd sprake was van een lopende huurovereenkomst. In dit verband wijst Top Kapi er nog op dat [verweerster] ook nog huurderving claimt.

4.3 Het standpunt van Top Kapi wordt niet gevolgd. Juist is dat het vonnis van 18 december 1997 steunt op het vonnis van 24 juli 1997 en in zoverre heeft Top Kapi gelijk dat indien [verweerster] misbruik zou maken van haar bevoegdheid rechten te ontlenen aan het vonnis van 24 juli 1997 zij evenzeer misbruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid tot executie van het vonnis van 18 december 1997. Top Kapi wordt echter niet gevolgd in haar stelling dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het vonnis van 24 juli 1997. Tegen dat vonnis heeft Top Kapi geen hoger beroep ingesteld, zodat dat vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen. Dit betekent dat bij dat vonnis tussen partijen onherroepelijk is vastgesteld dat de onderhavige huurovereenkomst is ontbonden. Het zou met het gesloten systeem van rechtsmiddelen onverenigbaar zijn om de vraag of dit vonnis op een feitelijke of juridische misslag berust, anders dan via de weg van daartegen gericht hoger beroep aan de orde te stellen.

4.4 De stelling van Top Kapi dat het vonnis van 24 juli 1997 op grond van door [verweerster] gepleegd bedrog is tot stand gekomen, wordt verworpen, omdat de feiten en omstandigheden waarop Top Kapi zich baseert een beroep op bedrog niet rechtvaardigen. Al ware dit anders, dan maakt dat voor de uitkomst in de onderhavige zaak geen verschil. In de procedure die tot dat vonnis heeft geleid is Top Kapi immers verschenen (zie in dit verband productie 1 bij de memorie van grieven onder "Het Tweede Proces" waar Top Kapi zelf vermeldt dat mr Avis zich op 26 juni 1997 heeft gesteld, zodat vaststaat dat het een procedure op tegenspraak is geweest) en heeft de gelegenheid gehad op de vordering te reageren, doch heeft die gelegenheid voorbij laten gaan en heeft bovendien geen hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.

4.5 Overige feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid om zich op het vonnis van 24 juli 1997 te beroepen zijn gesteld noch aannemelijk geworden. Weliswaar is de ontruimingsbeslissing van 18 december 1997 gewezen in het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure en steunt deze beslissing op de bij vonnis van 24 juli 1997 uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst, maar dat maakt van laatstgenoemd vonnis geen vonnis als bedoeld in artikel 116 Rv (oud). Dat Top Kapi nog tot januari 1998 is doorgegaan met het betalen van huurpenningen kan evenmin afdoen aan de rechtsgeldigheid van de bij vonnis van 24 juli 1997 uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst. Dat partijen na deze ontbinding opnieuw een huurovereenkomst zouden zijn aangegaan is gesteld noch gebleken. Op grond van al het voorgaande faalt het betoog van Top Kapi dat [verweerster] misbruik maakte van haar bevoegdheid het ontruimingsvonnis van 18 december 1997 ten uitvoer te leggen. De daarop betrekking hebbende grieven falen.

4.6 In de eerste grief stelt Top Kapi nog aan de orde dat tal van feiten tussen partijen vaststaan, maar door de kantonrechter niet als zodanig zijn genoemd. Ook al zou deze klacht terecht zijn voorgedragen, dan leidt dit op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet tot een andere beslissing, zodat deze grief, als irrelevant, faalt.

4.7 In de tweede grief klaagt Top Kapi er over dat de kantonrechter heeft miskend dat de vonnissen van 24 juli 1997 en 18 december 1997 tegen alleen de vennootschap Top Kapi zijn gewezen en niet (tevens) tegen de vennoten persoonlijk. Ook deze klacht faalt. In de huurovereenkomst staat uitdrukkelijk vermeld dat de ondertekenaars van de huurovereenkomst slechts handelden in hun hoedanigheid van vennoot. Van enige persoonlijke betrokkenheid van de vennoten bij de huurovereenkomst is niet gebleken. Dat genoemde vonnissen tegen alleen de vennootschap zijn gewezen is derhalve op zichzelf een juiste vaststelling, maar heeft, gezien het feit dat de onderliggende huurovereenkomst niet (tevens) is aangegaan met de vennoten in privé, geen belang voor de onderhavige zaak."

2.2In de kern genomen stellen de middelen twee vragen aan de orde:

a. kan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in een andere procedure tussen partijen worden aangevallen met de stelling dat aan die uitspraak zodanige gebreken kleven dat deze niet te goeder trouw ten uitvoer kan worden gelegd?

b. kan een in kracht van gewijsde ontbonden verklaring van een huurovereenkomst ten op zichte van een vennootschap onder firma ten uitvoer worden gelegd tegen de vennoten die geen procespartij waren in de procedure en die zowel gezamenlijk als ieder voor zich handelend als vennoten in de vennootschap onder firma de huurovereenkomst zijn aangegaan?

2.3 Voor de beantwoording van beide vragen is het leerstuk van de bindende kracht van een vonnis, meer in het bijzonder het gezag van gewijsde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, van belang(11).

2.4 Het tot 1 januari 2002 geldende art. 67 Rv., dat, behoudens een enkele formulering, geheel overeenkomt met het huidige art. 236 Rv., bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

2.5 In essentie strekt het leerstuk van het gezag van gewijsde er toe een einde te maken aan geschillen omtrent dezelfde rechtsbetrekking(12). Het is niet nodig dat het desbetreffende geschilpunt allesoverheersend is geweest(13).

Gezag van gewijsde komt toe aan die beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden, ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel uitsluitend deel uitmaken van de overwegingen. Het moet daarbij wel gaan om geschilbeslissingen, dat wil zeggen die proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en het dictum dragen(14).

2.6 Dit betekent dat niet aan alle vonnissen gezag van gewijsde kan toekomen. Vaste rechtspraak is dat geen gezag van gewijsde kan worden toegekend aan beslissingen ten overvloede, omdat deze het oordeel van de rechter omtrent de concrete rechtsverhouding tussen partijen niet hebben beïnvloed(15). Voorts betekent dit dat evenmin gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Hiervan is onder meer sprake indien de vordering wordt ontzegd of een verweer wordt gepasseerd, omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. Gezegd kan dan immers worden dat de rechter in dat geval niet in staat is gesteld de rechtsbetrekking in geschil inhoudelijk te beoordelen en vast te stellen of het ingeroepen rechtsgevolg uit de gestelde feiten of rechten voortvloeit(16). Om deze reden komt aan een verstekvonnis geen gezag van gewijsde toe(17). Ook aan een vonnis in kort geding of een vonnis gewezen op basis van art. 116 Rv (oud) komt geen gezag van gewijsde toe(18).

De middelonderdelen falen derhalve.

Of het vonnis van 24 juli 1997 ook ten opzichte van de individuele vennoten in gezag van gewijsde is gegaan, komt hierna aan de orde.

2.13 Middelonderdeel 1b klaagt vervolgens dat nog een wezenlijk deel van het betoog van de huurders niet is behandeld door de rechtbank, namelijk de vraag of het vonnis van 24 juli 1997 te goeder trouw ten uitvoer gelegd mocht worden jegens de niet in dat vonnis genoemde vennoten. Middel 2, dat zich richt tegen rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van de rechtbank, betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat het vonnis van 24 juli 1997 ook ten uitvoer gelegd kon worden jegens de niet tot dat geding opgeroepen vennoten van de v.o.f., omdat de vennoten de huurovereenkomst hebben getekend in hun hoedanigheid van vennoot, onbegrijpelijk is. Een schending van art. 2:3 BW, art. 16 K en art. 7A:1655 BW doet zich volgens middel 2 voor in het geval de rechtbank gemeend zou hebben dat de v.o.f. een rechtspersoon is, welke vertegenwoordigd wordt door haar vennoten.

2.14 Middelonderdeel 1b berust op een onjuiste feitelijke grondslag, nu de rechtbank dienaangaande in rechtsoverweging 4.5 een oordeel over het betoog heeft gegeven.

Met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 24 juli 1997 en 18 december 1997 jegens de vennoten is het volgende van belang.

2.15 Gezag van gewijsde van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak bestaat slechts tussen partijen bij het geschil. Met betrekking tot het gezag van gewijsde van een tegen een vennootschap onder firma verkregen uitspraak ten opzichte van de vennoten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2002, NJ 2004, 212 m.nt. HJS(23) als volgt geoordeeld (rov. 3.3.1 en 3.3.2):

"Een schuldeiser die zijn rechten doet gelden tegen zowel de v.o.f. als de vennoot persoonlijk, stelt in materiële zin twee vorderingen in, waarvan de toewijsbaarheid mede afhangt van de verweren welke door de v.o.f. onderscheidenlijk de vennoot persoonlijk worden gevoerd, zodat reeds op deze grond een tegen de v.o.f. gewezen vonnis waarbij een vordering tegen de v.o.f. is toegewezen geen gezag van gewijsde kan krijgen jegens de vennoot persoonlijk.

Indien de schuldeiser een vordering instelt tegen een vennoot persoonlijk mag deze zowel verweren voeren die zijn ontleend aan verweren die de v.o.f. zou (kunnen) voeren, als verweren die hem persoonlijk betreffen. Ook uit de omstandigheid dat de vennoot hoofdelijk verbonden is voor de schulden van de v.o.f. vloeit niet voort dat de vennoot die in persoon wordt aangesproken voor een schuld van de v.o.f., geen ander verweer dan een aan zijn persoonlijke omstandigheden ontleend verweer zou mogen voeren tegen de vordering."

2.16 De rechtbank heeft, blijkens de eerste volzin van rechtsoverweging 4.7 niet miskend dat de vonnissen van 24 juli 1997 en 18 december 1997 tegen alleen de vennootschap Top Kapi zijn gewezen en niet (tevens) tegen de vennoten persoonlijk, doch heeft geoordeeld dat in de huurovereenkomst uitdrukkelijk staat vermeld dat de ondertekenaars van de huurovereenkomst slechts handelden in hun hoedanigheid van vennoot en dat van enige persoonlijke betrokkenheid van de vennoten bij de huurovereenkomst niet is gebleken, zodat de vaststelling dat genoemde vonnissen tegen alleen de vennootschap zijn gewezen, op zichzelf juist is, maar van geen belang is voor de onderhavige zaak.

2.17 In dit oordeel van de rechtbank ligt het kennelijke oordeel besloten dat, gelet op het feit dat de huurovereenkomst niet tevens is aangegaan met de vennoten in privé, de vennoten geen verweren kunnen aanvoeren die niet tevens de verweren van de vennootschap onder firma zijn, zodat zij belang missen. Een zodanig oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hier uitsluitend het gezag van gewijsde van de verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden betreft en niet sprake is van enige vordering die verhaalbaar is op het vermogen van de vennoten.

2.18 Voor het overige berust het tweede deel van middel 2 op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank, nu de rechtbank niet is uitgegaan van de opvatting dat de v.o.f. een rechtspersoon is.

Middelonderdeel 1b en middel 2 kunnen mitsdien evenmin tot cassatie leiden.

2.19 Middelonderdeel 3a klaagt dat de rechtbank het woord "bedrog" niet heeft verstaan zoals de Hoge Raad dat woord heeft verstaan in zijn arrest van 4 oktober 1996, NJ 1998, 45, rov. 3.3.

2.20 Voorzover het middelonderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., was de rechtbank niet gehouden uit te leggen wat zij onder het woord bedrog heeft begrepen, nu Top Kapi c.s. zelf de stelling hebben betrokken dat sprake zou zijn van bedrog aan de zijde van [verweerster].

Voor zover Top Kapi c.s. met het woord "bedrog" hebben gedoeld op bedrog in de zin van (thans) art. 382 Rv., miskennen zij dat in het onderhavige geding geenszins sprake is van de aanwending van het buitengewone rechtsmiddel herroeping (naar oud recht rekest-civiel) (25).

2.21 De (rest)klacht uit middelonderdeel 3b dat niet valt te begrijpen waarom de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 oordeelde dat de door appellanten bedoelde feiten niet relevant zouden zijn, voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

Ten overvloede merk ik op dat de door Top Kapi c.s. gestelde feiten, welke zij betrokken wensten te zien bij de door de rechtbank weergegeven feitenvaststelling, zien op het volgens hen door [verweerster] gepleegde bedrog. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de feiten en omstandigheden waarop Top Kapi c.s. zich baseren die conclusie niet rechtvaardigen.

2.22 Volgens middelonderdeel 3c bevat "het vonnis (...) een raadselachtige en onjuiste zin, waarin staat dat de vordering niet is weersproken "omdat de rolgemachtigde van gedaagde daartoe niet in staat was gesteld"".

2.23 Voorzover het middelonderdeel een klacht bevat, merk ik op dat het oordeel van de rechtbank dat het vonnis van 24 juli 1997 een geding op tegenspraak betrof, niet onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.

Het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 24 juli 1997 luidt:

"De kantonrechter:

wijst - onder verwijzing naar de uitgebrachte dagvaarding - de eis toe, nu deze niet gemotiveerd is weersproken omdat de rolgemachtigde van gedaagde daartoe niet in staat was gesteld;

(...)".

De kantonrechter heeft aldus een formule gehanteerd die er op wijst dat sprake was van een geding op tegenspraak.

2.24 Daarnaast is in het door de advocaat van Top Kapi c.s. bij memorie van grieven overgelegde overzicht van gevoerde procedures onder het kopje "Het tweede proces (bodemgeschil) 66599\97-2322 KTR Zaandam" het volgende vermeld:

"26.06.97 mr Avis heeft zich in die procedure gesteld, maar heeft een akte "niet in staat" genomen. Zie onder (28.11.97 pleitnota van mr Avis sub 8).".

Weliswaar is in de memorie van grieven door Top Kapi c.s. onder 9c. e.v. verdedigd dat het vonnis een verstekvonnis betrof, en geen vonnis op tegenspraak, maar dit noopte de rechtbank niet tot het volgen van de door Top Kapi c.s. verdedigde uitleg.

2.25 Middel 4a klaagt dat de rechtbank een kennelijke vergissing heeft begaan in rov. 4.5. Bij het vonnis van 24 juli 1997 is volgens het middelonderdeel géén (rechtsgeldige) ontbinding van de huurovereenkomst uitgesproken, maar is uitsluitend de in de dagvaarding genoemde eis toegewezen en is dus slechts voor recht verklaard dat de huurovereenkomst (in strijd met art. 7A:1636 BW volgens Top Kapi c.s.) is ontbonden, hetgeen meebrengt dat het vonnis niet goed is gemotiveerd.

2.26 Naar de rechtbank in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 3b heeft vastgesteld, heeft de kantonrechter te Zaandam bij vonnis van 24 juli 1997 voor recht verklaard dat de huurovereenkomst is ontbonden. Voorzover de rechtbank vervolgens een overweging wijdt aan de ontbonden huurovereenkomst, dient deze in het licht van deze vaststelling van de inhoud van het vonnis te worden gelezen. Hierop stuit middelonderdeel 4a af.

Voor het overige ontbreekt elk belang bij gegrondbevinding van de klacht, nu de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 op andere gronden tot haar oordeel is gekomen dat het betoog dat [verweerster] misbruik maakte van haar bevoegdheid om het ontruimingsvonnis van 18 december 1997 ten uitvoer te leggen, faalt.

2.27 Middelonderdeel 4b klaagt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen dat "laatstgenoemd vonnis [het vonnis van 24 juli 1997, W-vG] nog geen vonnis als bedoeld in art. 116 Rv (oud)" is.

Voorzover het middelonderdeel al een klacht bevat, faalt deze nu het oordeel van de rechtbank dat het vonnis van 24 juli 1997 geen vonnis als bedoeld in art. 116 Rv. wordt indien op basis daarvan in een voorlopige voorzieningenprocedure de ontruiming wordt toegewezen, volstrekt begrijpelijk is.

2.28 Gelet op het voorgaande, meen ik dat alle klachten falen.

1. V.o.f. in liquidatie Top Kapi

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

tegen

[verweerster]

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 a t/m d van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 maart 2004.

2 Voorzover thans van belang en uit het overgelegde procesdossier is op te maken. Partijen hebben een groot aantal kort geding- en bodemprocedures tegen elkaar gevoerd (zie het bij memorie van grieven in het geding gebrachte overzicht van 11 procedures), maar niet alle uitspraken zijn in het dossier aanwezig.

3 De huurovereenkomst is als prod. 2 bij memorie van grieven overgelegd.

4 Dit vonnis is overgelegd als prod. 4 bij memorie van grieven en prod. 3 bij memorie van antwoord.

5 Prod. 5 bij memorie van antwoord.

6 Zie rov. 3.6 van het vonnis van de pres. rb. Haarlem van 6 januari 1998. Het vonnis is als prod. 2 bij memorie van antwoord overgelegd.

7 Prod. 1 bij memorie van antwoord.

8 De eerste zin "Mitsdien het U. E.A. behage te verklaren voor recht, dat:" kwam niet voor in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie. Top Kapi c.s. hebben dit hersteld op p. 8 van de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens houdende vermeerdering/wijziging van eis.

9 Zie rov. 6.1 en 7 van het vonnis van de rechtbank. Een dictum ontbreekt echter.

10 De cassatiedagvaarding is op 17 juni 2004 uitgebracht.

11 Zie hierover o.m. Asser-Anema-Verdam, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, vijfde deel - van bewijs, 1953, p. 291-381; D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994; Burgerlijke Rechtsvordering, (oud), Asser, art. 67 alsmede Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 236, alle aantekeningen. Zie over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het bijzonder de conclusie van A-G Vranken vóór HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 onder 10 met verdere verwijzingen.

12 HR 18 september 1992, NJ 1992, 747.

13 HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 413 m.nt. JBMV.

14 Veegens, a.w., p. 53-54; Burgerlijke rechsvordering, Asser, art. 67, aant. 3 en 9.

15 O.m. HR 18 maart 1943, NJ 1943, 322; HR 10 december 1948, NJ 1949, 122; HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295 en HR 30 september 1994, NJ 1996, 198. Verg. voorts Veegens, a.w., p. 32; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 67, aant. 10; Beukers, a.w., p. 99-103.

16 HR 19 november 1993, NJ 1994, 175 en de conclusie van A-G Asser vóór dit arrest. Vgl. voorts: HR 28 april 1995, NJ 1995, 483 en de conclusie van A-G Vranken vóór dit arrest (nr. 16) die spreekt van een uit de rechtspraak blijkende tendens om geen gezag van gewijsde aan te nemen wanneer niet inhoudelijk is beslist omtrent een rechtsbetrekking in geschil. Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 67, aant. 9 en Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 236 Rv., aant. 9; Gras, a.w., p. 149-153.

17 Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 163.

18 HR 16 december 1994, NJ 1995, 213.

19 HR 13 oktober 2000, NJ 2001, 210. Verg. ook Veegens, a.w., p. 38 en de conclusie van A-G Asser vóór HR 19 november 1993, NJ 1994, 175.

20 HR 28 oktober 1977, NJ 1978, 284 m.nt. WHH; HR 25 november 1988, NJ 1989, 136 m.nt. WHH; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH; HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS; HR 13 september 1991, NJ 1991, 767; HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 m.nt. HJS; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380; HR 4 april 2003, NJ 2003, 417; HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558 m.nt. HJS. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, a.w., art. 236 Rv., aant. 6.

21 Zie Bijlage II bij de MvT [1968-1969], nr. 5, 10377, p. 41.

22 Derden die geconfronteerd worden met een ontruimingsvonnis waarbij zij zelf geen partij waren kunnen zich verzetten tegen de tenuitvoerlegging daarvan tegen henzelf, zie o.m. HR 29 november 1985, NJ 1986, 276 m.nt. PAS; R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1994, p. 400.

Uit het dossier blijkt niet dat de vennoten van v.o.f. Top Kapi derdenverzet hebben ingesteld. Ook hebben de vennoten, anders dan de v.o.f. Top Kapi (zie hiervoor onder 1.4 en 1.5), toen het vonnis van 18 december 1997 ten uitvoer werd gelegd, geen executiegeschil opgeworpen.

23 Ook gepubliceerd in JOR 2003, 32 m.nt. J.M. Blanco Fernández; Ondernemingsrecht 2003-5, nr. 11 door L. Timmerman. Zie voorts HR 18 december 1959, NJ 1960, 121 m.nt. HB en HR 9 januari 1969, NJ 1969, 307.

24 In de akte houdende verzet tegen wijziging eis wordt daarentegen op p. 2 vermeld dat [verweerster] [eiser 3] niet als huurder heeft geaccepterd.

25 Wanneer de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel tot de vernietiging van het aangevallen vonnis leidt, komt aan dat vonnis geen gezag van gewijsde meer toe. Als 'de bedrogene' heeft nagelaten verweer te voeren door een omstandigheid die voor haar eigen rekening komt, is van bedrog geen sprake, HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569. Zie mijn conclusie in de zaak met rolnummer C04/188HR van 20 mei 2005 onder nrs. 2.3-2.9 met verdere verwijzingen.