ECLI:NL:PHR:2005:AT7537

9.1 Onderdeel 3 van het incidentele middel kant zich - blijkens onderdeel 3.1 - rov. 7.2 van het tweede tussenarrest en de daarmee samenhangende oordelen in 8.1 van dat arrest en rovv. 7.1 - 7.4 van het eerste tussenarrest. 9.2 Naar de kern genomen verwijt het onderdeel het Hof zich niet te hebben bekeerd tot de rule of capture. 9.3 Deze klacht faalt op de onder 8 uiteengezette gronden. 9.4 Op dezelfde gronden faalt onderdeel 3.3 voor zover het de klacht vertolkt dat het Hof heeft geoordeeld dat Unocal c.s. in hun concessiegebied een exclusief recht hebben op winning van zich daarin bevindende delfstoffen. 9.5 Onderdeel 3.4 is, naar ik begrijp, gebaseerd op de gedachte dat het Hof in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest zou hebben geoordeeld dat Concoco c.s. door bedoelde inbreuk nog geen inbreuk op de waarde van het recht hebben gemaakt. 9.6 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de inbreuk klaarblijkelijk slechts onrechtmatig geacht indien en voor zover de onttrokken hoeveelheid economisch winbaar was. Het Hof heeft niet geoordeeld dat die situatie zich voordoet. Dat blijkt duidelijk uit het woordje "mits". 9.7 Onderdeel 3.5 voegt, als ik het goed zie, niets aan de eerdere klachten toe. Het faalt daarom eveneens. 9.8 Onderdeel 3.6 strekt ten betoge dat het enkele inbreuk maken op een recht van een ander nog geen onrechtmatigheid teweegbrengt. Daarvoor is tevens vereist dat in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid is gehandeld. Het Hof zou dat hebben miskend. 9.9 Deze klacht stelt een juridisch zeer omstreden kwestie aan de orde. De meningen daarover lopen uiteen. 9.10 Volgens het stelsel van de wet (art. 6:162 lid 2 BW) is het enkel inbreuk maken op een recht onrechtmatig, zulks behoudens een rechtvaardigingsgrond waarvan in casu niet is gebleken. Uit een aantal arresten van de Hoge Raad is door een aantal auteurs afgeleid dat het enkele inbreuk maken op een recht niet (steeds) voldoende is om onrechtmatigheid aan te nemen. De meeste auteurs onderkennen daarbij het gaat om een interpretatie van de betrokken arresten. De Hoge Raad heeft zich (in het algemeen) verre gehouden van een expliciet oordeel over deze kwestie.(74) 9.11 Het is m.i. niet nodig om uitvoerig op deze doctrinaire controverse in te gaan. Volgens het Hof hebben Conoco c.s. niet alleen inbreuk gemaakt op het subjectieve recht van Unocal c.s., maar daarenboven gehandeld in strijd met hun vergunningvoorwaarden. Weliswaar hebben Conoco c.s. zich (ook) daartegen met een lange reeks klachten gekant, maar deze zijn hiervoor ongegrond bevonden. Onder 7.14/5 gaf ik al aan dat het overtreden voorschrift (mede) strekt ter bescherming van belangen zoals die van Unocal c.s. 9.12 Bij deze stand van zaken zou zelfs aanvaarding van de door Conoco c.s. bepleite opvatting hen niet kunnen baten. Het onderdeel loopt daarop stuk. 9.13 Onderdeel 3.7 meent dat het Hof heeft miskend dat voor onrechtmatig handelen van Conoco c.s. is vereist dat zij redelijkerwijs hadden moeten aannemen dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van Unocal c.s. onttrokken. In elk geval zou vereist zijn dat Conoco c.s. naar objectieve maatstaven redelijkerwijs hadden moeten aannemen dat zij een voor Unocal c.s. economisch winbare hoeveelheid aan hun blok onttrokken. 9.14 Deze klacht mislukt op twee zelfstandige gronden: a. zij berust op een onjuiste rechtsopvatting;(75) b. zij ziet eraan voorbij dat de onrechtmatigheid niet alleen is gelegen in de inbreuk; zie onder 9.11. 9.15 De opvatting die Conoco c.s. ingang willen doen vinden, zou ertoe leiden dat het met een bijl inhakken op een persoon die men ten onrechte al dood waant geen inbreuk (op het recht op leven) is.(76) Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden. 9.16 Onderdeel 3.8 voert aan dat de onttrekking door Conoco c.s. niet onrechtmatig was omdat Unocal c.s. geacht moeten worden daarmee stilzwijgend te hebben ingestemd. Het Hof zou dat hebben miskend. 9.17 Conoco c.s. hebben de stelling dat van stilzwijgende instemming sprake is in feitelijke aanleg (op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen) aldus gestoffeerd dat Unocal c.s. al vanaf 1979 wisten dat sprake was van overloop. 9.18 Al aangenomen dat Unocal c.s. deze wetenschap sedert 1979 hadden, kan daaruit bezwaarlijk toestemming tot het wegpompen van olie afkomstig uit hun concessiegebied worden afgeleid. Hooguit als zij daadwerkelijk wisten dat olie uit hun gebied werd weggepomt, zou toestemming kunnen worden aangenomen.(77) 9.19 De klacht mislukt.

10. Juridisch kader 10.1.1 's Hofs oordeel is gebaseerd op de gedachte dat alleen onrechtmatig is het onttrekken van delfstoffen aan een ander concessiegebied wanneer het gaat om een economisch winbare hoeveelheid. Daarom is alleen het verlies van zulk een hoeveelheid schade die op de voet van art. 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Zie rov. 7.4 van 's Hofs eerste tussenarrest en rovv. 1.2, 1.3, 4.2, 5, 6 en 7.2 van het tweede tussenarrest. 10.1.2 Nu, volgens het Hof, vaststaat dát Conoco c.s. olie aan het olieblok van Unocal c.s. hebben onttrokken, kan zijns inziens van Conoco c.s. worden gevergd dat zij, ter staving van hun verweer dat die hoeveelheid olie vanuit de optiek van Unocal c.s. economisch niet winbaar is, feitelijke gegevens bijbrengen die voor deskundigen voldoende aanknopingspunten verschaffen voor hun onderzoek (rov. 8.2 van het tweede tussenarrest). 10.1.3 Bij de vraag naar de omvang van de schade moet - geparafraseerd weergegeven - worden betrokken de mogelijkheid dat een eenmakingsovereenkomst tussen partijen was gesloten (rov. 8.1 van het tweede tussenarrest). 10.2 Deze oordelen worden door beide partijen bestreden. Het principale middel zet de aanval in op 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel (onderdeel 1) en dat over de schadeberekening (onderdeel 3). Het incidentele middel kant zich eveneens tegen de schadeberekening (onderdeel 4), terwijl nog enkele klachten worden afgevuurd tegen 's Hofs oordeel dat de betrokken olievelden meer dan verwaarloosbaar overlopen (onderdeel 7). 10.3 De klachten lenen zich goeddeels voor gezamenlijke afdoening. 10.4 Uit de bespreking van de opzet van de relevante wetgeving kwam reeds naar voren dat vergunningen worden verleend wanneer het gaat om een economisch winbare hoeveelheid olie; zie onder 8 en met name 8.39.1, 8.40.1 en 8.44.1. Voor (het opleggen van) een eenmakingsovereenkomst is eveneens slechts plaats wanneer het om zulk een hoeveelheid gaat; zie onder 8.39.1 en art. III.28 Kb 1967. 10.5 Voorts moet eraan worden herinnerd dat de olie die zich bevindt in het continentale plat staatseigendom is. De eigendom gaat eerst over op degene die deze wint wanneer dat geschiedt overeenkomstig de verleende vergunning; zie onder 8.9.1. 10.6 Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van (het stelsel van) de Mcp brengt dan mee een concessiehouder niet wordt beschermd in zoverre geen sprake is van een economisch winbare hoeveelheid. Daargelaten of hij het recht heeft deze te winnen. 10.7 Een uitvloeisel van deze benadering is dat het onttrekken van een economisch niet winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van een ander niet onrechtmatig is jegens die ander. M.i. wel jegens de Staat, maar dat is niet de inzet van deze procedure.(78) 10.8 Ware dit al anders, dan kan de concessiehouder op wiens concessierecht inbreuk wordt gemaakt geen aanspraak maken op vergoeding van economisch niet winbare olie. Nu niet gewonnen olie staatseigendom is en in de rede ligt dat een concessiehouder economisch niet winbare olie (indien hij daartoe al gerechtigd is) niet toch gaat winnen, is van schade geen sprake. 10.9 Zou hij deze olie toch gaan winnen dan kan dat geen voordeel opleveren. Dat is nu eenmaal eigen aan hetgeen economisch niet haalbaar is. Waar de concessiehouder geen voordeel is ontgaan en hij evenmin kosten heeft gemaakt, is er geen schade. 10.10 Tegen de hiervoor ontwikkelde gedachtegang kan worden ingebracht dat de vraag of een bepaalde hoeveelheid olie vanuit een bepaalde plaats economisch winbaar is, afhankelijk is van met name de prijs van de olie en de kosten van het winnen. Deze laatste kosten hangen allicht samen met bestaande technieken. Nieuwe technieken kunnen derhalve meebrengen dat hetgeen aanvankelijk niet economisch winbaar was dat wél wordt.(79) 10.11 In de hiervoor ontvouwde benadering is enigszins willekeurig welk tijdstip wordt gekozen ter beantwoording van de vraag of de litigieuze olie economisch winbaar was. Men kan kiezen tussen (in elk geval) de volgende opties. Beslissend is de economische winbaarheid ten tijde van a. de vergunningverlening; b. de onttrekking; c. de onttrekking, met dien verstande dat rekening moet worden gehouden met voor de benadeelde gunstige ontwikkelingen nadien, voor zover deze plaatsvinden vóór het einde van zijn concessieperiode. 10.12.1 Het Hof is op deze kwestie (nog) niet ingegaan. De klachten haken er evenmin op in. Bij die stand van zaken is het onnodig er verder bij stil te staan. 10.12.2 Het is wellicht ook niet nuttig omdat geenszins ondenkbaar is dat het rechtens juiste standpunt beide partijen - zoal niet in deze zaak dan wel bij de oliewinning in het algemeen - parten zou kunnen spelen. Dat zou met name dan het geval (kunnen) zijn wanneer zou moeten worden aangenomen dat winning van ten tijde van de vergunningverlening nog niet economisch winbare olie (zonder nadere vergunning) niet zou zijn (of was) toegestaan.(80)(81) 11. Afdoening van onderdeel 7 incidenteel 11.1 Het lijkt dienstig thans eerst de klachten van onderdeel 7 van het incidentele beroep te bespreken. 11.2 Onderdeel 7.1 verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat Conoco c.s. hebben uitgedragen dat de litigieuze olievelden niet overlopen. Hun standpunt zou zijn geweest dat "het Loggerveld niet, althans minimaal of in verwaarloosbare mate overloopt" (cursivering toegevoegd). 11.3.1 Deze klacht is onbegrijpelijk. Zoals uit de onder 11.2 gecursiveerde passage volgt, hebben Conoco c.s., volgens het onderdeel, nauwkeurig betoogd wat het Hof van de hand wijst. 11.3.2 Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat het Hof alle - tegenstrijdige - stellingen van Conoco c.s. - waaruit zij zelf geen keuze wilden of konden maken - had moeten bespreken, berust het op een onjuiste - en bijzonder onaantrekkelijke - rechtsopvatting. 11.4 Daar komt nog bij dat het Hof - in cassatie niet bestreden - het standpunt van Conoco c.s. aldus heeft weergeven dat zij 500.000 barrel olie aan het concessiegebied van Unocal c.s. hebben onttrokken (rov. 8.1 van het tweede tussenarrest). Duister is hoe dit oordeel valt te rijmen met de door het onderdeel vertolkte opvatting dat er geen (relevante) overloop zou zijn. 11.5 De klacht loopt hierop stuk. 11.6 Onderdeel 7.2 bouwt voort op onderdeel 7.1 Het valt hetzelfde lot ten deel.

12.1 Onderdeel 4 van het incidentele middel kant zich tegen rovv. 7.2 en 8.1 van het tweede tussenarrest. 12.2 Het onderdeel vertrekt van de (juiste) veronderstelling dat Conoco c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Het voert aan dat de schade is beperkt tot "de voor Unocal economisch winbare hoeveelheden olie afkomstig uit blok Q1 die door het onrechtmatig handelen van Conoco voor Unocal niet meer economisch winbaar zijn, doordat die door Conoco zijn gewonnen en/of doordat het onrechtmatig handelen van Conoco anderszins tot gevolg heeft dat die voor Unocal economisch winbare hoeveelheden olie uit blok Q1 voor Unocal niet (meer) economisch winbaar zijn." 12.3 M.i. voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat het onbegrijpelijk is.(82) 12.4 Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat Unocal c.s. olie, die door toedoen van Conoco c.s. aan het concessiegebied van Unocal c.s. is onttrokken, nog mag oppompen, miskent het dat deze olie door dit oppompen voorgoed aan de sfeer van Unocal c.s. is onttrokken. 12.5 Voor zover het onderdeel probeert te zeggen dat Unocal c.s. geen last hebben van de olieonttrekking omdat er nog (winbare) olie resteert, zet het de zaken op hun kop. Daarbij laat ik rusten of juist is 's Hofs oordeel dat het aankomt op de olie die voor Unocal c.s. winbaar was (rov. 1.3 sub b van het tweede tussenarrest). 12.6 Het onderdeel bevat niet de klacht dat het niet aankomt op de vraag welke olie Unocal c.s. hadden kunnen winnen. De s.t. onder 5.4.1 onderneemt daartoe mogelijk (ik denk het niet)(83) wél een poging. Daaraan ga ik evenwel voorbij nu het middel geen hierop toegespitste klacht formuleert.

1. Unocal Netherlands B.V. 2. DSM Energy (Q/1) B.V. (hierna gezamenlijk: Unocal c.s.)(1) tegen 1. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) Continental Netherlands Oil Company 2. Continental Netherlands Oil Company B.V. 3. Nederlandse Aardoliemaatschappij B.V. 4. Cofraland B.V. 5. Elf Petroland B.V. 6. ONEPM Minerals B.V. 7. Oranje-Nassau Energie B.V. 8. Corexland B.V. 9. Eurafrep Nederland B.V. 10. Total Oil and Gas Nederland B.V. 11. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, (Verenigde Staten van Amerika) LL&E Netherlands Petroleum Company 12. de rechtspersoon naar het recht van Alberta, Canada LL&E Netherlands North Sea Ltd. 13. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika CXY Energy Inc. (hierna gezamenlijk: Conoco c.s.)(2) Overzicht van de inhoud van de conclusie

4. Staat cassatieberoep open 5. De kern van het geschil 6. Rechtsverwerking en "billijkheid" (onderdeel 5 incidenteel) 7. Handelen van Conoco c.s in strijd met art. II.14 Kb 27 januari 1967? (onderdeel 6 incidenteel) 8. The rule of capture inleiding (8.1 - 8.8) een eerste verkenning van het wettelijk stelsel (8.9) een korte volkenrechtelijke excursie (8.10 - 8.21) buitenlandse rechtsstelsels (8.22 - 8.34) het Nederlandse perspectief (8.35 - 8.60)

Beoordeling van de klachten tegen 's Hofs oordeel dat het aankomt op de vraag of Conoco c.s. een economisch winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van Unocal (c.s.) hebben onttrokken 10. Juridisch kader 11. Afdoening van onderdeel 7 incidenteel 12. Behandeling van onderdeel 4 incidenteel

14. Beoordeling van onderdeel 3 van het principale beroep 15. Resterende klachten 16. Terugverwijzing?

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 2 van haar vonnis van 1 april 1998. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan in rov. 1 van zijn arrest van 19 oktober 2000 uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 2 van dat arrest nog enige aanvullende feitelijke gegevens vastgesteld. 1.2 Het Nederlandse continentaal plat is verdeeld in kwadranten. Per kwadrant worden vergunningen verstrekt (veelal aan syndicaten van oliemaatschappijen) om olie op te sporen en te winnen. Unocal c.s. en Conoco c.s. zijn zodanige oliemaatschappijen. 1.3 Unocal houdt zich krachtens vergunningen bezig met de winning van delfstoffen in blok Q1 van het Nederlandse deel van het continentaal plat. Zij treedt daarbij op als operator. 1.4 Conoco en rechtsvoorgangsters van een aantal van de verweersters in cassatie houden (hielden) zich krachtens vergunningen bezig met de winning van delfstoffen in blok L16 van het Nederlandse deel van het continentaal plat. Van blok L16 maakt blokdeel L16a deel uit. Verweerster sub 1 treedt daarbij op als operator. 1.5 Blok Q1 grenst in het noorden aan blokdeel L16a. Conoco c.s. zijn in blokdeel L16a sedert augustus 1985 het aardolievoorkomen genaamd Loggerveld gaan exploiteren. 1.6 Partijen hebben in 1984 en 1985 gegevens met betrekking tot (het resultaat van) door hen in deze blokken geboorde putten alsmede seismische gegevens uitgewisseld. 1.7.1 Het Hof gaat ervan uit dat als onbestreden vaststaat dat partijen op grond van het onder 1.6 genoemde gegeven hebben aangenomen dat de aardoliestructuur (de Loggerstructuur), waartoe het Loggerveld behoort, zich tot onder blok Q1 uitstrekte. 1.7.2 In onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel komen Conoco c.s. tegen dit oordeel op. Verkort weergegeven betogen zij dat zij in eerste aanleg én in appèl hebben aangevoerd dat Unocal al in 1979 op de hoogte was van het overlopen van de Loggerstructuur. 1.8 Na 1985 heeft geen uitwisseling van gegevens met betrekking tot de L16 en Q1 meer plaats gehad. 1.9 Conoco c.s. hebben in hun blokdeel L16a door middel van de putten Logger-6 en Logger-8a olie gewonnen. Voorts is een put Logger-8 geboord. Dit was een waterinjectieput; via deze put is geen olie gewonnen. 1.10 Logger-8 was bestemd om door middel van injectie van water de druk in het olieveld op peil te houden en de olieproductie te stimuleren. 1.11 De betreffende boorgaten bevinden zich deels op een afstand van minder dan 125 meter van de grens met blok Q1. Het diepste punt van Logger-6 ligt op 88 meter en dat van Logger-8 op 23 meter van de (zuidelijke) grens van blok L16a met blok Q1. 1.12.1 In rov. 2.6 van het arrest van 19 oktober 2000 oordeelt het Hof dat dit betekent dat Conoco c.s. (nu de minister niet anders heeft bepaald) in strijd hebben gehandeld met het in art. 14 van het Koninklijk Besluit van 27 januari 1967 (Stb. 1967, 24)(3) neergelegde verbod om zodanig te boren dat enig deel van het boorgat zich bevindt op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied. 1.12.2 Tegen dit oordeel komt onderdeel 6 van het incidentele cassatiemiddel op: Conoco c.s. betogen dat zij niet in strijd met het KB van 27 januari 1967 hebben gehandeld. Zij klagen niet over de door het Hof aangenomen locatie van hun boorgaten, maar voeren verschillende juridische argumenten aan op grond waarvan er geen overtreding van de afstandsregels van het KB zou bestaan. 2. Wat aan de onderhavige procedure voorafging: de procedure over de eenmakingsovereenkomst 2.1 Aan de onderhavige procedure is een bestuursrechtelijke procedure voorafgegaan. Het komt nuttig voor deze eerst te schetsen.(4) 2.2 De inmiddels vervallen Mijnwet continentaal plat (Mcp) en het al genoemde KB van 27 januari 1967 bevatten de belangrijkste regels voor oliewinning op het Nederlandse continentale plat.(5) 2.3 Het op art. 12 van de Mcp gebaseerde art. III:28 van het KB van 27 januari 1967 hield in dat de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), wanneer er sprake is van een economisch winbare hoeveelheid in een olieveld dat de grens van een vergunningsgebied overschrijdt, een vergunninghouder kan verplichten tot winning in onderling overleg met de vergunninghouder van het aangrenzende veld. Daartoe moet de vergunninghouder meewerken aan de totstandkoming van een zogenaamde eenmakingsovereenkomst. 2.4 Bij brief van 1 december 1992 heeft Unocal de minister verzocht een eenmakingsovereenkomst met betrekking tot de blokken L16a en Q1 op te leggen. In het besluit van 1 september 1993 werd dit verzoek ingewilligd en werd Conoco verzocht zo spoedig mogelijk een overeenkomst te sluiten krachtens welke de winning van het Loggerveld in onderling overleg zal geschieden. 2.5.1 Tegen deze beslissing heeft Conoco bezwaar gemaakt. Bij beslissing van 9 mei 1994 verklaarde de minister de bezwaren van Conoco gegrond en werd de primaire beslissing tot oplegging van een eenmakingsovereenkomst ingetrokken. 2.5.2 De reden voor dit laatste besluit was dat, ook al nam de minister aan dat van een grensoverschrijdend ('overlopend') olieveld sprake was (geweest), het onwaarschijnlijk was dat er met behulp van bestaande of nieuwe productiefaciliteiten nog een redelijkerwijs winbare hoeveelheid olie uit het Q1-gedeelte van het veld kan worden geproduceerd. 2.5.3 Dat de (verplichte) samenwerking vóór 1992 mogelijk wel zinvol zou zijn geweest, maakte dat niet anders. In de beslissing op bezwaar overwoog de minister: "Artikel 28 biedt de minister de mogelijkheid partijen te verzoeken de daar bedoelde overeenkomst te sluiten. De minister heeft hierbij belang, omdat de winning in onderling overleg waarschijnlijk tot een betere uitputting van het voorkomen zal leiden. De bevoegdheid van de minister moet daarom worden gezien als een middel om in het algemeen belang de winning zo doelmatig mogelijk te laten geschieden. Het is niet bedoeld als een instrument om een geschil tussen vergunninghouders over reeds gewonnen delfstoffen op te lossen. Daarom spreekt artikel 28 ook van toekomstige winning ("zal geschieden"). Het antwoord op de vraag of de minister de vergunninghouder ook kan opleggen een overeenkomst als de onderhavige "met terugwerkende kracht" te sluiten om aldus een verrekening wegens in het verleden uit het naburig veld gewonnen olie of gas te bewerkstelligen moet mijns inziens dan ook negatief luiden. Ik ben van mening dat een dergelijk verzoek alleen betrekking kan hebben op toekomstige winning. In mijn ogen is een geschil tussen vergunninghouders over reeds gewonnen delfstoffen dan ook een zaak van privaatrechtelijke aard tussen die partijen, waarin ik als minister niet kan treden." 2.6 Die "zaak van privaatrechtelijke aard" hebben Unocal c.s. vervolgens in de onderhavige procedure aan de orde gesteld.

3.1.1 Bij exploit van 8 september 1995 hebben Unocal c.s. Conoco c.s. in rechte betrokken.(6) Zij vorderen een verklaring voor recht dat Conoco c.s. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, althans zich ten koste van hen ongerechtvaardigd hebben verrijkt. 3.1.2 Verder vorderen Unocal c.s., na eisvermeerdering in eerste aanleg en in hoger beroep, hoofdelijke veroordeling van Conoco c.s. tot betaling van US$ 97.524.713 en vergoeding van de sinds 1 januari 1997 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. 3.2 Aan hun vordering hebben Unocal c.s. (primair) ten grondslag gelegd dat Conoco c.s. onrechtmatig handelden door aardolie te winnen door middel van een boring binnen 125 meter van de grens tussen de blokken Q1 en L16a, door aardolie te winnen uit het in blok Q1 gelegen gedeelte van het Loggerveld en door hen niet in te lichten over de zogenaamde overloop van het Loggerveld in blok Q1. 3.3 Conoco c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.(7) Zo zij al olie aan blok Q1 hebben onttrokken - hetgeen zij betwisten - waren zij daartoe gerechtigd. Zij hebben zich onder meer beroepen op rechtsverwerking. Naar hun oordeel wist Unocal al in 1979 dat sprake was van een overloop van L16a naar Q1. 3.4.1 In haar vonnis van 1 april 1998 heeft de Rechtbank de vorderingen van Unocal c.s. afgewezen. Daartoe overwoog zij het volgende (rov. 4.1, 4.2 en 4.5): "4.1. Artikel 9 van de Mijnwet continentaal plat (hierna: de Wet) staat niet toe dat een opsporings- en een winningsvergunning voor een delfstof wordt verleend voor het deel van het continentaal plat, waarvoor reeds een dergelijke vergunning voor die delfstof geldt. Artikel 14 van artikel II van het Koninklijk besluit van 27 januari 1967 (Staatsblad [lees:] 1967, 24) (hierna: het besluit) houdt in dat tenzij de minister anders bepaalt, het de vergunninghouder verboden is een boring op een zodanige plaats aan te zetten, dat enig deel van het boorgat zich bevindt op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied. De wet en het besluit bevatten echter geen bepaling en uit het systeem van de wet en het besluit en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet en het besluit valt niet af te leiden dat het winnen van uit het aangrenzende blok toestromende delfstoffen een inbreuk oplevert op een aan de houder van de voor dat blok uitgegeven vergunning toekomend recht. 4.2. In dit verband wijst de rechtbank in het bijzonder op het volgende. Ingevolge de artikelen 22 en 23 van de wet zijn de in het continentaal plat voorkomende delfstoffen eigendom van de Staat en worden deze pas na winning eigendom van de vergunninghouder. In de nota van toelichting is ten aanzien van artikel 14 van artikel II van het besluit onder meer vermeld: "Aan dit voorschrift ligt de overweging ten grondslag, dat moeilijkheden moeten worden voorkomen tussen vergunninghouders wier vergunningsgebied aan elkaar grenst. Aangezien de plaatsbepaling op de Noordzee nimmer met absolute zekerheid kan geschieden, lijkt het gewenst de vermelde veiligheidsmarge in acht te nemen". Artikel 28 van artikel III van het besluit voorziet slechts in de mogelijkheid van verplichte winning in onderling overleg ingeval van een grensoverschrijdend (aardolie-)voorkomen. Uit een en ander moet worden afgeleid dat een vergunninghouder gerechtigd is aardolie te winnen via boringen welke uitsluitend in zijn eigen blok hebben plaats gevonden, ook al betreft dit olie die toestroomt uit een ander blok. Dit is ook logisch omdat in vele gevallen niet valt na te gaan waar de gewonnen olie precies vandaan komt, terwijl grensoverschrijdend (aardolie-)voorkomen niet steeds beperkt is tot een gebied van 125 meter afstand van blokgrenzen. [...] 4.5. Nu vast staat dat de boringen van Conoco feitelijk niet in blok Q-1 hebben plaats gevonden levert de enkele omstandigheid dat deze boringen ten dele binnen de in artikel 14 van artikel II van het besluit bedoelde afstand van 125 meter hebben plaats gevonden geen onrechtmatige daad van Conoco jegens Unocal op. De rechtbank merkt in dit verband op dat zulks anders was geweest, indien onzekerheid had bestaan omtrent de mogelijkheid dat de boringen feitelijk wel in blok Q-l hadden plaats gevonden." 3.4.2 De vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking wordt vervolgens eveneens afgewezen (rov. 4.6): "Nu uit het vorenstaande tevens voortvloeit dat Conoco geen olie heeft gewonnen waarvan Unocal bij uitsluiting het winningsrecht bezat, kan de vordering voor zover berustend op ongerechtvaardigde verrijking van Conoco ten koste van Unocal, evenmin slagen." 3.4.3 Tot besluit (rov. 4.8) overweegt de Rechtbank dat zij geen wettelijke bepaling heeft gevonden op grond waarvan Conoco c.s. verplicht zouden zijn gegevens (over het Loggerveld) aan Unocal c.s. te verstrekken en dat de zogenaamde 'good oilfield practice' daar evenmin toe dwingt. 3.5 Unocal c.s. zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis; hun grieven zijn in de mvg te vinden op blz. 119 e.v. 3.6 Conoco c.s. hebben het hoger beroep bestreden (in - alleen al in de mva - 157 pagina's). Zij hebben erop gehamerd dat zij niet wisten en nog steeds niet weten of het Loggerveld een naar blok Q1 overlopend veld is (mva blz. 37 e.v. en bijv. blz. 95, 119 in fine). Naar hun oordeel hebben Unocal c.s. deze overloop ook niet aangetoond (blz. 43 e.v. en bijv. blz. 117). 3.7.1 In zijn tussenarrest van 19 oktober 2000 heeft het Hof Conoco c.s. na te noemen bewijsopdracht verstrekt. 3.7.2 Met betrekking tot de zogenaamde 'rule of capture' oordeelt het Hof dat de inhoud van de (publiekrechtelijke) regelingen over grensoverschrijdende olievelden van belang, maar niet doorslaggevend is. Immers zijn deze geschreven in het door de overheid te behartigen algemene belang en niet zozeer in dat van de houders van vergunningen voor aangrenzende vergunningsgebieden (rov. 7.2). 3.7.3 Naar 's Hofs oordeel is het onttrekken van aardolie uit een aangrenzend vergunningsgebied, waarvoor een ander houder is van een winningvergunning, een inbreuk op het subjectieve recht van die ander omdat daardoor "het vóórkomen van aardolie in dat gebied en daarmee de waarde van diens exclusieve recht op aardolie wordt aangetast". In dit verband wijst het Hof op art. III.28 Kb 27 januari 1967 en de MvT op de nieuwe Mijnbouwwet. Het ziet geen aanknopingspunten "waarom die inbreuk in het maatschappelijk verkeer tussen houders van winningvergunningen aanvaardbaar zou zijn" (rov. 7.3). 3.7.4 De in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid brengt, volgens het Hof, mee dat een vergunninghouder die redelijkerwijs moet aannemen dat hij in zijn vergunningsgebied een economisch winbare, niet te verwaarlozen, hoeveelheid olie afkomstig uit het vergunningsgebied van een ander wint of heeft gewonnen, die ander informeert en overleg over een eenmakingsovereenkomst opent indien hij de winning wil voortzetten (rov. 7.4). 3.7.5 Op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden gaat het Hof er, behoudens tegenbewijs, van uit dat sprake is van een overlopend olieveld en dat Conoco c.s. zich er redelijkerwijs van bewust moeten zijn geweest dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie wonnen, op winning waarvan Unocal c.s. als vergunninghouders van blok Q1 aanspraak hadden. Conoco c.s. worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, daarin bestaande dat zij "redelijkerwijs mocht[en] verwachten dat het veld zodanig overliep dat winning voor Q-1 vergunninghouders vanuit economisch oogpunt te verwaarlozen was" (rov. 8.3). 3.7.6 In rov. 10 verwerpt het Hof het beroep van Conoco c.s. op verjaring en op het ontbreken van schade (rov. 10 en 12). 3.7.7 Aan het enkele feit dat Conoco c.s. wisten van de overloop en desondanks niet tot winning zijn overgegaan, kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat Unocal c.s.

13.1 Onderdeel 1 van het principale beroep bindt, blijkens het kopje, de strijd aan met 's Hofs oordeel inzake de economisch winbare hoeveelheid. Onderdeel 1.1 bevat een (uitvoerige) inleiding. 13.2 Uit het voorafgaande blijkt dat 's Hofs oordeel juist is. Daarbij is lood om oud ijzer of hetgeen het Hof heeft overwogen inzake het - kort gezegd - niet onrechtmatig handelen op grond de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW de toets der kritiek kan doorstaan. Immers heeft het Hof het handelen van Conoco c.s. op andere grond onrechtmatig geoordeeld. In beide gevallen is de schade waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken naar 's Hofs - juiste - oordeel even groot. 13.3 Op deze grond missen Unocal c.s. belang bij hun klachten verwoord in de onderdelen 1.3, 1.4 en 1.7, voor zover die klachten al feitelijke grondslag hebben. 13.4 Unocal c.s. missen ook belang bij onderdeel 1.2 als 's Hofs in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest - verstaan als hierboven onder 10.1.3 vermeld - vermelde oordeel onjuist zou zijn. Als dat het geval mocht zijn, dan is slechts sprake van een onjuist oordeel dat voor Unocal c.s. gunstig uitpakt; zie hierna onder 14.5. 13.5 Voor zover onderdeel 1.5 erover bedoelt te klagen dat het Hof in het kader van de hoogte van de schade voorbij is gegaan aan de (mogelijkheid tot het sluiten van) een eenmakingsovereenkomst, mist het feitelijke grondslag; zie rov. 8.1 van het tweede tussenarrest en hierboven onder 10.1.3. 13.6.1 Voor het overige is de klacht prematuur. Het Hof heeft nog geen oordeel geveld over de vraag wat de precieze betekenis van zulk een overeenkomst is voor de hoogte van de schade. 13.6.2 Datzelfde geldt voor onderdeel 1.6. 13.7.1 Voor zover de - niet uitgedrukte - bedoeling van deze klachten mocht zijn dat 's Hofs criterium een beperking van de te vorderen schade inhoudt of in kan houden, is sprake van een misverstand. Ook wanneer wordt aangenomen - zoals het Hof m.i. terecht heeft gedaan - dat alleen onttrekking van een economisch winbare hoeveelheid onrechtmatig is jegens Unocal c.s., zodat zij slechts de daardoor geleden schade kunnen vorderen, blijft open naar welk tijdstip zal moeten worden bepaald of daarvan sprake is. 13.7.2 Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, is die kwestie door het Hof nog niet beslist; zie onder 10.11 en 10.12. 13.8 Zonder dat thans verder uit te werken, komt het mij voor dat voor de vraag naar de hoogte van de schade in beginsel het tijdstip van de onrechtmatige daad beslissend is.(84) Om de schade te kunnen begroten, zullen enerzijds de waarde van de olie en anderzijds de kosten gemoeid met het winnen daarvan in aanmerking moeten worden genomen. Aldus komt men, via de achterdeur, hoe dan ook uit op de vraag of de olie economisch winbaar was. Is dat niet het geval, dan zal de saldering van (hypothetisch) gemiste baten en (hypothetisch) gemaakte kosten immers negatief uitvallen. 13.9 Ik noem dit laatst slechts als niet dragend steunargument. Het illustreert m.i. eens te meer dat Unocal c.s. belang bij deze klachten ontberen.

14.1 Onderdeel 3 van het principale middel behelst eveneens klachten tegen rov. 7.2 van het tweede tussenarrest. Onderdeel 3.1 bevat een inleiding. 14.2 Onderdeel 3.2 bouwt, blijkens de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 9.2, voort op de gedachte dat het Hof de eenmakingsovereenkomst in het kader van de hoogte van de schade niet in aanmerking heeft genomen. 14.3 Deze klacht faalt op de onder 13.5/6 genoemde grond. Datzelfde geldt voor onderdeel 3.3. 14.4 Onderdeel 3.4 bevat geen zelfstandige klacht. 14.5.1 Volledigheidshalve merk ik op dat het Hof, in mijn ogen, te royaal is geweest voor Unocal c.s. Omdat zij geen eigenaar van de olie zijn (dat is de Staat) komt het m.i. niet aan op de vraag welke olie voor Unocal c.s. winbaar was,(85) maar welke olie zij - de onrechtmatige daad van Conoco c.s. weggedacht - zou hebben gewonnen.(86) Uiteraard klagen Unocal c.s. daarover evenwel niet; Conoco c.s. trouwens evenmin. 14.5.2 In de praktijk zal het vermoedelijk geen (relevant) verschil maken of men het ene dan wel het andere criterium hanteert. 15. Resterende klachten 15.1 Onderdeel 1.8 van het principale beroep verwijt het Hof geen "aandacht te hebben besteed" aan het handelen in strijd met art. II.14 Kb 1967 door Conoco c.s. "Daarbij", aldus nog steeds het onderdeel, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. 15.2 Voor zover het onderdeel de klacht vertolkt dat het Hof aan de daarin gememoreerde omstandigheid geen aandacht heeft besteed, mist het feitelijke grondslag; zie rov. 2.6 van het eerste tussenarrest. 15.3 M.i. is duidelijk dat het Hof van oordeel was dat bedoelde vergunningovertreding er niet toe deed omdat Conoco c.s. reeds uit anderen hoofde onrechtmatig handelden. Dat ligt besloten in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest. 15.4. Nu Conoco c.s. tevergeefs bestrijden onrechtmatig te hebben gehandeld, missen Unocal c.s. bovendien belang bij deze klacht. 15.5 Onderdeel 2 van het principale middel bevat een aantal klachten over - blijkens het kopje - het aanvangstijdstip van de informatie- en overlegplicht. 15.6 Deze klachten missen belang. Immers heeft het Hof geoordeeld dat Conoco c.s. uit anderen hoofde onrechtmatig jegens Unocal c.s. hebben gehandeld. Voor de schadevergoeding waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken, doet niet ter zake of Conoco c.s. ook op grond van verzaking van een informatie- of overlegplicht onrechtmatig hebben gehandeld; zie hiervoor onder 10, 12 en 13. 15.7 Onderdeel 1 van het incidentele middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van onderdeel 1 van het principale middel slagen. Die voorwaarde is niet vervuld. De klachten kunnen daarom blijven rusten. 15.8 Onderdeel 2 van het incidentele middel strekt ten betoge dat Unocal c.s. al in 1979 wisten "dat de Loggerstructuur overliep". Het Hof zou dat hebben miskend in rovv. 1 en 2.4 van zijn eerste tussenarrest. 15.9 In de mva (onder 5.5, blz. 28) geven Conoco c.s. inderdaad aan dat de feitenvaststelling door de Rechtbank "niet geheel juist" is waar het de kennis van de overloop van de structuur betreft. Conoco c.s. hebben een veel eerdere datum gesteld; partijen (ook Conoco c.s dus) wisten in de loop van 1979 dat sprake was van een overlopende structuur (mva onder 5.2). 15.10 Het belang bij deze klacht is, blijkens de s.t. van mrs Leijten en Meerdink onder 5.2.2, gelegen in 's Hofs oordeel met betrekking tot het beroep van Conoco c.s. op rechtsverwerking en op de redelijkheid en billijkheid. 15.11 Het is m.i. aan zeer gerede twijfel onderhevig of deze omstandigheid in dat kader (veel) gewicht in de schaal legt. Zoals onder 6 reeds werd aangegeven in elk geval niet in het kader van een pretense vertrouwen bij Conoco c.s., in welk verband veelzeggend is dat zij in de mva zelf aangeven dat zij een en ander in 1979 ook al wisten. 15.12 Niet ondenkbaar is dat de wetenschap die Unocal al in 1979 zou hebben gehad een rol kan spelen in het kader van de beoordeling van de onder 6.4 genoemde omstandigheden. Daarom is de klacht gegrond. 16. Terugverwijzing? Het gaat hier om een buitengewoon bewerkelijke zaak. Het Hof 's-Gravenhage heeft zich daarin in wel zeer sterke mate verdiept. Op een enkel punt na heeft het de zaak m.i. op voortreffelijke wijze behandeld. Uit overwegingen van effiëncy lijkt daarom aangewezen de zaak terug te verwijzen ter verdere afdoening, uiteraard met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest. Zulks is trouwens in overeenstemming met de hoofdregel van art. 422a Rv.

Deze conclusie strekt: * in het principale beroep tot verwerping; * in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Het Hof heeft deze partijen aangeduid als Unocal; zie blz. 1 van het eerste tussenarrest. Met uitzondering van citaten, heb ik de benaming Unocal c.s. aangehouden. 2 Het Hof spreekt van Conoco; zie blz. 2 van zijn eerste tussenarrest. Behalve waar sprake is van citaten houd ik de benaming Conoco c.s. aan. 3 S&J 145-II (2001) blz. 146 e.v. 4 Zie voor een uitvoeriger weergave van het hier beschreven "procesverloop" de beslissing op het bezwaar van Conoco c.s. van de minister van EZ van 9 mei 1994 (prod. 5 bij cvr). 5 Thans is deze materie geregeld in de Mijnbouwwet, 31 oktober 2002, Stb. 2002, 542 en daarop gebaseerde besluiten met betrekking tot de oliewinning. 6 Aanvankelijk was de vordering ook nog gericht tegen Oranje-Nassau Energie Participatie Maatschappij BV. Deze vordering is in eerste aanleg ingetrokken. 7 Zij hebben onder meer betoogd dat verweerster sub 1 is geluiquideerd. Dat verweer heeft geen aandacht getrokken; ook niet in cassatie. 8 Art. 401a Rv werd gewijzigd bij de Wet tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg van 6 december 2001 (Stb. 580). 9 Zie o.m. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657 DA. 10 Zie nader Hugenholtz/Heemskerk (1994) nr 177 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr 38. De regeling van art. 401a (oud) Rv. kwam - los van de modernisering van de bewoordingen - overeen met art. 337 Rv. dat een regel formuleerde voor hoger beroep. 11 R.P.J.L. Tjittes, mon. Nieuw BW A6b (1992) blz. 68. 12 Asser-Hartkamp II (2005) nr 321; R.P.J.L. Tjittes, mon. Nieuw BW A6b (1992) nr 4 en 12. 13 Rov. 2.4 van 's Hofs eerste tussenarrest. 14 Asser-Hartkamp II nr 321; Tjittes, a.w. nr 19 en Rechtshandeling en overeenkomst (Valk) 2004 nr 285. 15 Thans kan blijven rusten of de in Nota n.a.v. het Tweede nader verslag op de Mijnbouwwet geponeerde stelling dat ook op de concessiehouder, op wiens concessie inbreuk wordt gemaakt, een verplichting kan rusten een eenmakingsovereenkomst aan te gaan ook al gold voor het destijds geldende recht en zo ja of daaraan betekenis toekomt voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking; zie TK zitting 2001-2002, 26219 nr 15 blz. 49. 16 Vgl. Asser-Hartkamp II nr 328. 17 Art. II.24 is gebaseerd op art. 12 Mcp 1965. Het is van belang dat in het oog te houden omdat deze bepaling bij de wet van 18 maart 1996, Stb. 199 is gewijzigd. Wanneer men slechts acht zou slaan op de tekst van deze laatste wet, zou (ten minste) twijfel mogelijk zijn over de vraag of art. 12 wel een basis bood voor het Kb. De tekst zoals deze ten tijde van de uitvaardiging van het Kb gold, bood die basis in elk geval wel. 18 M.i. komt het veeleer aan op de in art. III.27 Kb 1967 bedoelde Directeur van de Geologische Dienst. Doch dat maakt voor de beoordeling van de klacht verder niet uit. 19 Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (1997) blz. 188 nr 6.19; ik verwijs met opzet naar een oude druk omdat het hier gaat om de destijds vigerende regels. 20 Stb. 1967, 24 blz. 82 l.k.; zie nader Taverne, Beginselen en voorbeelden van regelgeving en beleid ten aanzien van de opsporing en winning van aardolie en aardgas blz. E1. 21 Zie nader Taverne, Beginselen en voorbeelden, a.w. blz. E1 en Dennis, a.w. blz. 223-224. Vgl. Corbisier, a.w. blz. 409. 22 Zie nader Asser-Hartkamp III (2002) nr 102. 23 Helder samengevat in de mva op blz. 110-116. 24 Daaraan doet niet af dat zij deze niet onverkort bepleiten; zie s.t. mrs Leijten en Meerdink onder 5.1.0.11. 25 E.F. Hooykaas, Art. 2014, diss. 1949 onder meer stelling 10 en diss. blz. 94 e.v. 26 In cassatie is het betoog teruggebracht tot enkele pagina's: s.t. blz. 54 - 61. Meer viel er ook m.i. niet van te maken. 27 Bij dit alles laat ik rusten de vraag of de huidige Amerikaanse en Nederlandse samenleving gebaseerd zijn op "struggle for life" (s.t. mr Van Staden ten Brink onder 4.8). Naar mijn indruk is dat - helaas - voor een toenemend aantal personen wél het geval. 28 Vgl. TK zitting 1963-1964, 7670 nr 3 blz. 7. 29 Art. 77 Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the law of the sea), Montego-Bay 10 december 1982, Trb. 1983, 83. 30 Charles Robson, Transboundary Petroleum Reservoirs: Legal Issues and Solutions, in: Gerald H Blake e.a. (red.), The Peaceful Management of Transboundary Resources, blz. 8; Masahiro Miyoshi, The Joint Development of Offshore Oil and Gas in Relation to Maritime Boundary Delimination (1999) blz. 5. 31 Robson, t.a.p. blz. 8; Ian Townsend-Gault en William G. Stormont, Offshore Petroleum Joint Development Arrangements: Functional Instrument? Compromise ? Obligation?, in: Gerald H Blake e.a. (red.), The Peaceful Management of Transboundary Resources, blz. 57-61; Miyoshi, a.w. blz. 4-5; Ibrahim F.I. Shihata en William T. Onorato, Joint Development of International Petroleum Resources in Undefined and Disputed Areas, in: Gerald Blake e.a., Boundaries and Energy: Problems and Prospects (1998) blz. 434-436; Sergei Vinogradov, The Legal Status of the Caspian Sea and its Hydrocarbon Resources in Blake e.a., (1998) blz. 145-147. 32 ICJ 20 februari 1969, ICJ Rep. 1969, 3, rov. 97. Zie ook de seperate opinions van de toenmalige President van het ICJ, Bustamente y Rivero, ICJ Rep. 1969, blz. 60 e.v. sub 5 en de separate opinion van rechter Jessup, ICJ Rep. 1969, blz. 78 e.v. 33 ICJ 20 februari 1969, ICJ Rep. 1969, 3 rov. 99. 34 Zie nader de al genoemde opinion van rechter Jessup, mede aan de hand van afspraken tussen Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland; hij vermeldt daarenboven afspraken buiten het gebied van de Noordzee, t.a.p. blz. 81/39. Vgl. Miyoshi, a.w. blz. 4; B.G. Taverne, Beginselen en voorbeelden van regelgeving en beleid ten aanzien van de opsporing en winning van aardolie en aardgas (1993) blz. E-4/5; A. Steele Nicholson, Pendulumprocedures. Een nieuwe vorm van geschillenbeslechting in de olie- en gasindustrie, TvA 2002 blz. 49-50. 35 Taverne, Beginselen en voorbeelden, a.w. blz. E-4. 36 Zie nader Stephen Taylor Dennis, Browning Oil Co v. Luecke: Has Texas Illuminated a Dark Distinction Between Vertical and Horizontal Drilling, 34 St. Mary L.J. (2002) blz. 221-222; Bernard Taverne, Petroleum, Industry and Governments (1999) blz. 140; Alabama v. US Department of the Interior, 84 F.3d 410 (11th Circuit) blz. 413; deze uitspraak is overgelegd bij mva. 37 Alabama v. US Department of the Interior, idem blz. 413. 38 Vgl. N.J. Schrijver, De verankering en betekenis van duurzame ontwikkeling in het internationale recht (preadvies Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht 2003) blz. 63-65. 39 Zie nader Henry Grant Potter III, History and Evolution of the Rule of Capture blz. 1 e.v. 40 Dennis, a.w. blz. 220/1. 41 Dennis, t.a.p. 42 Robert W. Corbisier, The Arctic National Wildlife Refuge, Correlative Rights, And Sourdough: Not Just For Bread Anymore, 19 Alaska L. Rev. (2002), blz. 398-399. 43 Dennis, a.w. blz. 220-233. 44 State of Louisiana v. United States of America, US Court of Appeals for the 5th Circuit, 832 F.2d.935 op blz. 943; Corbisier, a.w. blz. 398; Jared C. Bennett, Ownership of Transmigratory Minerals, Utah and Zebras: Proof That Oil and Gas Ownership Law Needs Reform, 21 J Land Resources & Envtl. L (2001) blz. 357-358. Het voert te ver en is ook onnodig om nader in te gaan op deze nogal gecompliceerde regel die allicht praktische problemen oplevert op het stuk der toepassing.

afstand deden van hun recht om hun winningvergunning ten aanzien van olie die zich in blok Q1 bevond te benutten dan wel op schadevergoeding (rov. 11.1). Hoewel de bewijspositie van Conoco c.s. door de late aanspraak is verzwaard, acht het Hof die verzwaring "niet onredelijk" "in de gegeven omstandigheden van dit geval, waaronder Conoco's eigen houding". In verband met dat laatste verwijst het Hof naar rov. 8.2 sub d (rov. 11.2). 3.8 Conoco c.s. hebben vervolgens getuigen laten horen; Unocal c.s. hebben afgezien van het horen van getuigen van hun kant. Partijen hebben elk een memorie na enquête genomen (resp. 67 en 92 pagina's met talloze producties). Vervolgens hebben zij andermaal hun zaak doen bepleiten. 3.9 In zijn arrest van 18 december 2003 stelt het Hof het volgende voorop: "1.1 In het tussenarrest heeft het hof een oordeel gegeven over de wijze waarop een houder van een winningvergunning in een winningsgebied van het continentaal plat zich in het maatschappelijk verkeer behoort te gedragen jegens de houder van de winningvergunning in een aangrenzend vergunningsgebied indien het veld waaruit hij aardolie wint zich uitstrekt in dat aangrenzende vergunningsgebied. 1.2 Partijen verschillen op een aantal punten van mening over de betekenis van de door het hof geformuleerde regel. Naar aanleiding van de discussie tussen partijen over dat onderwerp zal het hof die regel daarom nader verduidelijken en specificeren en op een enkel punt bijstellen. De regel houdt in dat een vergunninghouder die aardolie onttrekt uit een veld dat overloopt in een aangrenzend vergunningsgebied, waarvoor een ander houder is van een winvergunning, onrechtmatig inbreuk maakt op het subjectieve recht van die ander op exclusieve winning van aardolie uit dat aangrenzend gebied, indien hij redelijkerwijs moet aannemen dat door hem olie aan het vergunningsgebied van de ander is of wordt onttrokken in zodanige hoeveelheid dat het om een, vanuit het oogpunt van de andere vergunninghouder gezien, economisch winbare hoeveelheid gaat en hij de ander niet informeert en geen overleg met die ander opent over het sluiten van een eenmakingsovereenkomst 1.3 Het hof ziet aanleiding met betrekking tot die regel de volgende opmerkingen te maken. a) Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (paragraaf 7.1) bestaat het vermogensrecht van de houder van een winvergunning niet in de eigendom van de in het vergunningsgebied aanwezige olie, maar in het exclusieve recht die olie te winnen en wordt de waarde van dat recht bepaald (niet zozeer door de hoeveelheid olie die zich in het gebied bevindt maar) door de hoeveelheid olie die uit dat gebied kan worden gewonnen en de mate waarin die winning economisch haalbaar is. De enkele onttrekking van olie uit het naastliggende gebied behoeft daarom geen aantasting van de waarde van het exclusieve recht van de naburige vergunninghouder in te houden. b) De regel geldt voor de economisch winbare hoeveelheid olie die aan het naburige vergunningsgebied is of wordt onttrokken. Of die uiteindelijk ook in feite is geproduceerd door degene die de olie heeft onttrokken, speelt geen rol. Het gaat erom of de onttrokken olie op enige (andere) manier voor de vergunninghouder van het blok, waaruit die is onttrokken, economisch winbaar was. c) De vraag of degene, die de olie onttrekt, redelijkerwijs had moeten aannemen dat het daarbij om een - vanuit het oogpunt van de andere vergunninghouder - economisch winbare hoeveelheid olie gaat, moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld. Uitgangspunt is wat een vakbekwaam vergunninghouder met de kennis en de stand van de techniek die op dat moment beschikbaar was had behoren te begrijpen. d) Bij de bepaling van de uit het oogpunt van de andere vergunninghouder economisch winbare hoeveelheid olie gaat het om de economische winbaarheid van de olie, die zich in het overlopende deel van het veld in het vergunningsgebied van die ander bevindt/bevond. Daarbij moeten tegen elkaar worden afgezet de extra kosten die de winning van die olie zou vergen tegen de te verwachten opbrengst van die olie. Bij de schatting van die kosten moet worden uitgegaan van de economisch gezien aantrekkelijkste wijze van productie, dus eventueel ook - nadat zonodig een eenmakingsovereenkomst is gesloten - van productie vanuit een put in het vergunningsgebied van degene die olie onttrekt. e) Het hof is het met beide partijen eens dat de zorgvuldigheidsnorm inhoudt dat, indien de gestelde omstandigheden zich voordoen, de exploitant van het veld de vergunninghouder van het aangrenzende vergunningsgebied informeert en overleg opent over een eenmakingsovereenkomst, maar niet dat hij de winning staakt." 3.10.1 Vervolgens bespreekt het Hof het door Conoco c.s. aangedragen (tegen)bewijs. 3.10.2 Het Hof neemt aan dat het Loggerveld overliep en -loopt (rov . 3.2). 3.10.3 Het Hof acht Conoco c.s. geslaagd in het leveren van tegenbewijs van de veronderstelling dat zij zich er redelijkerwijs van bewust moesten zijn dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie uit het blok van Unocal c.s. wonnen (rov. 3.2 en 6): "Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Conoco op enig moment redelijkerwijs had moeten aannemen dat zij een uit het oogpunt van Unocal winbare hoeveelheid olie onttrok aan blok Q1. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat Conoco verplicht was Unocal op enig moment vóór 1992 in te lichten. Conoco behoefde Unocal dan ook niet te benaderen voor het sluiten van een eenmakingsovereenkomst en dat heeft tot gevolg dat niet voor vergoeding in aanmerking komt de schade, die Unocal vordert omdat zij niet vanaf het begin, of in de loop van de exploitatie van het Loggerveld daarbij is betrokken." 3.11 Vervolgens komt het Hof te spreken over de vraag of sprake is van onrechtmatige onttrekking van olie aan blok Q1: "7.1 Op grond van de laatste tekeningen en het daarop gebouwde reservoirsimulatiemodel meent Conoco te beschikken over een juiste interpretatie van het Loggerveld. Zij heeft berekend dat de hoeveelheid olie die in blok Q1 voorkwam (oil in place) 910.000 barrel bedraagt, dat zij daarvan zo'n 500.000 barrel naar blok L 16a heeft onttrokken en dat in totaal 340.000 barrel daarvan door haar is geproduceerd. Volgens Conoco zijn dat geen hoeveelheden die uit het oogpunt van Unocal economisch winbaar zijn. Unocal betwist die cijfers en Unocal stelt voorts dat de omstandigheid dat Conoco de olie heeft gewonnen en daarop, tezamen met de andere olie die zij in het veld heeft geproduceerd, winst heeft gemaakt, meebrengt dat ook de aan blok Q1 onttrokken hoeveelheid olie een economisch winbare hoeveelheid is. 7.2 Het hof is van oordeel dat, los van de informatieplicht gedurende de loop van de exploitatie tot 1992, de onttrekking van olie door Conoco uit blok Q1 een inbreuk op het subjectieve recht van Unocal vormt om exclusief vanuit blok Q1 olie te winnen, mits die door Conoco onttrokken olie voor Unocal op enigerlei wijze economisch winbaar was. De door Unocal door die onttrekking geleden schade is gelijk aan de winst die Unocal met de winning van die onttrokken olie had kunnen maken, dat wil zeggen aan de opbrengst van die te winnen olie, verminderd met de kosten die Unocal had moeten maken om die olie te kunnen produceren, al dan niet - na een daartoe gesloten overeenkomst met Conoco - vanuit een bestaande put in blok L16a." 3.12 Het Hof komt in rov. 8.1 tot de conclusie dat het deskundige voorlichting behoeft over de volgende vragen: 1) welke hoeveelheid olie Conoco c.s. aan blok Q1 hebben onttrokken; 2) welk deel van die ontrokken olie Unocal c.s. al dan niet via blok L16a na een overeenkomst met Conoco, hadden kunnen produceren en 3) welke winst Unocal c.s.

Het lijkt goed er op te wijzen dat het ook in deze benadering principieel niet zonder meer is toegestaan om - kort gezegd - olie weg te pompen onder de grond van een ander. 45 Zie Texas Court of Appeals 14 april 2004, SWEPI v. Camden, 139 S.W.3d 332, (Tex.App. San Antonio 2004) blz. 341. Zie over trespass in het algemeen bijv. Markesinis and Deakin's Tort Law (2003) blz. 444 e.v. 46 Taverne, Petroleum, Industry and Governments, a.w. blz. 140; Dainith & Willoughby, Manual of United Kingdom Oil and Gas Law (1984) 1-234. 47 SWEPI v. Camden 139 S.W.3d 332, blz. 341 (Tex.App. San Antonio 2004) blz. 341, cursivering toegevoegd. 48 Louisiana v. US 832 F.2d 935 (US Court of Appeals for the 5th Circuit 25 november 1987) en Alabama v. US Department of the Interior 84 F.3d 410 (US Court of Appeals for the 11th Circuit 5 juni 1996). 49 Te bedenken valt dat het gaat om Amerikaans Engels. 50 Zie voor een beschrijving Alabama v. US Department of the Interior 84 F.3d 410 (11th Cir. 1996), blz. 415. 51 State of Louisiana v. United States of America 832 F.2d 935 (5th Cir. 1987), blz. 941; Alabama v. US Department of the Interior 84 F.3d 410 (11th Cir. 1996), blz. 415. 52 Louisiana v. United States of America 832 F.2d 935 (5th Cir. 1987), blz. 943-944 (sub III). 53 Helemaal juist is dat niet; in feite was Engeland die bakermat, zij het dan voor de jacht. 54 TK zitting 1963-1964, 7670 nr 3 blz. 10 r.k. m.b.t. art. 24. 55 De tekst van de Mcp is bij de wet van 18 maart 1996, Stb. 199 ingrijpend gewijzigd. Voor zover de tekst is aangepast (en die aanpassing van belang is), wordt dat hierna aangegeven. 56 Art. 7a kwam in de aanvankelijke wettekst niet voor. 57 Deze dubbele interpunctie staat aldus in het Stb. 1965, 428. 58 Deze bepaling kwam in de aanvankelijke wettekst niet voor. 59 Stb. 1967, 24 blz. 84. 60 TK zitting 1963-1964, 7670 nr 3 blz. 8 l.k. sub 8. 61 Idem. 62 TK zitting 1964-1965, 7670 nr 4 blz. 7. 63 TK zitting 1964-1965, 7670 nr 6 blz. 12. 64 Taverne, Beginselen en voorbeelden van regelgeving en beleid ten aanzien van de opsporing en winning van aardolie en aardgas blz. E2, huldigt een ander standpunt voor zover het gaat om onttrekking aan een ander gebied waarvoor geen ontginningsgerechtigde bestaat en voorzover de onttrekker zich houdt aan de eerder genoemde 125 meter grens. M.i. miskent zijn betoog het citaat in de tekst. Voor deze zaak doet dat er intussen weinig toe omdat ook Taverne van oordeel is dat de door hem geformuleerde regel alleen geldt als voor het gebied waaraan delfstoffen worden onttrokken geen concessiehouder voorhanden is. In casu doet die situatie zich immers niet voor. 65 EK zitting 1964-1965, 7670 nr 176b blz. 6. 66 Voor deze veronderstelling biedt steun het betoog van Taverne, Beginselen en voorbeelden van regelgeving ten aanzien van de opsporing en winning van aardolie en aardgas blz. E2. 67 TK zitting 1998-1999, 26219 nr 3 blz. 67. 68 TK 26219 zitting 1998-1999, nr 7 blz. 88. 69 Zie prod. 11 bij mvg. 70 Dat is niet verrassend nu NAM een van de verweersters in cassatie is. 71 Mva onder 10.3 e.v. 72 Vgl. HR 25 oktober 1907, W 8606 en H.D. Ploeger, Horizontale splitsing van eigendom (diss. 1997) blz. 324-326. Zie ook J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten (diss. 2003) blz. 162. 73 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (Jansen) aant. 37. 74 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (C.H.M. Jansen) aant. 3 en 61 e.v.; Asser-Hartkamp III nr 54 en 106; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) (2003) nr 39, allen met verdere verwijzingen. 75 Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 aant. 64 met verdere literatuur. 76 Vgl. Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 aant. 33. 77 Zie bijv. HR 31 januari 1969, NJ 1969, 241 GJS. 78 Ten opzichte van de eigenaar zou de vraag van de economische winbaarheid niet spelen. Daargelaten of zij de hoogte van de schade zou beïnvloeden. 79 Vgl. TK, zitting 1964-1965, 7670 nr 6 blz. 10 en Peter R. Odell, Hydrocarbons: The Pace Quickens, in: Gerald Blake e.a., Boundaries and Energy: Problems and Prospects blz. 30-35. 80 Vgl. art. 13 lid 1 Mcp. Onder de vigeur van art. 23 Mijnbouwwet zal de onderhavige situatie mogelijk niet meer spelen. 81 Volledigheidshalve wijs ik er op dat de economische winbaarheid aanvankelijk in art. 11 lid 2 Mcp voorkwam; zij werd geschrapt in Gewijzigd ontwerp (TK, zitting 1964-1965, 7670 nr 8); later keerde zij weer terug (EK, zitting 1964-1965, 7670 nr 161). 82 Mr Van Staden ten Brink acht de klacht een novum; s.t. onder 9.5. Ook dat is verdedigbaar. Het resultaat is hetzelfde. 83 Beziet men de s.t. op onderdeel 4 in haar geheel dan dringt de gedachte zich op dat deze geheel voortbouwt op de klacht zoals weergegeven onder 12.2. 84 Die regel geldt voor zaakschade: Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 96 aant. 12. Weliswaar is in casu geen sprake van zaakschade, maar niet valt in te zien waarom hier een wezenlijk andere benadering zou moeten worden gekozen. Daarbij valt tweeërlei te bedenken. Ook zaken kunnen in waarde fluctueren; dat geldt bijvoorbeeld voor kunst, afhankelijk als de prijzen daarvan nu eenmaal zijn van toevallige en ten dele irratrionele factoren. Kiezen voor het tijdstip van de beschadiging kan daarmee voor de benadeelde (zeer) gunstig maar ook (zeer) ongunstig uitpakken. Kiezen voor een ander systeem zal in een enkel concreet geval allicht bevredigend kunnen zijn, maar het leidt tot allerlei praktische problemen. Benadeelde of aansprakelijke zouden de afhandeling kunnen traineren met het oog op door hen verwachte waardeveranderingen. Wat olie betreft moet worden bedacht dat de prijzen lange tijd betrekkelijk stabiel zijn geweest (zo ze al niet zijn gedaald); zie Energy Economics Newsletter, www.wtrg.com/prices/htm. Eerst de laatste jaren is sprake van een scherpe stijging. Ik onderken, als gezegd, dat hier geen sprake is van zaakschade maar (veeleer) van gederfde winst; zie daarover Schadevergoeding art. 96 aant. 131/4. Ontdaan van veel franje en dogmatiek komt het mij voor dat benadering in beide gevallen in beginsel niet wezenlijk zal (mogen) verschillen. 85 Rovv. 1.3 sub b en rov. 7.2 van het tweede tussenarrest. 86 Vgl. Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 96 aant. 132.

daarop hadden kunnen maken. 3.13 Vervolgens bepaalt het Hof dat cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 18 december 2003 nu dit "een beslissing inhoudt op een aantal juridische en feitelijke (sic, A-G) geschilpunten". 3.14.1 Unocal c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen zowel het tussenarrest van 18 december 2003 als het tussenarrest van 19 oktober 2000. 3.14.2 Conoco c.s. hebben het cassatieberoep weersproken en, gedeeltelijk voorwaardelijk (onderdeel 1.1-1.7 van het incidentele cassatiemiddel), incidenteel cassatieberoep ingesteld. Unocal c.s. hebben het incidentele cassatieberoep weersproken. 3.15 Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd. 4. Staat cassatieberoep open? 4.1 Art. 401a lid 2 Rv. bepaalt sinds 1 januari 2002 dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. In het tweede tussenarrest is uitsluitend ten aanzien van dat arrest bepaald dat tussentijds cassatieberoep openstaat. 4.2 Het eerste tussenarrest is op 19 oktober 2000 gewezen, dat wil zeggen nog onder de vigeur van het oude burgerlijk procesrecht (en de vorige versie van art. 401a Rv).(8) 4.3 Vóór 1 januari 2002 gold een "omgekeerd" regime ten aanzien van tussentijds cassatieberoep: beroep tegen een tussenarrest was mogelijk, tenzij de rechter het had uitgesloten. 4.4 Art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, bepaalt dat: "Ten aanzien van de mogelijkheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is totstandgekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing." 4.5 In een reeks arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij uitspraken die zijn gedaan na 1 januari 2002 het nieuwe recht de vraag naar beroepsmogelijkheden en beroepstermijnen beheerst.(9) Dat betekent dus dat van een na die datum gewezen tussenarrest alleen beroep in cassatie mogelijk is als de rechter die dat tussenarrest wees dat met zoveel woorden heeft bepaald. In het cassatieberoep, gericht tegen 's Hofs tweede tussenarrest, kunnen partijen daarom in elk geval worden ontvangen. 4.6 Op grond van de onder 4.4 genoemde regel van overgangsrecht zijn zij eveneens ontvankelijk in het cassatieberoep gericht tegen 's Hofs eerste tussenarrest. Toestemming van de rechter om cassatieberoep in te stellen tegen een tussenarrest was destijds niet nodig. In de rechtspraak werd destijds aangenomen dat in het kader van cassatieberoep, gericht tegen een later tussenarrest, eveneens een eerder tussenarrest kon worden betrokken, voor zover daartegen niet al eerder beroep in cassatie was ingesteld.(10) 5. De kern van het geschil 5.1 Als ik het goed zie dan spelen in cassatie de volgende kernvragen: a. is sprake van rechtsverwerking? Zo ja, dan behoeven de overige klachten (mogelijk) geen bespeking meer; b. geldt de "rule of capture"? c. wat is de schade die Unocal c.s. kunnen vorderen wanneer de onder b genoemde regel niet geldt? 5.2 Het principale middel zet de aanval in op 's Hofs oordeel dat Conoco c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld in de in rov. 1.2 - zoals uitgewerkt in rov. 1.3 - van 's Hofs tweede tussenarrest bedoelde zin. De klachten zijn intussen in die zin toegespitst dat zij vooral opkomen tegen 's Hofs oordeel dat niet onrechtmatig is het uit een overlopend veld oppompen van economisch niet winbare olie. 5.3 De onder 5.2 genoemde klacht mist m.i. belang wanneer de incidentele klachten tegen 's Hofs oordeel, zoals weergegeven in rov. 7.2 van zijn tweede tussenarrest, tevergeefs worden voorgedragen. In dat verband verdient opmerking dat naar 's Hofs oordeel de schadevergoeding waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken dezelfde is, ongeacht de vraag of Conoco c.s. aansprakelijk zijn op de in rov. 1.2 dan wel op de in rov. 7.2 genoemde grond. 5.4 Het Hof heeft nog geen oordeel geveld over de andere grondslag der vordering: ongerechtvaardigde verrijking. Ook al tegen die achtergrond bezien, had het Hof er wellicht beter aan gedaan geen tussentijds cassatieberoep open te stellen. 6. Rechtsverwerking en "billijkheid" (onderdeel 5 van het incidentele beroep) 6.1 Zoals onder 5.1 sub a reeds vermeld, staan of vallen de meeste klachten met de beoordeling van de door Conoco c.s. voorgedragen (onvoorwaardelijke) klachten tegen 's Hofs verwerping van hun beroep op rechtsverwerking en "billijkheid". Deze klachten zijn geformuleerd in onderdeel 5 van het incidentele middel. 6.2 Uit proceseconomische overwegingen ga ik eerst op deze klachten in. 6.3 Volgens onderdeel 5.1 komen de rechtsverwerkingsklachten op tegen rov. 11 van 's Hofs eerste tussenarrest. 6.4 Onderdeel 5.2 strekt ten betoge dat de stelling van Conoco c.s. inzake bij hen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen op meer was gebaseerd dan op de "overloop" en het stilzitten van Unocal c.s. Conoco c.s. wijzen er op dat zij tevens hebben aangevoerd dat Unocal c.s. de "overloop" kenden, dat de "good oil field practices" tot voortvarend handelen noopten, hetgeen Unocal c.s. hebben nagelaten. Daarom hebben zij er op vertrouwd dat Unocal c.s. "het mogelijk wegvloeien uit Blok Q1 en/of het niet meer kunnen winnen daarvan aanvaardde[n]". 6.5 Ik stel voorop dat een beroep op rechtsverwerking niet spoedig wordt aanvaard.(11) Dat ligt ook voor de hand nu dit leerstuk is gebaseerd op art. 6:248 lid 2 en art. 6:2 lid 2 BW.(12) 6.6 Er zij aan herinnerd dat Conoco c.s. zelf (zij het niet geheel consequent) hebben uitgedragen dat zij niet op de hoogte waren van het bestaan van de "overloop". Zij hebben zelfs ontkend dat van een "overloop" sprake was; zie onder 3.6. Bij die stand van zaken - uitgaande van de eigen stellingen van Conoco c.s. - kan moeilijk van gerechtvaardigd vertrouwen worden gesproken. Wanneer men niet weet dat een olieveld overloopt, kan men ook niet aannemen dat een ander instemde met onttrekking aan zijn belendende veld. Dat wil het Hof klaarblijkelijk ook in genoemde rov. 11.1 tot uitdrukking brengen. 6.7.1 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat het Hof de onder 6.6 gememoreerde stelling van Conoco c.s. niet als juist heeft aanvaard.(13) Het Hof heeft aangenomen - en in cassatie wordt niet bestreden - dat partijen (dus ook Conoco c.s.) in elk geval in 1984 wisten dat sprake was van "overloop". Niet gesteld of gebleken is dat Conoco c.s. toen zelf enig initiatief hebben ontplooid, bijvoorbeeld door met Unocal (c.s.) contact op te nemen over de mogelijke consequenties van de "overloop". Hiervan uitgaande, valt niet in te zien waarom Conoco c.s. uit het stilzwijgen van Unocal (c.s.) (dat even oorverdovend was als hun eigen stilzwijgen) een gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen putten. Na een eventuele verwijzing zou het betoog van Conoco c.s. gedoemd zijn te stranden zodat zij bij hun klacht in zoverre belang missen. 6.7.2 Als al juist zou zijn dat deze "practices" Unocal c.s. tot actie maanden, dan gold dat toch evenzeer voor Conoco c.s. Wanneer deze laatsten er voor kiezen achterover te leunen, kan niet worden gezegd dat het onaanvaardbaar is dat Unocal c.s. nog aanspraken geldend maakten waarmee Conoco c.s., op grond van de wetenschap die zij eveneens hadden, rekening moesten houden. 6.8 Onderdeel 5.3 werpt op dat Concoco c.s. hebben aangevoerd dat bij niet-stilzitten van Unocal c.s. geen onzekerheden en geschillen zouden zijn ontstaan, meer gegevens beschikbaar zouden zijn gekomen, terwijl Conoco c.s. niet in hun bewijspositie zouden zijn benadeeld. Het Hof zou op deze stellingen onvoldoende hebben gerespondeerd. 6.9.1 In rov.

11.2 van zijn eerste tussenarrest bespreekt het Hof de stelling van Conoco c.s. die wordt samengevat als onredelijke benadeling of verzwaring van hun bewijspositie door "de late aanspraak". 6.9.2 Mij lijkt duidelijk dat het Hof daarbij het oog had op alle aspecten die het onderdeel aan de orde stelt. Immers gaat het daarbij telkens om gevolgen van de late aanspraak die konden leiden tot verzwaring of benadeling van de positie van Conoco c.s. Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof slechts op een deel van hun stellingen is ingegaan, mist het dus feitelijke grondslag. 6.10 Voor zover het onderdeel een rechtsklacht bedoelt te vertolken, is deze tot mislukken gedoemd. Daaraan doet niet af dat op zich juist is dat onredelijke benadeling een beroep op rechtsverwerking kan schragen.(14) 6.11 's Hofs oordeel is - geparafraseerd weergegeven - gebaseerd op de stelling dat Conoco c.s. zeer wel van de "overloop" wisten en dat zij deze geheim hebben willen houden (rov. 11.2 in samenhang met rov. 8.2 sub a en d van het eerste tussenarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onder dergelijke omstandigheden kan moeilijk worden volgehouden dat het onaanvaardbaar zou zijn wanneer Unocal c.s. hun claim nog geldend wilden maken. Bij de bespreking van onderdeel 5.4 kom ik hierop nog terug. 6.12 Onderdeel 5.4 strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking ten onrechte is gebaseerd op een voorlopig oordeel over feiten en omstandigheden. Na getuigenverhoren is het Hof in zijn tweede tussenarrest tot de slotsom gekomen dat zijn aanvankelijke oordeel op een aantal hier relevante punten niet juist was. 6.13.1 Deze klacht snijdt hout. Zoals aangegeven bij de bespreking van de onderdelen 5.1 - 5.3 kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan wanneer wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden die worden vermeld in het eerste tussenarrest. Conoco c.s. wijzen er evenwel terecht op dat 1) het Hof is zijn tweede tussenarrest op essentiële punten tot een tegensteld oordeel is gekomen, terwijl 2) het beroep op rechtsverwerking geheel is afgekaart op basis van voorlopig aangenomen feiten en omstandigheden. 6.13.2 's Hofs gewijzigd inzicht is met name gelegen in de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat Conoco c.s. op enig moment redelijkerwijs moesten weten dat zij "uit het oogpunt van Unocal winbare olie onttrok aan blok Q1" (rov. 6). 6.14 Ook in een situatie als bedoeld onder 6.13.2 is de omstandigheid dat Conoco c.s. wél wisten dat sprake was van overloop m.i. nog steeds voldoende ter verwerping van een op gerechtvaardigd vertrouwen gebaseerd beroep. 6.15 Conoco c.s. hebben aan hun beroep op rechtsverwerking evenwel meer ten grondslag gelegd; zie onder 6.4. Hun desbetreffende stellingen zijn, gelet op het voorafgaande, op premature gronden verworpen. Hetgeen zij hebben aangevoerd, zou een beroep op rechtsverwerking wellicht kúnnen dragen, uitgaande van hetgeen het Hof in zijn tweede tussenarrest als feitelijke basis heeft aangenomen. Of die stellingen daadwerkelijk voldoende zijn, zal na verwijzing moeten worden beoordeeld.(15) 6.16 In dit verband teken ik nog aan dat, gezien 's Hofs bevindingen in het tweede tussenarrest, ook de onder 6.11 gememoreerde omstandigheid niet (zonder meer) voldoende gewicht in de schaal legt. Daarbij is niet zonder belang dat het gaat om een brief van DSM die inmiddels belang had gekregen bij de door haar betrokken stelling (omdat zij haar samenwerking met Conoco c.s. blijkbaar had beëindigd en inmiddels een belang had gekregen in blok Q). Bovendien valt niet goed in te zien waarom de in de brief verwoorde stelling steun vindt in bijlage 1 waarop de brief van DSM beroep doet. 6.17 Onderdeel 5.5 bouwt op onderdeel 5.4 voort. Het slaagt eveneens. 6.18 Onderdeel 5.6 verwijt het Hof een aantal daarin vermelde essentiële stellingen niet te hebben besproken. 6.19 Juist is dat het Hof deze stellingen niet heeft besproken. Hoewel men daarover wellicht kan aarzelen, komt het mij voor dat het Hof ze niet impliciet heeft verworpen. Nu het Hof nog geen eindarrest heeft gewezen, is de klacht m.i. prematuur. Het (verwijzings)hof zal de stellingen, voor zover het beroep op rechtsverwerking van de hand wordt gewezen, alsnog onder ogen moeten zien. De klacht faalt daarom. 6.20 Het slagen van een aantal klachten van dit onderdeel brengt m.i. niet mee dat aan de andere klachten het belang is komen te ontvallen. Dat zou alleen anders zijn wanneer de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel zou kunnen komen dan dat het beroep op rechtsverwerking slaagt. Dat gaat mij te ver. 6.21 Veronderstellenderwijs aannemend dat juist zou zijn dat de bewijspositie van Conoco c.s. is bemoeilijkt door aan Unocal c.s. toe te rekenen omstandigheden als in het onderdeel genoemd, dan zou dat m.i. veeleer moeten worden verdisconteerd bij de beoordeling van de vraag of Unocal c.s. de door hen gestelde schade voldoende hebben aangetoond. Aan die kwestie is het Hof nog niet toegekomen.(16) 7. Handelden Conoco c.s in strijd met art. II.14 Kb 27 januari 1967? 7.1 Om in het kader van de hierna te bespreken rule of capture te noemen gronden komt het mij dienstig voor eerst in te gaan op de vraag of Conoco c.s. in strijd met art. II.14 Kb 27 januari 1967 (hierna: Kb 1967) handelden.(17) Die vraag wordt door onderdeel 6 van het incidentele middel aan de orde gesteld. 7.2 Onderdeel 6.1 geeft aan dat de klachten zijn gericht tegen rov. 2.6 van het eerste tussenarrest. 7.3 Onderdeel 6.2 verwijt het Hof te hebben miskend dat de minister, schoon op de hoogte van de feitelijke situatie, Conoco c.s. niet heeft opgedragen hun boorgaten van richting te veranderen. Aldus, zo begrijp ik, zou hij Conoco c.s. stilzwijgend hebben toegestaan op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van hun vergunningsgebied te boren. 7.4 Art. II.14 Kb 1967 luidt: "Het is de vergunninghouder verboden een boring op een zodanige plaats aan te zetten, dat enig deel van het boorgat zich bevindt op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied, tenzij de Minister anders bepaalt." 7.5 Voor zover al zou mogen worden aangenomen dat een stilzwijgen op basis van bekendheid met een met deze bepaling strijdige situatie zou kunnen worden aangemerkt als een "anders bepalen", is daarvoor m.i. in elk geval vereist dat de minister (of eventueel - zoals Conoco c.s aanvoeren - de inspecteur-generaal der Mijnen(18)) die bekendheid had. Dat is evenwel niet gesteld, laat staan gebleken. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld. Conoco c.s. zijn blijven steken in de - herhaalde - stelling dat deze gegevens aan hem zijn verstrekt. Dat is evenwel niet voldoende omdat voor de hand ligt dat een bewindsman en een inspecteur-generaal zich niet met dit soort details bezighouden. 7.6 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat een dergelijk stilzwigen van overheidswege m.i. in het algemeen ontoereikend zal zijn. Het komt, helaas, veelvuldig voor dat in strijd met allerhande wettelijke bepalingen wordt gehandeld. Het komt ook vaak voor dat dit door "de overheid" wordt gedoogd. Zo'n gedogen zal (in het algemeen) niet mogen worden opgevat, laat staan dat het heeft te gelden als, een aanvaarden van de desbetreffende situatie. En nog minder als een goedkeuring daarvan of instemming daarmee (in de zin van genoemd art. II.14). 7.7 Gedogen raakt immers ook de positie van derden. Ook destijds kwamen wel gedoogverklaringen voor die in de rechtspraak, mede met het oog op de rechtsbescherming van derde-belanghebbenden, als besluit werden aangemerkt.(19) Uit de door Conoco c.s. aangevoerde stellingen zal zulk een verklaring m.i. niet kunnen worden afgeleid. 7.8 Dat art. II.14 Kb 1967 niet bedoelt een stilzwijgend aanvaarden van een afwijking van de 125 meter-grens mogelijk te maken, vloeit m.i. ook voort uit art. III aanhef onder a. van het KB.

In deze laatste bepaling is geregeld dat een winningsvergunning niet kan worden verleend "dan met: a. de voorschriften, opgenomen in de in artikel II vermelde artikelen (....) 14 (...)". Daarmee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan dat een afwijking in de vergunning moet zijn opgenomen. 7.9 De klacht loopt op dit alles stuk. 7.10 Onderdeel 6.3 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat stilzwijgende toestemming zich niet zou verdragen met genoemd art. II.14. Het bestrijdt dat oordeel als onjuist. 7.11 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het Hof een oordeel heeft geveld als in het onderdeel vermeld. Ware dat anders dan zou de klacht m.i. mislukken omdat de daarin gepropageerde rechtsopvatting (in haar algemeenheid) onjuist is; zie onder 7.6 - 7.8. 7.12 Onderdeel 6.4 verwijt het Hof te hebben miskend dat genoemd art. II.14 slechts een veiligheidsmarge inhoudt. 7.13 Zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat art. II.14 Kb 1967 inderdaad slechts is geschreven met het oog op een veiligheidsmarge, blijft overeind dat Conoco c.s. in strijd met die bepaling hebben gehandeld in de zin van de bestreden rov. 2.6. Daarin zegt het Hof niet meer of anders dan dat is gehandeld in strijd met het verbod op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied te boren. Het Hof heeft zich daarbij niet uitgelaten over de vraag waarom dat niet zou zijn toegestaan. 7.14 Het is bovendien aan gerede twijfel onderhevig of art. II.14 Kb 1967 wel zulk een beperkte strekking heeft als Conoco c.s. betogen. In de Nota van Toelichting is te lezen: "Aan dit voorschrift ligt de overweging ten grondslag, dat moeilijkheden moeten worden voorkomen tussen vergunninghouders wier vergunningsgebied aan elkaar grenst. Aangezien de plaatsbepaling op de Noordzee nimmer met absolute naukweurigheid kan geschieden, lijkt het gewenst de veiligheidsmarge in acht te nemen. (...)"(20) 7.15.1 In elk geval is zonder meer duidelijk - want wordt expliciet gezegd - dat art. II.14 Kb 1967 mede is geschreven in het belang van aangrenzende vergunninghouders. Overtreding van deze bepaling is daarmee ook te hunnen opzichte onrechtmatig, zo voeg ik toe. 7.15.2 Opmerking verdient nog dat regels als de onderhavige veelal zijn ontworpen of zijn ingegeven door de problemen die kunnen ontstaan door ondergrondse toestroming uit aangrenzende gebieden.(21) 7.16 Ware het onder 7.15.1 verwoorde al anders (maar ik zou niet inzien waarom dat zo zou zijn) dan komt de overtreding van art. II.14 Kb 1967 door Conoco c.s. - waarvan hoe dan ook sprake is - Unocal c.s. te stade in verband met de zogenaamde correctie Langemeijer.(22) 7.17 Onderdeel 6.5 voert, naar ik lees, aan dat van overtreding van art. II.14 Kb 1967 geen sprake is omdat "geen enkel deel van het boorgat zich buiten, althans op of over de grens van, het vergunningsgebied bevindt." 7.18 Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich. De redenering van Conoco c.s. zou er bijvoorbeeld toe leiden dat bijvoorbeeld overschrijding van de maximale snelheid niet strafbaar is wanneer geen ongeluk wordt veroorzaakt. 8. The rule of capture Inleiding 8.1 Ik kom thans te spreken over het pièce de résistance van deze zaak: de zogenaamde "rule of capture". Het Hof heeft deze kernkwestie als volgt weergegeven in rov. 6 van het eerste tussenarrest: "De vraag die partijen verdeeld houdt, is of in casu de zogenaamde "rule of capture" geldt, op grond waarvan een vergunninghouder in het vergunningsgebied olie mag winnen waar deze ook vandaan stroomt. De rechtbank heeft het door Conoco gehuldigde standpunt dat de rule of capture geldt blijkens r.o. 4.2 aanvaard, en Unocal, die een andere mening is toegedaan, komt daartegen op [...]" 8.2 Het betoog van Conoco c.s.(23) leunt zwaar op deze "rule of capture".(24) Een regel die duidelijke reminiscenties vertoont met de zeer omstreden leer van Hooykaas: le vol, c'est la propriété.(25) 8.3 Conoco c.s. hebben vele pagina's aan de door hen bepleite regel gewijd.(26) Deze zou ten grondslag liggen aan de vigerende Nederlandse regelgeving; hij zou ook in andere belangrijke olieproducerende (westerse) landen worden aangehangen. 8.4 De argumentatie van Conoco c.s. is, voorzichtig gezegd, weinig dwingend. Harde bronnen en een duidelijke basis in de parlementaire stukken waarop hun benadering kan worden gebaseerd zijn - zoal voorhanden, dan toch - buitengewoon schaars voor zover het gaat om het destijds geldende - hier toepasselijke - Nederlandse recht. De meeste argumenten die worden gepresenteerd ten gunste van het standpunt van Conoco c.s. houden, op de keper beschouwd, niet veel anders in dan dat de door Unocal c.s. aangevoerde stellingen niet op zouden gaan. 8.5 Ook op de argumenten van Conoco c.s. ten aanzien van buitenlandse rechtsstelsels valt minst genomen een en ander af te dingen. Daarbij verdient aanstonds opmerking dat deze argumenten alleen van belang zijn als inspiratiebron indien het toepasselijke Nederlandse recht onvoldoende duidelijk zou zijn. 8.6 Ik stel dit een en ander voorop omdat de door Conoco c.s. gepropageerde regel in mijn ogen geen grote werfkracht heeft. Wat er zij van de vraag of deze geëigend was voor staten in een prille fase van industrialisatie of aan het begin van grootschalige mijnbouw- of winningsactiviteiten, de hedendaagse samenleving is niet gebaseerd op de gedachte dat men - kort, maar niet wezenlijk onjuist, gezegd - alles kan en mag wegnemen wat een ander laat liggen of (nog) niet benut; ook dan wanneer het afkomstig is van zijn terrein of percelen waarop hij exclusieve rechten heeft.(27) 8.7 Conoco c.s. zullen hier allicht tegen in stelling brengen dat deze redenering berust op een petitio principii. Zij betwisten immers dat sprake was (is) van exclusieve rechten. 8.8 Mede omdat niet valt uit te sluiten dat de vraag of de "rule of capture" naar Nederlands recht gold én omdat de belangen die in dit soort zaken op het spel staan allicht zeer aanzienlijk zijn, ga ik er uitvoeriger op in dan partijen (in cassatie) zelf hebben gedaan. Ik beperk me daarbij in essentie tot het vigerende "oude recht". Zelfs Conoco c.s. onderkennen dat bedoelde regel in de thans geldende Mijnbouwwet is verlaten (s.t. onder 5.1.0.15 e.v.). Een eerste verkenning van het wettelijk stelsel 8.9.1 Volgens de Mijnwet continentaal plat (Mcp) zijn de zich in de zeebodem van het continentaal plat bevindende delfstoffen eigendom van de Staat (art. 22 lid 1 Mcp). De vergunninghouder verkrijgt de eigendom van de delfstof, welke met gebruikmaking van een winningsvergunnig is gewonnen, (pas) op het moment dat hij deze heeft gewonnen (art. 23 Mcp). 8.9.2 Ik vestig er aanstonds de aandacht op dat de gecursiveerde passage m.i. een sterke troef is in handen van Unocal c.s. Daarbij verdient opmerking dat op grond van art. 7a Mcp de vergunning - kort gezegd - moet afbakenen waarop zij betrekking heeft.(28) 8.9.3 De huidige Mijnbouwwet (Mbw) kent een overeenkomstige regeling (art. 3 leden 1 en 2 Mbw). Een korte volkenrechtelijke excursie 8.10 De staatseigendom van delfstoffen in de zeebodem sluit aan bij het volkenrechtelijke regime voor het continentale plat. Een kuststaat oefent "soevereine rechten" uit ter zake van de exploratie en exploitatie van de natuurlijke rijkdommen van het continentaal plat, waaronder minerale rijkdommen van de zeebodem en ondergrond zijn begrepen. De rechten van de kuststaat zijn exclusief.(29) 8.11 Olievelden overschrijden - vanzelfsprekend - niet alleen de grenzen van concessies binnen een continentaal plat. Zij kunnen zich ook bevinden in aan verschillende staten toebehorende delen van het continentale plat. 8.12 Ook in een situatie als bedoeld onder 8.11 geldt niet de 'rule of capture'. De betrokken staten moeten zich onthouden van oliewinning die ten koste gaat van een onder het continentaal plat van een andere staat gelegen olievoorraad.

Als sprake is van een grensoverschrijdend olieveld (of als staten overlappende claims op het continentaal plat hebben) lijkt eenzijdige exploitatie van het veld waarbij olie van over de grens wordt betrokken niet toegestaan.(30) 8.13.1 Er bestaat geen consensus over de vraag of (en in hoeverre) het internationale recht op buurstaten ook de positieve verplichting legt om een grensoverschrijdend olieveld gezamenlijk te exploiteren opdat op de meest efficiënte wijze de maximale opbrengst wordt gerealiseerd. Het gaat dan om gevallen waarin staten twisten over de loop van de grens van hun gedeeltes van het continentale plat en de vraag of zij dan verplicht zijn zich van eenzijdige exploitatie te onthouden en "in good faith" te onderhandelen met de buurstaat. 8.13.2 Een deel van de auteurs bespeurt wel een ontwikkeling in de richting van meer positieve verplichtingen op dit vlak, zogenaamde emerging rules of international law.(31) 8.14 In de North Sea Continental Shelf-zaak wijst het Internationale Gerechtshof (ICJ) op het bestaan van deze mogelijkheid om grensoverschrijdende olievelden als één geheel te behandelen.(32) Het ICJ doet geen uitspraak over de vraag of daartoe ook een verplichting bestaat. Daar was ook niet om gevraagd. Wel oordeelt het ICJ dat gezamenlijke exploitatie "particularly appropriate" is om de eenheid van een olieveld over de grenzen heen te bewaren.(33) Samenwerking en exploitatie als één geheel bij grensoverschrijdende olievelden zijn, zo niet regel, dan toch gebruikelijk op de Noordzee.(34) 8.15 In het oordeel van het ICJ ligt m.i. - impliciet maar moeilijk voor misverstand vatbaar - een verwerping van de - overigens niet aan de orde gestelde - rule of capture besloten: "In a sea with the particular configuration of the North Sea, and in view of the geographical situation of the Parties'coastlines upon that sea, the methods chosen by them for the purpose of fixing the delimitation of their respective areas may happen in certain localities to lead to an overlapping of the areas appertaining to them. The Court considers such a situation must be accepted as a given fact and resolved either by an agreed, or failing that by an equal division of the overlapping areas, or by agreements for joint exploitation, the latter solution appearing particularly appropriate when it is a question of preserving the unity of a deposit" (rov. 99). 8.16.1 Deze volkenrechtelijke regels en gebruiken zijn (uiteraard) niet beslissend voor het regime dat voor oliewinning geldt binnen een bepaalde nationale jurisdictie. Een staat heeft immers soevereine rechten over de exploitatie van zijn minerale rijkdommen. Dat brengt mee dat hij kan kiezen welke regels gelden voor oliewinning en de eigendom(sverkrijging) van hem toebehorende olie die door anderen (al dan niet op basis van een vergunning of concessie) wordt gewonnen. 8.16.2 Daaraan doet niet af dat de nationale regels niet tot over de nationale grenzen van het continentale plat gelden.(35) In casu doet dat laatste zich niet voor. Het gaat in deze procedure louter om een "Nederlandse aangelegenheid". 8.17 De volkenrechtelijke inzichten zijn intussen niet zonder gewicht. Al was het maar omdat deze nu eenmaal mede worden gebaseerd op en worden afgeleid van bestaande internationale gebruiken en afspraken tussen staten. Als staten onderling niet aanvaarden en a fortiori wanneer naar internationaal recht niet wordt aanvaard dat de aan een staat toebehorende olie (zonder meer) door een andere staat wordt weggepompt (of anderszins aan de staat aan wie deze toebehoort wordt onttrokken), kan dat natuurlijk wel een aanwijzing vormen ter beantwoording van de vraag welke juridische uitgangspunten gelden voor dergelijke situaties binnen de nationale grenzen van een soevereine staat. 8.18 Als ik het goed zie dan is er, bezien vanuit de optiek van het internationale recht, geen steun te vinden voor de "rule of capture". Verbazingwekkend is dat trouwens niet. 8.19 Daarbij valt nog te bedenken dat deze regel de stoot zou (kunnen) geven tot het slaan van boorputten in de nabijheid van elkanders olievelden. Aldus zou een haasje over-effect ontstaan waarbij zou worden getracht zoveel mogelijk olie afkomstig uit aan een ander "toebehorende" olievelden te onttrekken. Dit probleem is - uiteraard - onderkend, ook in jurisdicties waar de rule of capture aanvankelijk werd aangehangen. Het werd als een serieus bezwaar gezien en heeft reeds in het begin van de twintigste eeuw (ten minste) geleid tot aanpassing van de regel in zijn pure vorm.(36) 8.20 Het US Court of Appeals heeft er voorts op gewezen dat bedoelde regel, naast andere bezwaren, milieu-onvriendelijk is. Vanwege de vele bezwaren - ik loop een stap vooruit - is de regel in vrijwel alle Amerikaanse staten verlaten. Dit is - nog steeds volgens het US Court of Appeals - slechts anders voor "the outer continental shelf". En wel omdat de bezwaren daar minder klemmen omdat "DOI controls the entire area".(37) 8.21 Het moge zijn dat in de Verenigde Staten van Amerika onderscheid wordt gemaakt alnaargelang het gaat om concessies op het continentale plat of op het land. De bezwaren die aan de rule of capture kleven gelden in beide gevallen.(38) Daarom bestaat er, als inspiratiebron, weinig reden om deze regel te omarmen. Daarmee wordt immers het Trojaanse paard binnengehaald. De geschiedenis heeft geleerd dat dit geen goede gedachte was. Buitenlandse rechtsstelsels 8.22 Zoals hierboven al werd aangestipt, werd in de Verenigde Staten van Amerika in de 19e en het begin van de 20e eeuw aangenomen dat de "rule of capture" ook voor olie gold. In Texas wordt de regel nog steeds aangehangen, zij het dan ook dat de scherpe kantjes ervan afgeslepen zijn en dat het Texas Supreme Court een en andermaal heeft aangegeven dat de wetgever anders zou kunnen bepalen. Laatstgenoemde heeft die handschoen evenwel niet opgenomen.(39) 8.23 Destijds werd aangenomen dat olie zich min of meer vrijelijk in de aarde bewoog. Daarom werd aansluiting gezocht bij de uit het Engelse jachtrecht afkomstige rule of capture. Volgens deze regel werd degene die op zijn eigen terrein een wild dier ving daarvan eigenaar, ook al was het dier afkomstig van andermans terrein.(40) 8.24 Ook in de Verenigde Staten werden, als gezegd, de nadelen van deze regel al vrij snel ingezien. Bovendien bleek olie ook niet zo vrij door de aardlagen te bewegen als wild door velden en bossen.(41) Op een geologische tijdschaal is sprake van beweging, maar naar normale menselijke waarneming is olie sedentair. Olie beweegt door de aardlagen totdat deze onder een laag ondoorlatend gesteente gevangen wordt; daaronder zit die olie vervolgens vast. Alleen wanneer sprake is van menselijk ingrijpen (boringen) gaat olie weer "stromen".(42) 8.25 Daarom werden in sommige staten aan vergunninghouders bestuursrechtelijke verplichtingen opgelegd om inefficiënte exploitatie van olievelden te voorkomen. Te denken valt aan een verplichting tot gezamenlijke exploitatie van grensoverschrijdende velden (unitisation) en voorschriften met betrekking tot het aantal en de locatie van de boorputten.(43) 8.26 Een andere oplossing is gevonden in de leer van de "correlative rights", die de scherpe kantjes van de rule of capture afslijpt. Deze leer houdt in dat degenen die (als grondeigenaar of vergunninghouder) aanspraak hebben op olie, die zich in een grensoverschrijdend olieveld bevindt, elk het recht hebben om een redelijk aandeel te winnen. Het recht op winning van olie afkomstig van het land van een ander wordt ook hierdoor beperkt dat de bron intact moet blijven.(44) 8.27 Bedacht dient evenwel te worden dat het een vergunninghouder niet is toegestaan om buiten zijn gebied te boren en zo olie aan het (concessie)gebied van een ander te onttrekken. Er is dan sprake van wat in de common law als "trespass"' wordt aangeduid.

Daartegen kan de eigenaar of vergunninghouder van een naburig terrein, zoals bekend, optreden.(45) 8.28.1 Niet alleen in de Verenigde Staten, maar ook in veel andere landen, geldt als uitgangspunt dat degene die olie oppompt alleen dan eigenaar van die olie wordt als het aanboren van de olie op rechtmatige wijze - in overeenstemming met de wettelijke criteria en vergunningvoorwaarden - is geschied.(46) 8.28.2 Het Texas Court of Appeals heeft zulks in de uitspraak in de zaak SWEPI(47) als volgt geformuleerd: "Recognizing that oil and gas are fugitive minerals that will migrate throughout a reservoir without regard to property lines, the rule of capture provides that a landowner owns all the oil and gas produced by a legally drilled well located on his land, even though the well may be draining minerals from nearby properties" en "the rule of capture must only extend to oil and gas that is legally recovered". 8.29 Wat er van de Texaanse opvattingen en inzichten, voor zover zij als hoofdregel de rule of capture omhelzen, ook zij, belangrijker lijkt mij dat zij (ook) in de Verenigde Staten geen gemeengoed zijn. Integendeel, de rule of capture is in andere staten verlaten; zie onder 8.20. 8.30 Conoco c.s. hebben zich nog beroepen op twee - bij mva overgelegde - uitspraken van de Amerikaanse federale appèlrechter.(48) Deze uitspraken betreffen geschillen over olievelden die de grens tussen de territoriale wateren van een staat (Alabama en Louisiana) en het continentale plat (dat onder de federale overheid valt) overschrijden. Met name in de zaak met betrekking tot Alabama wordt onomwonden geoordeeld dat de rule of capture op het continentaal plat voluit geldt, ondanks de daaraan verbonden nadelen:(49) "The problem with the rule of capture is that it encourages a tract owner to build wells near his border so as to drain not only the reserves underlying his own tract, but also the reserves underlying a neighboring tract. The neighboring tract owner, in order to protect his mineral rights, must then build offsetting wells - most advantageously right across the border from his neighbors' wells - and start production or risk losing his reserves. Each tract owner then has an incentive virtually to race to drain the reservoir as quickly as possible to capture as much oil or gas as he can. The result is (1) economic waste in drilling unnecessary wells, (2) a corresponding heightened risk of damage to the environment and (3) physical waste of the oil or gas itself because the faster production occurs, the lower the long-term recovery will be from the reservoir. Because of its negative effect, nearly every state has abrogated the rule of capture legislatively with well-spacing rules, production regulations and/or other conservation mechanisms. (..) But the rule of capture still governs the outer continental shelf. (..) Within the outer continental shlf, it is not important to abrogate the rule of capture because reservoirs do not straddle different tracts of land as they would within a state: the DOI controls the entire area; it has the authority to create lease tracts that correspond to reservoirs; and it has the authority to require lessees to combine drilling and production efforts. (...)" 8.31 Deze uitspraken leggen m.i. alleen al geen beslissend gewicht in de schaal omdat: a. een verschillend regime geldt voor olievelden binnen en buiten het continentale plat. Het komt dan vooral aan op de aangevoerde argumenten. Deze pleiten onmiskenbaar en heel expliciet tegen aanvaarding van de rule of capture; b. beklemtoond wordt - geparafraseerd weergegeven - dat de omstandigheid dat op het continentale plat een andere regel geldt, in de praktijk niet veel zal veranderen omdat de federale overheid talloze bevoegdheden heeft om toepassing van de rule of capture tegen te gaan. 8.32.1 Er is nog een derde grond waarom niet zwaar behoeft te worden getild aan de toepasselijkheid, op het Amerikaanse continentaal plat, van de rule of capture. Uit de zojuist genoemde uitspraken blijkt ook dat de kuststaten een wettelijk recht hebben op een (forfaitair) aandeel in de (belasting)opbrengsten van de federale overheid in verband met op het continentaal plat gewonnen olie uit een grensoverschrijdend olieveld. 8.32.2 Voordat deze forfaitaire vergoedingsregeling werd ingevoerd, was er voorzien in een procedure waarin de rechter de verdeelsleutel voor de opbrengsten moest vaststellen.(50) 8.32.3 Kennelijk gaan deze federale regels uit van de gedachte dat de eigenaar van de grond (de kuststaat) bepaalde rechten op uit die grond afkomstige olie heeft zodat deze staat aanspraak kan maken op een bepaalde vergoeding als olie aan 'zijn' voorraad wordt onttrokken. Zogenaamde 'drainage compensation' is in ieder geval een van de doelstellingen van de regeling.(51) Aanvaarding van de rule of capture zou ertoe leiden dat degene aan wiens concessiegebied olie wordt onttrokken met lege handen blijft staan. 8.33 Verder lijkt uit Louisiana v. United States of America te volgen dat ook bij oliewinning op het continentaal plat geldt dat zij niet tot schade aan de bron dan wel tot verlaging van de totaal winbare hoeveelheid mag leiden.(52) 8.34.1 Kortom, zelfs in de bakermat van de rule of capture(53) geldt de regel al (lang) niet meer onverkort, ook niet op het continentaal plat. In de VS zijn de wetgever en de rechter, zowel op federaal als op staatsniveau, zich ervan bewust dat deze regel schadelijke en verspillende effecten kan hebben. 8.34.2 Dat is ook voor Nederland van belang omdat, blijkens de MvT op de Mcp, oog bestond voor de wenselijkheid van het voorkomen van verontreiniging.(54) Het Nederlandse perspectief 8.35 Uit het voorafgaande kan de conclusie worden getrokken dat een regime dat het oppompen van olie, ongeacht de herkomst, toestaat weinig aantrekkelijk is. In de eerste en belangrijkste plaats omdat er veel nadelen aan kleven. En voorts omdat - ten minste uit een oogpunt van redelijkheid - niet aanstonds voor de hand ligt dat iemand olie zou mogen onttrekken aan een concessiegebied van een ander. 8.36 Nu is zulks op zich zelf niet beslissend bij de beantwoording van de vraag welk regime geldt op de Noordzee. Het illustreert m.i. wel dat er goede argumenten moeten zijn om de door Conoco c.s. bepleite rule of capture - die buiten onze landsgrenzen weinig aanhangers kent - te omhelzen. Hierna zal ik nagaan of die argumenten voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen om de balans ten voordele van Conoco c.s. te laten doorslaan. 8.37 Onder 8.9 werd al een eerste korte schets van de Mcp gegeven. Daaraan moet thans het volgende worden toegevoegd.(55) 8.38 Art. 7 lid 1 Mcp bepaalt dat een vergunning aangeeft voor welk deel van het contintenaal plat zij geldt. Is er geen voorafgaande geometrische verdeling, dan wordt het deel zodanig bepaald dat de uitoefening der activiteiten uit technisch of economisch oogpunt zo goed mogelijk kan plaatsvinden (art. 7a lid 2).(56) Geen winningsvergunning kan worden verleend voor een deel waarvoor reeds een vergunning is verstrekt (art. 9). 8.39.1 Art. 11 lid 2 Mcp bepaalt: "Aan een winningsvergunning voor een delfstof kunnen (...) de voorschriften worden verbonden, dat de houder, indien hij met gebruikmaking van die vergunning of een opsporingsvergunning die delfstof in een economisch winbare hoeveelheid heeft aangetoond,:(57) (...) b. zo die delfstof zich bevindt in een voorkomen dat, naar het oordeel van Onze Minister de grens van het betrokken deel van het continentaal plat overschrijdt, de door Onze Minister verlangde medewerking zal verlenen aan de totstandkoming van een overeenkomst tussen de houder en de voor een aangrenzend gebied tot winning van die delfstof gerechtigde, krachtens welke de winning in onderling overleg zal geschieden." 8.39.2 Art. III.28 Kb 1967 geeft ter zake een nadere regeling; zie onder 8.44. 8.40.1 Een - krachtens art.

2 Mcp vereiste - opsporingsvergunning heeft ingevolge art. 7 lid 1 Mcp betrekking op een bepaald deel van het continentale plat. Heeft de vergunninghouder een economisch winbare hoeveelheid aangetoond dan wordt hem krachtens art. 13 lid 1 Mcp, desverzocht, een vergunning verleend voor het winnen van "die delfstof" (mijn cursivering). 8.40.2 Art. II.22 Kb 1967 herhaalt dit in nog indringender bewoordingen. Een krachtens art. 13 lid 1 Mcp verleende vergunning kan uitsluitend gelden voor het vergunningsgebied. 8.41 Art. 16a lid 1 Mcp(58) bepaalt dat ingeval van een aanvraag om een winningsvergunning, anderen in de gelegenheid worden gesteld om aanvragen "voor een soortgelijke vergunning in te dienen voor dezelfde delfstof in hetzelfde gebied" (cursivering toegevoegd). 8.42 Het al vaker genoemde Kb van 27 januari 1967 geeft in art. II.3 een regel voor het geval een vergunning mede geldt voor een gebied waarvoor voor een andere delfstof dan die waarvoor de vergunning geldt van kracht is. In dat geval kan de minister de vergunninghouder verplichten "dat de houder van die andere vergunning (...) zijn daaruit voortvloeiende rechten uitoefent". Zou de rule of capture gelden, dan zou deze bepaling m.i. overbodig zijn geweest. 8.43 De aan de Staat te betalen vergoedingen zijn (voor een deel) gekoppeld aan de grootte van het vergunningsgebied (art. III.1 Kb 1967). Zou het de vergunninghouder vrijstaan vanuit zijn concessiegebied belendende concessiegebieden leeg te pompen dan zou een dergelijke regeling minder voor de hand liggen. 8.44.1 Onder het hoofdje "Overlopende structuren" bepaalt art. III.28 Kb 1967: "Indien in het vergunningsgebied aardolie (...) in een economisch winbare hoeveelheid is aangetoond in een voorkomen dat, naar het oordeel van de Minister, de grens van het vergunningsgebied overschrijdt, is de vergunninghouder verplicht overeenkomstig een daartoe gedaan verzoek zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een overeenkomst tussen de vergunninghouder en de voor het aangrenzend gebied tot winning van aardolie gerechtigde, krachtens welke de winning in onderling overleg zal geschieden." (cursiveringen toegevoegd) 8.44.2 De Nota van Toelichting geeft aan dat ingeval wordt ontdekt dat een aardolieveld de grens van een vergunningsgebied overschrijdt "het onder alle omstandigheden wenselijk [is], dat eventuele vergunninghouders een overeenkomst met elkaar aangaan krachtens welke winning in onderling overleg zal geschieden. In zodanige overeenkomst zullen partijen als regel allereerst vaststellen welke reserves aan ieder van hen toekomen (...)".(59) 8.45 M.i. blijkt uit de hiervoor vermelde bepalingen, zo al niet ieder voor zich dan toch voorzeker uit de onderlinge samenhang, dat de rule of capture geen steun vindt in de Mcp. Integendeel, de bepalingen laten m.i. redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de vergunninghouder van een gebied bij uitsluiting van anderen gerechtigd is tot winning van zich in of onder dat gebied bevindende olie. 8.46 De wetsgeschiedenis biedt, voor zover nog nodig, extra steun voor de zoëven betrokken stelling. Reeds in de MvT op de Mcp wordt gesproken van een exclusief recht dat ontstaat uit een winningsvergunning. Dit wordt nader aldus gepreciseerd dat dit recht inhoudt dat "binnen het toegewezen areaal anderen geen concurrerende activiteiten zullen kunnen ontwikkelen."(60) 8.47 De MvT vervolgt dan met een exegese over de overwegingen die aan exclusiviteit "met name" ten grondslag hebben gelegen. Genoemd worden - Conoco c.s. hebben daar uiteraard op gewezen - de scheepvaart en visserij. 8.48 Niet ontkend kan worden dat de onder 8.47 weergegeven ratio, wanneer men zich daarop blindstaart, (enig) koren op de molen van Conoco c.s. is. Nog daargelaten dat het niet louter aankomt op de bedoeling van de wetgever en nog afgezien hiervan de passage de exclusiviteitsgedachte niet teniet doet (en ook niet beoogt te doen), uit het vervolg blijkt dat er ten deze weinig betekenis aan toekomt. De MvT vervolgt immers aldus: "Niet kan worden ontkend, dat aan het verlenen van exclusieve opsporingsrechten het nadeel kan zijn verbonden, dat de vergunninghouders de prikkel wordt ontnomen, de opsporing met voortvarendheid ter hand te nemen. Deze ongewenste consequentie kan worden tegengegaan door in de vergunningsvoorschriften ook een z.g. werkverplichting op te nemen."(61) 8.49 De zoëven geciteerde passage maakt duidelijk dat de minister welbewust heeft gekozen voor exclusiviteit, wat er ook zij van de redenen die hem tot die keuze hebben gebracht. De passage doet vermoeden dat de uiteenzetting over de belangen van scheepvaart en visserij veeleer ziet op een opsporingsvergunning. Allicht omdat deze meer boorputten etq tot gevolg zal hebben dan een winningsvergunning. 8.50.1 In het Voorlopig Verslag wordt onder meer gevraagd wat de situatie zal zijn met betrekking tot eventuele vondsten op het Nederlandse deel van het continentale plat, uitgegeven aan verschillende concessiehouders.(62) 8.50.2 De minister wijst in de eerste plaats op de mogelijkheid dat betrokkenen dan kunnen worden verplicht tot gezamenlijke winning. Verder tekent hij aan: "Ten slotte moge de ondergetekene opmerken, dat ingeval een door een vergunninghouder aangetroffen voorkomen zich uitstrekt tot in een gebied waarvoor geen vergunning geldt tot het winnen van de aangetoonde delfstof, het in de rede zal liggen, dat de houder van de vergunning een uitbreiding van zijn vergunningsgebied zal aanvragen. Voor zover een opsporings- of winningsvergunning voor een bepaald gebied is verleend, zullen anderen daarin voor de duur van de vergunning niet dezelfde rechten gelijktijdig kunnen uitoefenen. Winningsvergunningen (...) kunnen elkaar echter wel volledig overlappen, indien zij voor andere delfstoffen zijn verleend."(63) 8.51 Deze uiteenzettingen zijn m.i. niet voor misverstand vatbaar. Zij geven volstrekt helder aan dat de bewindsman niet de rule of capture, maar juist het tegendeel daarvan, als basis van de Mcp aanvaardt.(64) 8.52 Daaraan doet m.i. niet af dat de minister in de Eerste Kamer het volgende heeft betoogd: "Met de door vele leden gemaakte opmerking, dat het vraagstuk der overlopende structuren om detailregelingen vraagt, die van geval tot geval kunnen verschillen, kan de ondergetekende zich verenigen. Juist omdat daardoor een zekere mate van flexibiliteit nodig is om voor elk concreet geval, dat zich in de praktijk zal kunnen voordoen een geëigende regeling mogelijk te maken, zullen daarvoor in de algemene maatregel van bestuur ex artikel 12 van het wetsontwerp slechts voorschriften van algemene aard kunnen worden neergelegd."(65) 8.53 Ik wil niet verhelen dat de zojuist geciteerde passage niet kan worden uitgelegd als een volledige verwerping van de rule of capture. Maar zij kan m.i. onmogelijk worden gelezen als een aanvaarding van deze regel. Eens te minder omdat de ministeriële uiteenzetting dan in flagrante strijd zou komen met al hetgeen eerder te berde was gebracht. 8.54.1 M.i. zal de onder 8.52 geciteerde passage aldus moeten worden verstaan dat de minister de ruimte heeft om de in art. III.28 Kb 1967 bedoelde overeenkomst zo in te richten als dat in gegeven omstandigheden wenselijk voorkomt. 8.54.2 De vraag of zulk een overeenkomst - los van het stelsel van de Mcp - zou mogen inhouden dat één van de concessiehouders het onbeperkt wegpompen van zich onder zijn concessiegebied bevindende olie zonder enige vorm van tegenprestatie moet gedogen, laat ik thans rusten. Deze zaak noopt niet tot beantwoording van die vraag. Het lijkt mij bovendien aannemelijk dat dergelijke overeenkomsten in de praktijk niet zullen voorkomen(66) zodat het vermoedelijk gaat om een louter theoretische vraag. 8.55.1 Ook de parlementaire geschiedenis van de huidige Mijnbouwwet verwerpt de rule op capture.